Dilemma’s ten aanzien van het belang van het kind bij toepassing van het HKOV

De toepassing van het HKOV leidt tot enkele dilemma’s als het gaat om de belangen van kinderen. Zo kan men zich afvragen welke belangen van het kind moeten prevaleren. De belangen van kinderen in het algemeen om niet te worden ontvoerd of de belangen van het individuele, ontvoerde kind? In het Verdrag lijken de eerst genoemde belangen prioriteit te hebben gekregen. Mijns inziens zou, als het belang van het kind als een eerste overweging wordt gezien (artikel 3 IVRK), om daadwerkelijk recht te doen aan dit belang, de prioriteit moeten worden verschoven naar bescherming van het individuele, ontvoerde kind en niet moeten blijven liggen bij de bescherming van de fictieve belangen van kinderen in het algemeen.

Bij toepassing van het HKOV dient tevens een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van kinderen, ouders en de Staat (en eventuele anderen). In het Verdrag is niet gekozen voor een belangenafweging aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zoals de mate van verbondenheid met de Staat van gewoon verblijf, de mate waarin ouders voor het kind zorgden enzovoorts), waarbij het belang van het kind een eerste overweging is. Dit om te voorkomen, dat inhoudelijk op de zaak moet worden ingegaan, hetgeen onder meer ten koste gaat van de snelheid. Gekozen is voor een praktische oplossing. De nadruk is gelegd op het al dan niet bestaan van een inbreuk op het gezagsrecht van de achtergebleven ouder. Gronden waarop de teruggeleiding kan worden geweigerd, zijn gereduceerd tot een limitatief aantal mogelijkheden (de weigeringsgronden). Deze praktische benadering doet mijns

95 inziens in onvoldoende mate recht aan het concrete belang van het individuele kind, omdat niet wordt getoetst wat werkelijk in diens belang is.

De weigeringsgronden verzekeren niet dat terugkeer in het belang van het ontvoerde kind is, maar trachten te voorkomen dat terugkeer (in hoge mate) strijdig is met dit belang. Als wordt aangenomen dat artikel 3 IVRK ertoe verplicht dat maatregelen in beginsel in het belang van het (individuele) kind moeten zijn, is het HKOV hiermee in strijd. Hoewel ook kan worden gesteld, dat in het HKOV in het belang van kinderen in het algemeen een limitatief aantal weigeringsgronden is opgenomen (omdat dit de effectiviteit van het Verdrag zou waarborgen), waardoor van strijdigheid geen sprake is. Het belang van het individuele kind is dan weliswaar niet ‘the paramount consideration’ bij de beslissing op het teruggeleidingsverzoek, maar het HKOV zou toch met het IVRK verenigbaar zijn, omdat het slechts bepaalt welk gerecht verdere beslissingen mag nemen en bij die verdere inhoudelijke beoordeling een beslissing in het belang van het kind kan worden genomen.

Toch deel ik de visie van Schuz, dat het concrete belang van een individueel kind niet zou mogen worden opgeofferd aan de abstracte belangen van kinderen in het algemeen. Dit betekent (in samenhang met artikel 3 IVRK) dat de weigeringsgronden eigenlijk daadwerkelijk de situaties zouden moeten ondervangen waarin terugkeer niet in het belang van het (individuele) kind is. Het kind mag niet worden teruggestuurd als terugkeer schadelijk voor het kind is, niet bijdraagt aan diens belang en geen enkel werkelijk voordeel voor het kind oplevert. In alle beslissingen ten aanzien van kinderen, dus ook beslissingen op een teruggeleidingsverzoek, moet rekening worden gehouden met het belang van het kind. Immers, als de teruggeleiding diens belangen schaadt, wordt die ‘schade’ niet hersteld doordat in een latere beslissing wel met diens belangen rekening gehouden wordt. Bij het nemen van teruggeleidingsbeslissingen zou telkens helder moeten worden gemotiveerd welke belangenafweging is gemaakt. Dit geldt in het bijzonder als een beslissing wordt genomen die niet in het belang van het kind is. Dan moet uitdrukkelijk worden gemotiveerd waarom andere belangen dan het belang van het kind in het concrete geval de doorslag hebben gegeven.

Een volgend dilemma betreft de door het Verdrag vereiste snelheid en de kwaliteit van beslissingen die op grond van het Verdrag worden genomen. De gedachte is dat een snelle terugkeer de verstoring van het dagelijkse leven van het kind die door de ontvoering werd veroorzaakt zo veel mogelijk beperkt, hetgeen in diens belang is. Echter, daardoor is er bijvoorbeeld minder tijd om te bewijzen dat zich een weigeringsgrond voordoet, staat het treffen van een minnelijke regeling onder tijdsdruk en moet ervoor worden gewaakt dat toch een zorgvuldige beslissing wordt genomen. Terugkeer van het kind voordat een beslissing in hoger beroep is genomen is wellicht vanwege de snelheid in het belang van het kind, maar dat is weer niet het geval indien in hoger beroep wordt besloten dat het kind niet had hoeven terugkeren. Soms is er, in het belang van het kind, enige tijd nodig om het kind bijvoorbeeld voor te bereiden op terugkeer en het schooljaar af te maken. Dit gaat ten koste van de snelheid en kan leiden tot onderduiken, hetgeen weer niet in het belang van het kind is.

96

Een volgend punt is, dat het HKOV niet ziet op de situatie na terugkeer. Het veronderstelt dat terugkeer in beginsel in het belang van het kind is, de status quo hersteld wordt en gerechten van de Staat van gewoon verblijf verdere beslissingen nemen. Terecht stellen Beaumont & McEleavy, dat het nemen van een beslissing over de verdere toekomst van het kind in een inhoudelijke procedure die plaatsvindt na terugkeer, een ongeschreven, subsidiair verdragsdoel is. Echter, soms wordt een dergelijke procedure niet gevoerd. Na terugkeer blijven dan beslissingen van het gerecht van de Staat van gewoon verblijf achterwege. Voorwaarden die een gerecht aan de teruggeleiding verbindt, kunnen niet op basis van het Verdrag worden afgedwongen. Ook wordt de status quo niet altijd hersteld. Er heeft zich een gebeurtenis, de ontvoering, voorgedaan die van invloed is op het kind en de ouders. Daarmee wordt de situatie nooit meer zoals deze was. Bovendien keert het kind niet altijd terug naar de vertrouwde omgeving. Bijvoorbeeld omdat het gezag is gewijzigd en het bij de andere ouder gaat wonen of in een ander gedeelte van de Staat. Het Verdrag maakt niet duidelijk wat er moet gebeuren als de verzoekende ouder niet in de Staat van gewoon verblijf van het kind, maar in een andere Staat verblijft. Van herstel van de status quo, van het idee dat het kind terugkeert naar de hem vertrouwde omgeving, is in dergelijke gevallen zeker geen sprake. Kortom, het gerecht dat beslist op het teruggeleidingsverzoek heeft geen invloed op de situatie na terugkeer. De rechter wordt daardoor geconfronteerd met het dilemma of het ontvoerde kind desondanks wel of niet moet worden teruggestuurd.

Resumerend kan worden gesteld dat uit dit hoofdstuk volgt dat, mede vanwege de dilemma’s die inherent zijn aan de toepassing van het Verdrag, niet eenvoudig kan worden vastgesteld of en zo ja op welke wijze c.q. in welke mate recht wordt gedaan aan het belang van het kind bij de toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

97