Marge-uitholling

551. Blijkens de memorie van toelichting bij de Tw is van het uithollen van marges sprake “als het verschil tussen de groothandelsprijzen die een onderneming met aanmerkelijke marktmacht aan andere ondernemingen in rekening brengt en haar eigen eindgebruikerstarieven zodanig is dat die andere ondernemingen geen reële mogelijkheid hebben om een marktpositie te verwerven of te behouden”.^{200 201}

552. Een onderneming met AMM kan de marges van concurrerende ondernemingen op stroomafwaarts gelegen markt uithollen door een zodanige combinatie van wholesale prijzen en prijzen op de stroomafwaartse markt te hanteren, dat er voor concurrenten onvoldoende marge overblijft om te concurreren. Het kan dus gaan om hoge wholesaletarieven, lage retailtarieven dan wel een combinatie van beiden.

553. Indien concurrenten als gevolg van marge-uitholling niet in staat zijn om winstgevend te opereren op de stroomafwaartse markt, zullen zij uiteindelijk de markt verlaten en/of nieuwe partijen zullen niet tot de markt toetreden. Het kan ook zijn dat de positie van concurrenten dermate verzwakt dat de competitieve druk die ze uitoefenen op de dominante onderneming minder sterk wordt. 554. De wholesaletarieven hoeven niet het karakter te hebben van buitensporig hoge prijzen en de retailtarieven hoeven niet het karakter te hebben van roofprijzen om te kunnen spreken van marge-uitholling. Ook lagere dan buitensporig hoge prijzen, en tarieven boven het niveau van roofprijzen, kunnen leiden tot marge-uitholling bij concurrenten en uitsltuitingseffecten hebben.

555. Het mededingingsprobleem marge-uitholling wordt genoemd in artikel 6a.7 van de Tw als grond voor het opleggen van prijsregulering op een wholesalemarkt en wordt ook erkend als grond voor het opleggen van prijsregulering op een eindgebruikersmarkt. Daarnaast kunnen discriminatoire vormen van marge-uitholling in bepaalde gevallen worden voorkomen door het opleggen van een verplichting tot non-discriminatie. Ook in het algemene mededingingsrecht wordt marge-uitholling erkend als een

200

Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 119.

201

Uitholling van marges wordt tevens een prijsklem genoemd. Alternatieve aanbieders bevinden zich dan in een prijsklem tussen de wholesaletarieven en de retailtarieven die de AMM-aanbieder rekent aan respectievelijk zijn wholesaleafnemers en zijn retailafnemers.

Potentiële mededingingsproblemen

mogelijk misbruik van een economische machtspositie. Daarbij heeft het Hof van Justitie bevestigd dat

marge-uitholling zelfstandig misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan vormen.²⁰²

Analyse

556. De AMM-positie van KPN brengt met zich dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om de marge tussen haar aanbod voor HKWBT/HL en de tarieven op de onderliggende retailmarkten uit te hollen. KPN heeft een prikkel om te hoge HKWBT/HL-tarieven te hanteren voor wholesaleafnemers die HKWBT inkopen als bouwsteen om zelf retaildiensten voor de zakelijke markten aan te bieden. KPN biedt zelf ook zakelijke retaildiensten aan en door te hoge wholesaletarieven te hanteren, kan KPN de concurrentie op de zakelijke retailmarkten verzwakken. KPN kan dit versterken door tevens (selectief) lage tarieven te hanteren op de onderliggende retailmarkten.

557. Een voorbeeld van een situatie waarin hoge wholesaletarieven kunnen leiden tot marge-uitholling is het toepassen van geografische tariefdifferentiatie. Wanneer KPN hogere

wholesaletarieven vraagt in bepaalde gebieden (met minder concurrentie), zonder dat zij haar eigen retailtarieven in deze gebieden navenant verhoogt, leidt dit tot lagere of negatieve marges voor haar

concurrenten in die gebieden, waardoor KPN haar concurrenten verzwakt.²⁰³ KPN past

tariefdifferentiatie tussen gebieden toe. Na de vernietiging van het besluit MA WBT 2008 heeft KPN de tarieven in zogenaamde B-gebieden met 25 procent verhoogd. Een variant op tariefdifferentiatie in gebieden is de differentiatie van tarieven tussen alternatieve DSL-aanbieders, zoals Tele2 (die hogere tarieven wordt berekend), en service providers op de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten (die lagere tarieven worden berekend). Ook dat leidt tot marge-uitholling voor alternatieve DSL-aanbieders, zoals Tele2.

558. Een ander voorbeeld van een situatie waarin hoge wholesaletarieven kunnen leiden tot marge-uitholling is het toepassen van tariefdifferentiatie tussen eindgebruikers. Wanneer KPN hoge

wholesaletarieven hanteert maar deze niet intern doorberekent aan de meest prijsgevoelige

(retail)klanten, dan kan KPN ook deze prijsgevoelige klanten behouden. KPN is door haar schaal- en breedtevoordelen in staat om deze kosten bij minder prijsgevoelige klanten weer terug te verdienen. Een (potentiële) concurrent van KPN zonder deze schaal- en breedtevoordelen moet deze hogere wholesaletarieven wel doorberekenen aan de eindgebruiker om geen verlies te lijden. Door selectieve prijszetting op de retailmarkt ontstaat op deze wijze marge-uitholling waardoor afnemers van

HKWBT/HL uit de markt worden gedrukt. Omdat toetredende partijen zich over het algemeen moeten richten op de meer prijsgevoelige klanten wordt dit effect van marge-uitholling door middel van prijsdiscriminatie nog eens versterkt.

202

Zie HvJ 14 oktober 2010, zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, r.o. 183, aangehaald en uitgewerkt in een prejudiciële procedure over de reikwijdte van deze vorm van misbruik: HvJ 17 februari 2011, zaak C-52/09, Konkurrensverket vs. TeliaSonera.

203

Wanneer de hogere wholesaletarieven veroorzaakt worden door dezelfde hogere kosten in deze gebieden, hoeft dit niet problematisch te zijn. Immers, in zo’n situatie ervaart KPN zelf ook een lagere marge in dergelijke gebieden en kan zij voor zichzelf dus geen competitief voordeel creëren.

559. Het risico op marge-uitholling bestaat ook tussen de verschillende netwerkniveaus waarop HKWBT/HL kan worden afgenomen. Zo kan KPN hoge tarieven vragen voor afname op regionaal niveau en lage tarieven voor afname op nationaal niveau. Voor een partij die is uitgerold tot op regionaal niveau betekent dit dat de marges op nationaal niveau uitgehold kunnen worden. Dit geldt met name voor een partij als Tele2. Een voorbeeld van dit gedrag is de prijsstelling van nationale en regionale huurlijnen (ILL). KPN rekent zeer lage tarieven voor trunkverbindingen (zogenaamde V-trunk), zodat de nationale huurlijnen nauwelijks hoger geprijsd zijn dan de regionale huurlijnen. 560. KPN heeft ook een mogelijkheid om de marges van andere aanbieders uit te hollen door het rekenen van hogere tarieven op HKWBT/HL en lagere tarieven op de onderliggende retailmarkten. Die mogelijkheid is voor KPN kostbaarder dan de voorgaande vormen van marge-uitholling omdat het gaat om een verlaging van de tarieven die een groter deel van de aansluitingen betreffen. Dit gedrag heeft dan ook in eerste instantie een negatiever effect op de omzet en marge van KPN. Echter, indien verplichtingen op de markt voor HKWBT/HL het voor KPN onmogelijk maken om HKWBT/HL-diensten aan bepaalde aanbieders tegen lagere tarieven aan te bieden dan aan Tele2, zou KPN kunnen kiezen om op de markt voor HKWBT/HL haar tarieven generiek voor alle aanbieders te verhogen tot een niveau waarop marge-uitholling op de retailmarkt optreedt.

Conclusie

561. Gelet op het voorgaande concludeert het college dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft tot marge-uitholling. Het effect hiervan is belemmering van de mededinging op deze en onderliggende markten, wat in het nadeel is van eindgebruikers. Het gaat daarbij om een risico op marge-uitholling tussen HKWBT/HL en de onderliggende retailmarkten alsook om een risico op marge-uitholling tussen de verschillende netwerkniveaus binnen de markt voor HKWBT/HL.

6.5.4 Roofprijzen

562. Een aantal marktpartijen wijst er op dat KPN selectief lage tarieven kan hanteren om concurrenten op de markt voor HKWBT/HL uit de markt te drukken.

563. In het (ontwerp)besluit ODF-access (FttO) heeft het college geconcludeerd dat het niet

aannemelijk is dat KPN een strategie van roofprijzen hanteert waardoor concurrenten zullen uittreden op de markt voor ODF-access (FttO).

564. In die markt is tevens regulering opgelegd (gedragsregel 5) die voorkomt dat de marges tussen ODF-access (FttO) en onderliggende wholesalemarkten worden uitgehold. In aanwezigheid van die gedragsregel 5 heeft KPN derhalve geen mogelijkheid meer om roofprijzen te hanteren op de markt voor HKWBT/HL. Het college is daarom van oordeel dat het hanteren van roofprijzen geen (potentiëel) mededingingsprobleem is op deze markt.

Potentiële mededingingsproblemen

6.6 Conclusie

565. Het college concludeert dat KPN op de markt voor HKWBT/HL de mogelijkheid en prikkel heeft om de volgende mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen:

- leveringsweigering/toegangsweigering;

- discriminatoir gebruik of achterhouden van informatie;

- oneigenlijk gebruik van informatie ten aanzien van concurrenten;

- vertragingstactieken; - onbillijke voorwaarden; - kwaliteitsdiscriminatie; - strategisch productontwerp; - koppelverkoop; - prijsdiscriminatie;

- buitensporig hoge tarieven; en

- marge-uitholling.

566. Deze mogelijke gedragingen vormen de potentiële mededingingsproblemen van de markt voor HKWBT/HL. In hoofdstukken 7 en 8 worden deze potentiële mededingingsproblemen geadresseerd met passende verplichtingen.

7 Verplichtingen