Verbod op marge-uitholling: ND-5

686. De non-discriminatieverplichting ten aanzien van tarieven omvat naast het verbod op tariefdifferentiatie als bedoeld in paragraaf 8.3.1 eveneens het verbod op een tariefstelling die tot

marge-uitholling leidt (hierna ook: ND-5).²²⁴ Het college omschrijft dit verbod als volgt:

“Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.”

687. KPN is een verticaal geïntegreerde partij waarvan het college in hoofdstuk 6.5.3 heeft

vastgesteld dat zij de mogelijkheid en de prikkel heeft om marges van concurrenten uit te hollen. KPN koopt een relatief groot deel van de wholesalebouwstenen bij zichzelf in en heeft daardoor ten opzichte van andere partijen relatief veel minder out-of-pocket kosten. Dit geeft KPN een voordeel omdat zij daardoor meer bewegingsvrijheid in haar tariefstelling heeft. Een downstreamtariefstelling op het niveau gelegen tussen de incrementele en totale (integrale) kosten geeft KPN namelijk altijd nog een dekkingsbijdrage, terwijl andere partijen dan verlies (kunnen) maken, omdat zij een groter deel van hun wholesalebouwstenen moeten inkopen bij KPN. Het gevolg van een dergelijke prijsstelling is dat de marges van andere partijen die diensten inkopen van KPN worden uitgehold.

688. De non-discriminatieverplichting is bedoeld om voornoemde problemen te voorkomen en een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesaleafnemers een

concurrerend aanbod op de downstreammarkt kunnen doen. Uit het bovenstaande volgt dat een wholesale tariefplafond alleen niet voldoende is om te voorkomen dat KPN dit level playing field kan verstoren door gebruik te maken van haar voordelen als verticaal geïntegreerde aanbieder.

689. Indien KPN’s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering)

prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen marge-uitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Het college is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen,

224

In de reguleringsperiode 2009-2011 stond dit verbod bekend als “ND-5” (gedragsregel 5). Om de praktische reden van herkenbaarheid blijft het college deze term hanteren.

ontstaat er voor KPN de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door KPN gericht, en zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van KPN zelf, kunnen worden uitgehold.

690. Het college definieert retaildienst als volgt:

“De aanbieding die door KPN aan een eindgebruiker wordt of is gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Retaildiensten onderscheiden zich van elkaar indien deze een eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit (bijvoorbeeld service of

storingsbehandeling) en/of leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld contractsduur of

opzegmogelijkheden). Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst.”

691. Het college definieert wholesaledienst als volgt:

“De aanbieding die door KPN aan een wholesaleafnemer wordt of is gedaan of reeds door een wholesaleafnemer wordt afgenomen. Wholesalediensten onderscheiden zich van elkaar indien deze een wholesaleafnemer een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit (bijvoorbeeld service of storingsbehandeling) en/of leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld contractsduur of

opzegmogelijkheden). Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst.”

692. Het college definieert bundel als volgt:

“Een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten. Niet iedere dienst is een bundel, maar elke bundel is wel een dienst.”

693. Bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid dient, naar het oordeel van het college, te worden uitgegaan van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Het college gaat ervan uit dat KPN een efficiënte aanbieder is. Het college acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden.

694. Om de prijstechnische repliceerbaarheid van de wholesalediensten van KPN te beoordelen, moet gekeken worden naar de kosten die verband houden met de voortbrengingswijze van KPN en meer specifiek naar alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om de kosten van alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die gemaakt dienen te worden om de downstreamdienst te leveren. Daarbij horen ook de kosten van

meegeleverde producten en diensten, zoals modems en de installatie door een monteur, en de kosten van andere eenmalige elementen, zoals het aansluiten van een nieuwe lijn of een nummermigratie.

Nadere invulling van verplichtingen

695. In aansluiting op het voorgaande geldt dat, om te beoordelen of een downstreamdienst

repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn: A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de

(gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod;²²⁵²²⁶

B. de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus²²⁷ van de ongereguleerde

wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN;²²⁸

C. de lange termijn incrementele kosten (LRIC) van de overige ongereguleerde

wholesalebouwstenen dan wel een representatief²²⁹ door KPN extern gerekend tarief;²³⁰

D. de inkoopkosten van de wholesalebouwstenen die KPN extern inkoopt (out-of-pocket);²³¹ en

E. in het geval van een retaildienst: de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten.

696. Ten aanzien van gereguleerde wholesalebouwstenen waarop geen

non-discriminatieverplichting rust, is het KPN toegestaan om de tarieven per afnemer te differentiëren. Om

225

Onder deze categorie vallen bijvoorbeeld ook de inkoopkosten van enkelvoudige gespreksdiensten en de mobiele 0800 originating vergoeding.

226

In die gevallen dat KPN in haar eigen voortbrengingswijze geen gebruik maakt van de extern aangeboden gereguleerde wholesalebouwsteen, maar wel gebruikmaakt van een intern afgenomen functionele equivalent van die gereguleerde wholesalebouwsteen (bijvoorbeeld in het geval van MDF collocatie of het gebruik van WAP-poorten) dient KPN voor de (virtuele) inkoop van dergelijke equivalente bouwstenen dezelfde kostengrondslag te hanteren als die (destijds) gebruikt is voor het vaststellen van het tarief voor de gereguleerde

wholesalebouwsteen (bijvoorbeeld EDC). Als alternatief staat het KPN vrij om met het extern aangeboden tarief voor de (equivalente) gereguleerde wholesalebouwsteen te rekenen in de ND-5 toets.

227

Met EDC-minus bedoelt het college dat de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing kunnen blijven. In feite gaat het hier dus om de optelling van de directe en indirecte kosten (inclusief een redelijk rendement).

228

Voorbeelden hiervan zijn alle bouwstenen (dus inclusief eventuele platforms) die nodig zijn om bijvoorbeeld het vaste telefonieproduct, een internettoegangsdienst of een zakelijke netwerkdienst voort te brengen. Zonder zo’n bouwsteen functioneert het betreffende product niet. De enige uitzondering hierop betreft alle bouwstenen downstream gelegen van de bouwsteen ODF FttH, naar rato van gebruik door de op ODF FttH gebaseerde dienstverlening.

229

Met representatief wordt bedoeld een gewogen gemiddelde in de markt.

230

Voorbeelden hiervan zijn (1) alle bouwstenen downstream gelegen van de bouwsteen ODF FttH, naar rato van gebruik door de op ODF FttH gebaseerde dienstverlening, en (2) eventueel gebundelde producten, zoals mobiele telefonie of televisiediensten. Over voorbeeld (2) merkt het college ten overvloede op dat ongereguleerde wholesalebouwstenen van deze gebundelde producten die tot het vaste netwerk van KPN behoren niet onder kostenelement C vallen. Dergelijke bouwstenen vallen immers al onder kostenelement B.

231

echter te voorkomen dat KPN intern een nultarief rekent voor zo’n gereguleerde wholesalebouwsteen waarop geen non-discriminatieverplichting rust – en daarmee de doelstelling van ND-5 op andere markten ondermijnt – dient KPN voor de (virtuele) inkoop van dergelijke bouwstenen ten behoeve van

de ND-5-toets het gemiddelde externe tarief te hanteren.²³²

697. In het geval van tariefdifferentiatie met betrekking tot gereguleerde wholesalebouwstenen is het KPN slechts toegestaan om daarmee in de ND-5-toets te rekenen indien – behalve KPN – minstens één externe wholesaleafnemer ook reeds voor het betreffende tarief of de betreffende korting in aanmerking komt.

698. Het tarief van een downstreamdienst, maar ook van ingekochte wholesalebouwstenen, bestaat vaak uit maandelijkse tarieven, verbruiksgerelateerde tarieven en eenmalige tarieven. Daarnaast zijn

ook incentives gebruikelijk.²³³ Ten behoeve van de ND-5-toetsing dient KPN de eenmalige tarieven en

incentives te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. Het college verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt het college een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (dat is zo in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractduur als terugverdienperiode in de ND-5-toets.

699. Pas indien bovenstaande kosten door KPN worden terugverdiend, wordt het voordeel dat KPN heeft van haar verticale integratie voldoende geremedieerd. In het geval de tariefstelling van een downstreamdienst niet repliceerbaar is (dus niet bovenstaande kosten dekt), zal het college

concluderen dat KPN zichzelf heeft bevoordeeld door de gereguleerde wholesalebouwstenen tegen lagere tarieven aan zichzelf te leveren of aan te bieden dan opgenomen in het referentieaanbod. Door zichzelf lagere tarieven te rekenen dan andere partijen overtreedt KPN de

non-discriminatieverplichting. Hoogte van de retailopslagen

700. Wat betreft de dekking van de met de retaildienst samenhangende retailkosten

(kostenelement E, randnummer 695) kiest het college om praktische redenen voor de vaststelling van

een tweetal uniforme opslagpercentages.²³⁴ Het college heeft geen redenen om aan te nemen dat de

opslagpercentages materieel gewijzigd zouden zijn ten opzichte van de reguleringsperiode 2009-2011 en stelt de retailopslagen daarom vast op 1 procent van de gereguleerde en ongereguleerde

wholesale(inkoop)kosten in het geval van vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten en op 3 procent in het geval van internettoegang.

232

Het gaat hier bijvoorbeeld om FTA/MTA in het kader van de inkoopkosten van on-net verkeer.

233

Dit betreft bijvoorbeeld eenmalige (actie)kortingen, cashbacks, cadeautjes, meegeleverde producten en dealervergoedingen.

234

Deze opslag omvat niet de kosten van bijvoorbeeld meegeleverde producten, zoals een modem. Die kosten moeten apart worden meegenomen in de ND-5-toets.

Nadere invulling van verplichtingen

Reikwijdte ND-5

701. Vanuit HKWBT/HL-toegang wordt ten behoeve van de downstream gelegen retailmarkten een ND-5-toets op dienstniveau opgelegd met inachtneming van de in randnummer 695 onder A tot en met E genoemde kostenelementen.

702. In aanvulling hierop schrijft het college KPN tevens voor dat zij een voldoende marge moet laten bestaan tussen de prijsstelling van HKWBT/HL op het gereguleerde netwerkniveau en de prijsstelling van HKWBT/HL op de ongereguleerde netwerkniveaus. KPN dient ervoor zorg te dragen dat het prijsverschil tussen een ongereguleerde HKWBT/HL-dienst, die wordt geleverd op een hoger netwerkniveau, en de gereguleerde HKWBT/HL-dienst, die wordt geleverd op een lager

netwerkniveau, groter dan of gelijk is aan het kostenverschil op basis van EDC-minus tussen de ongereguleerde HKWBT/HL-dienst en de gereguleerde HKWBT/HL-dienst.

Aanvullende (proces)voorschriften ND-5

703. KPN dient zelf actief te toetsen of zij aan ND-5 voldoet. Mede met het oog op de

informatieverschaffing aan de toezichthouder en aan de markt, legt het college aan KPN de volgende nadere voorschriften op:

- Beschikbaarheid ND-5-toetsen

KPN dient voor iedere downstreamdienst waarop ND-5 van toepassing is, op zorgvuldige en gedetailleerde wijze een ND-5-toets uit te voeren en te archiveren voorafgaand aan het moment van aanbieden (offreren). Wijzigingen in de aanbieding gedurende het proces tussen offerte en overeenkomst dienen door KPN eveneens te worden vastgelegd in een aangepaste zorgvuldige en gedetailleerde ND-5-toets. Slechts voor zover KPN op een andere zorgvuldige en gedetailleerde wijze dan op basis van een volledig uitgewerkte ND-5-toets kan verzekeren dat aan ND-5 wordt voldaan, is het KPN toegestaan in plaats van de ND-5-toets toe te passen, deze andere wijze uit te voeren. KPN dient in een dergelijk geval de relevante documentatie te archiveren die aan die (interne) verzekering ten grondslag ligt. In navolging op een verzoek van het college dient KPN binnen drie werkdagen de

gearchiveerde ND-5 (toets)informatie aan het college op te leveren.

- Kwartaaloplevering ND-5-toetsen

Binnen de reikwijdte van ND-5 dient KPN het college voor alle standaard

downstreamdiensten (dus niet zijnde maatwerk) eens per kwartaal te voorzien van de door haar gebruikte meest actuele versie van de ND-5 toetsen. Een openbare versie van deze ND-5 toetsen dient KPN eens per kwartaal op het openbare deel van haar website te publiceren.

- Implementatietermijnen ND-5 verplichting

Vanaf het moment van inwerkingtreding van het onderhavige besluit zal KPN enige tijd nodig hebben om de impact van ND-5 op zowel haar actief afneembaar portfolio (list prices, uitstaande offertes) als haar installed base (lopende contracten) te onderzoeken. Het college acht een termijn van drie maanden redelijk voor het doorvoeren van eventuele

prijsaanpassingen ten behoeve van het actief afneembaar portfolio. Voor de eventuele correcties van de installed base acht het college een termijn van negen maanden redelijk.

8.4 Transparantieverplichting en referentieaanbod

704. Het college heeft in paragraaf 7.6 geconcludeerd dat het geschikt en noodzakelijk is om aan KPN een algemene transparantieverplichting en de verplichting tot het bekendmaken van een referentieaanbod op te leggen. In deze paragraaf komt het college tot de nadere invulling van deze verplichtingen.

705. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw kan het college voorschriften verbinden aan de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking. Het referentieaanbod dient, om voldoende effectief te zijn voor toegangsverzoekende partijen, voldoende te zijn uitgesplitst naar de

toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten in het kader van de toegangsverplichting aangaande HKWBT/HL.

706. Het referentieaanbod moet ten minste die onderwerpen omvatten die het college in het kader van de toegangsverplichting in paragraaf 8.2 heeft opgenomen, alsmede de onderwerpen die in randnummer 674 zijn genoemd. In het referentieaanbod moeten daarom ten minste de volgende elementen zijn opgenomen en uitgewerkt:

a. redelijke voorwaarden voor HKWBT/HL-toegang. Dit behelst: (1) netwerkelementen waar toegang wordt geboden; (2) informatie over de plaatsen van de fysieke aansluitpunten en de beschikbaarheid van aansluitnetwerken op bepaalde delen van het toegangsnet; (3)

technische voorwaarden die verband houden met toegang tot en gebruik van het netwerk, met inbegrip van de technische kenmerken van de toegangsdienst; (4) procedures voor het bestellen en leveren; en (5) gebruiksbeperkingen;

b. bijbehorende faciliteiten (waaronder collocatie): (1) complete informatie over de

desbetreffende locaties van KPN; (2) collocatieopties (met inbegrip van fysieke collocatie en in voorkomend geval collocatie op afstand en virtuele collocatie); (3) redelijke apparatuureisen: eventuele beperkingen voor apparatuur die in collocatie kan worden geplaatst; (4)

veiligheidsaspecten: door KPN getroffen maatregelen om de veiligheid van hun locaties te waarborgen; (5) redelijke voorwaarden voor de toegang van het personeel van concurrerende exploitanten; (6) redelijke veiligheidsnormen; (7) redelijke regels voor toewijzing van ruimte wanneer de collocatieruimte beperkt is; en (8) redelijke regels voor ontvangers voor de inspectie van locaties waarop fysieke collocatie mogelijk is of plaatsen waar collocatie is geweigerd in verband met ruimtegebrek;

c. informatiesystemen: redelijke voorwaarden voor toegang tot de (1) operationele

ondersteunende systemen en (2) informatiesystemen of databases voor reservering, levering, bestelling, onderhouds- en herstelverzoeken en facturering van KPN. Voor

Nadere invulling van verplichtingen

informatiesystemen dient er een storing- en herstelprocedure te zijn en een boetebeding²³⁵

ingeval van het niet voldoen aan minimum kwaliteits- en serviceniveaus; en

d. redelijke leveringsvoorwaarden: (1) standaardcontract; (2) termijn waarbinnen wordt

gereageerd op verzoeken om diensten en faciliteiten, overeenkomsten in zake het niveau van de dienst, procedures om gebreken te verhelpen en om terug te keren naar het gangbare niveau van dienstverlening en parameters voor de kwaliteit van de dienstverlening; (3)

tarieven voor elk van bovengenoemde aspecten, functies en faciliteiten; en (4) boetebeding²³⁶

ingeval van het niet voldoen aan minimum kwaliteits- en serviceniveaus.

707. Ad c. Voor afnemers is het van groot belang dat zij de informatiesystemen en databases kunnen benaderen. Storingen belemmeren de afnemers om (ten behoeve van hun eindgebruikers) HKWBT/HL-toegang te kunnen afnemen. Het is dan ook van belang dat storingen in de systemen en databases snel worden opgelost. Hiertoe dient KPN een storing- en herstelprocedure op te nemen met daaraan gekoppeld een boetebeding ingeval van het niet voldoen aan minimum kwaliteits- en serviceniveaus.

708. Het college verbindt op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren de hierna genoemde voorschriften:

a. KPN dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken;

b. KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd;

c. KPN dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze te publiceren op haar website;

d. KPN dient het referentieaanbod en wijzigingen daarvan in ieder geval bekend te maken via een elektronische nieuwsbrief aan bestaande afnemers;

e. KPN dient het college niet later te informeren dan dat zij potentiële afnemers informeert over voorgenomen wijzigingen;

f. KPN dient zorg te dragen dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk

afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn met inachtneming van de geldende verplichtingen; en

g. KPN dient het referentieaanbod op te splitsen naar de onderscheiden vormen van toegang.

235

Zoals bepaald in de toelichting van voorschrift h bij toegang (zie randnummer 662) dient dit boetebeding een voldoende afschrikwekkend karakter te hebben.

236

Zoals bepaald in de toelichting van voorschrift h bij toegang (zie randnummer 662) dient dit boetebeding een voldoende afschrikwekkend karakter te hebben.

709. Ad b. In het geval van nieuwe of gewijzigde diensten (bijvoorbeeld een tariefswijziging) is het college van oordeel dat een dergelijke aanpassing tijdig aan wholesaleafnemers bekend gemaakt moet worden. Het college is van oordeel dat hiervoor een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht moet worden genomen. Het college heeft daarbij afgewogen dat afnemers

voldoende tijd moeten hebben om hierop in te spelen, maar dat deze termijn ook niet langer dan strikt noodzakelijk moet zijn, om te voorkomen dat KPN onnodig lang moet wachten met bijvoorbeeld de introductie van nieuwe diensten in het betreffende gebied. Op het moment van aankondiging moet zeker zijn dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn. Pas dan kunnen partijen er zeker van zijn dat op het moment van introductie de wholesaledienst ook daadwerkelijk door alle afnemers afgenomen kan gaan worden en hebben partijen voldoende tijd om hun productportfolio aan te passen. Onder de hiervoor genoemde nieuwe en gewijzigde diensten vallen bijvoorbeeld ook nieuwe locaties waar een bepaalde HKWBT/HL-toegangsvorm beschikbaar gaat komen. Het college stelt dat bij complexe dienstintroducties een langere implementatieperiode dan twee maanden vereist kan zijn. Het college onderstreept dat de aankondigingstermijn in alle gevallen niet eerder van start gaat dan het moment waarop alle benodigde informatie door KPN wordt aangekondigd aan potentiële afnemers. Hiervoor acht het college van belang dat bij de aankondiging van de betreffende dienst ten minste de in randnummer 706 opgesomde punten worden opgenomen alsmede het tarief waartegen de dienst afneembaar zal zijn.

8.5 Tariefregulering

710. In paragraaf 7.7 heeft het college vastgesteld dat het opleggen van tariefregulering aan KPN op de markt voor HKWBT/HL een geschikte en noodzakelijke maatregel is. In de volgende paragrafen zal

In document Marktanalyse hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesalehuurlijnen (pagina 168-176)