Toepassing en stilzwijgende aanvaarding .1 Inleiding

Niet ondenkbeeldig is de situatie dat een werkgever pas na het aangaan van een of meer arbeidsovereenkomsten gebonden raakt aan een cao en dat de arbeidsovereenkomst(en) geen (dynamisch) incorporatiebeding bevat. In het voor juristen ideale geval doet de werkgever die de cao wil toepassen een expliciet aanbod tot het opnemen van een incorporatiebeding en reageert een werknemer uitdrukkelijk op dit aanbod, zodat zonder meer duidelijk is of een werknemer al dan niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de cao. Zoals vaak is de praktijk weerbarstig en het komt geregeld voor dat een werkgever een of meer cao-bepalingen ‘gewoon’ toepast zonder daarbij te vermelden dat de werknemer dit moet opvatten als een aanbod. Soms geschiedt de toepassing met de vermelding dat een (nieuwe) cao is afgesloten en wordt een werknemer gewezen op die nieuwe cao, maar soms ook niet. Een enkele keer spreekt een werknemer zich uitdrukkelijk uit, maar in de regel accepteren werknemers dat een werkgever de voor hem geldende cao (of een paar bepalingen daaruit) toepast zonder zich uit te spreken. Dat protest van werknemerszijde

132

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.3.2

vaak ontbreekt, zal ermee te maken hebben dat het bij die toepassing vaak gaat om voor de werknemer gunstige bepalingen. Deze feitelijke gang van zaken roept wel de juridisch interessante vraag op of uit gedragingen van de werkgever (het toepassen van een of meer cao-bepalingen) enerzijds en het ontbreken van werknemersprotest tegen de feitelijke toepassing van een of meer cao-bepalingen anderzijds, kan worden aangenomen dat stilzwijgende overeenstemming is bereikt over de feitelijk toegepaste bepalingen en, zo ja, of die overeenstemming zelfs kan worden opgerekt tot overeenstemming over de hele cao.

5.4.3.2 Een bestendige lijn?

In de wat oudere literatuur werd veelal het standpunt verdedigd dat de feitelijke toepas-sing van enkele cao-bepalingen leidt tot toepasselijkheid van de gehele cao wanneer een werknemer niet heeft geprotesteerd.⁵⁷ Hekkelman heeft betoogd dat artikel 14 Wet Cao meebrengt dat iedere werknemer die bij een werkgever in dienst treedt van wie hij weet dat deze door een cao is gebonden (die ook voor zijn arbeidsverhouding is geschreven), niet anders mag verwachten dan dat zijn arbeidsverhouding door die cao zal worden beheerst. Wie dan tegen de feitelijke toepassing geen bezwaar heeft gemaakt, mag dan ook geacht worden daarmee stilzwijgend te hebben ingestemd, aldus Hekkelman.⁵⁸ Een beperking van de constructie van stilzwijgende toepasselijkheidverklaring tot alleen die cao-bepalingen wier toepassing daadwerkelijk heeft plaatsgehad, achtte Hekkelman niet aanvaardbaar. De inhoud van een cao is het resultaat van een onderhandelingsproces, waarin de overeenstemming over het ene onderdeel nauw samenhangt met die welke over een ander onderdeel kan worden bereikt. “De conceptie van de c.a.o. als een samenhangend geheel van bepalingen en de doelstelling van artikel 14 komen dan ook het best tot hun recht door de niet-gebonden arbeider van de daadwerkelijke toepassing op hem van de cao te interpreteren als een aanvaarding van de toepasselijkverklaring van de hele cao.”, aldus Hekkelman.⁵⁹ Ook Fase heeft betoogd dat wanneer een cao zonder tegenspraak van de werknemer wordt toegepast, de inhoud van de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt gewijzigd conform de cao.⁶⁰ Mannoury heeft dit zelfs een algemeen gehuldigde opvatting genoemd in een noot bij een vonnis van de Kantonrechter Leiden uit 1987.⁶¹ Door te aanvaarden dat de cao in feite wordt toegepast, wordt de ongeorganiseerde werknemer daaraan gebonden uit hoofde van een stilzwijgend op de cao-voorwaarden gesloten overeenkomst, aldus Mannoury. In het door Mannoury geannoteerde vonnis oordeelde de Kantonrechter Leiden overigens in tegenovergestelde zin. De kantonrechter oordeelde dat alleen ‘uitdrukkelijke toepasselijkverklaring’ van de cao-bepalingen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst kan bewerkstelligen dat de bepalingen van een cao deel 57 Zie onder meer: W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Deventer: Kluwer 1982, p. 55; J. Mannoury, in zijn noot bij Kantongerecht Leiden 21 januari 1987, Praktijkgids 1989/1, nr. 2991; G.C. Boot, ‘De zieke werknemer in het Sociaal Plan’, TVVS 1996, nr. 96/8, p. 218 t/m 221; W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A.

Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, 24^ste druk, p. 34; G.

Hekkelman, ‘De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 220.

58 G. Hekkelman, ‘de positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 224.

59 Idem, p. 225.

60 W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Deventer: Kluwer 1982, p. 55.

61 J. Mannoury, in zijn noot bij Kantongerecht Leiden 21 januari 1987, Praktijkgids 1989/1, nr. 2991.

Wilsovereenstemming 5.4.3.2 gaan uitmaken van die arbeidsovereenkomst.⁶² Naast Fase en Mannoury heeft ook Boot gesteld dat een cao behoudens ondubbelzinnige verklaringen van de werknemer van het tegendeel, stilzwijgend deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst.⁶³

Koning volgt op dit punt de lijn van Hekkelman, Fase, Mannoury en Boot, maar lijkt daarbij als voorwaarde te hanteren dat de werknemer is geïnformeerd over de cao-tekst.

Dat zal volgens Koning overigens vaak het geval zijn. “Wanneer er tussen werkgevers en werknemersorganisaties een nieuwe cao wordt afgesloten, dan zullen de resultaten daarvan gewoonlijk aan de arbeiders bekend worden gemaakt. Voorts zullen de werkgevers als regel na verloop van enige tijd meestal wel een nieuw cao-boekje aan de arbeiders ter beschikking stellen. Wanneer er geen protest rijst, zal in het algemeen mogen worden aangenomen dat de arbeiders zich stilzwijgend met de in de cao opgenomen bedingen hebben verenigd.”⁶⁴ Bouwens volgt Koning op dit punt. Aan het ontbreken van werknemersprotest tegen de toepasselijkheid van een of meer cao-bepalingen kan volgens Bouwens immers niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat partijen de toepasselijkheid dus zijn overeen-gekomen. Om die conclusie te rechtvaardigen is volgens Bouwens nodig dat de wil van de werkgever zich op een duidelijke manier heeft geopenbaard, doordat bijvoorbeeld de cao-tekst aan werknemer ter beschikking is gesteld.⁶⁵ Ik kom op de informatieverplichting van de werkgever terug in de volgende paragraaf.

Uit de mij bekende gepubliceerde lagere rechtspraak van wat langer geleden blijkt dat – behoudens de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Kantonrechter Leiden – rechters snel aannamen dat het ontbreken van protest van een werknemer ten aanzien van de toepassing van de cao (of een aantal cao-bepalingen) leidt tot toepasselijkheid van de hele cao (de Hoge Raad heeft zich over deze specifieke kwestie nog niet uitgelaten). Het Gerechtshof

’s-Gravenhage overwoog in 1997 over een met de bonden overeengekomen sociaal plan met de status van cao dat dit sociaal plan op grond van artikel 14 Wet Cao geen verplichtingen voor de ongebonden werknemer meebrengt. Wanneer een werknemer evenwel gebruik maakt van een voorziening uit dit sociaal plan, moet de werknemer geacht worden zich vrijwillig aan het sociaal plan te hebben onderworpen.⁶⁶ In 1998 overwoog de Rechtbank Amsterdam dat wanneer partijen zich steeds jegens elkaar hebben gedragen als ware de op dat moment geldende cao van toepassing, daaruit afgeleid kan worden dat die cao daardoor deel is gaan uitmaken van hun arbeidsovereenkomst, op grond van stilzwijgende overeenstemming.⁶⁷ In 2008 oordeelde de Kantonrechter Utrecht over de toepasselijkheid van een sociaal plan met de status van de cao op een ongebonden werknemer, dat uit artikel 14 Wet Cao niet de toepasselijkheid van de cao voortvloeit, maar dat toepasselijkheid van de 62 Kantongerecht Leiden 21 januari 1987, Praktijkgids 1989/1, nr. 2991.

63 G.C. Boot, ‘De zieke werknemer in het Sociaal Plan’, TVVS 1996, nr. 96/8, p. 218 t/m 221. Zie ook:

Rb. Amsterdam 31 mei 1995, JAR 1995/162.

64 F. Koning, Het systeem van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht, Kluwer: Deventer 1987 (diss), p. 89.

65 W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Driekwart-dwingend recht en de niet rechtstreeks toepasselijke cao. HR 20 december 2002, JAR 2003/19 en NJ 2003/153, m.nt. TK (Bollemeijer/TPG Post BV), ArA 2003, afl. 2, p. 72.

66 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juni 1997, JAR 1997/150. Zie anders: Ktr. Utrecht 13 februari 1998, JAR 1998/84.

67 Ktr. Amsterdam, 14 januari 1998, JAR 1998/52.

134

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.3.2

cao wel kan voortvloeien uit een stilzwijgende overeenkomst wanneer feitelijke toepassing van de cao door de ongebonden werknemer wordt aanvaard.⁶⁸ In de zaak waarover de kantonrechter moest oordelen had de ongebonden werknemer zich tegen onderdelen van het sociaal plan expliciet verzet en op grond daarvan kon niet gezegd worden dat de werknemer stilzwijgend had ingestemd met de toepasselijkheid van het sociaal plan. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde in 2011 over een sociaal plan dat geen cao-status had eveneens, dat een werknemer stilzwijgend met de toepassing van het gehele sociaal plan had ingestemd door akkoord te gaan met de in het sociaal plan opgenomen aanpak van een eventuele herplaatsing en het daarin opgenomen outplacementtraject had doorlopen.⁶⁹ In al deze zaken was de werknemer ermee bekend dat werkgever gebonden was aan het sociaal plan of de cao. Voor een analyse van de rechtspraak met betrekking tot de vraag in hoeverre kantonrechters zich op basis van het vóór het Wwz geldende recht gebonden achtten aan een sociaal plan bij het toekennen van een ontbindingsvergoeding aan een ongebonden werknemer, verwijs ik naar paragraaf 6.4.4.

In twee recentere uitspraken wordt voornoemde lijn voortgezet. In een ontbindingsprocedure in 2016 met betrekking tot een docent geschiedenis die zich ongepast had uitgelaten op sociale media diende de Kantonrechter Overijssel zich onder meer uit te laten over de vraag of de cao voortgezet onderwijs (CAO VO) van toepassing was op de arbeidsovereenkomst.⁷⁰ Tussen partijen bestond geen schriftelijke maar een mondelinge tijdelijke arbeidsovereen-komst. In de CAO VO was bepaald dat tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussentijds kunnen worden beëindigd. De docent stelde zich op het standpunt dat de toepasselijkheid van de CAO VO niet was overeengekomen, waardoor zijn arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzegbaar was. De kantonrechter verwierp de stelling van de docent en oordeelde dat de CAO VO wel van toepassing was geworden. De kantonrechter overwoog daartoe dat in de advertentie voor salariëring werd verwezen naar de CAO VO en dat de werknemer alleen al daaruit had moeten begrijpen dat de CAO VO op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn en het aanbod van een arbeidsovereenkomst onder die voorwaarde was gedaan.

Bovendien had de school gesteld dat ook in de sollicitatiefase was verwezen naar de toe-passelijkheid van de CAO VO, hetgeen door de docent niet was betwist. Deze uitspraak van de kantonrechter is in lijn met de hiervoor besproken ’oudere’ rechtspraak die meebrengt dat de toepasselijkheid van de (hele) cao snel wordt aangenomen. In hoger beroep bleef dit oordeel in stand. Het Hof Arnhem voegde aan de motivering van de kantonrechter toe dat op de website van de school wordt verwezen naar de cao. Uit de verschillende verwijzingen had de docent moeten begrijpen en mogen verwachten dat de school beoogd had de cao van toepassing te doen zijn.⁷¹ De tekst van de cao was werknemer overigens niet ter hand gesteld. Als ten aanzien van specifieke onderwerpen (in de arbeidsovereenkomst) naar de cao wordt verwezen, kan dat ook worden gezien als een indicatie dat partijen kennelijk niet hebben bedoeld de hele cao van toepassing te laten zijn.⁷²

68 Ktr. Utrecht 13 februari 2008, JAR 2008/84.

69 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:BU6384, r.o. 4.13.

70 Ktr. Enschede 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3337.

71 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2509.

72 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3181.

Wilsovereenstemming 5.4.3.2 De Kantonrechter Arnhem overwoog in 2017 over de toepasselijkheid van een cao, waarin een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening was opgenomen, het volgende:

‘Werknemer heeft allereerst aangevoerd dat de cao van NN [Nationale Nederlanden, ^nj] niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen omdat hij geen lid is van enige vakbond die betrokken was bij de totstandkoming van die cao en die cao niet algemeen verbindend is verklaard terwijl in zijn arbeidsovereenkomst evenmin een incorporatiebeding is opgenomen. Werknemer miskent in zijn betoog dat NN de onderhavige bedrijfscao ex art. 14 Wet cao ook jegens werknemer dient toe te passen terwijl niet is gebleken dat werknemer zich jegens NN op het standpunt heeft gesteld dat hij geen toepassing van de cao wenst dan wel dat hij toepassing van de cao door NN niet heeft geaccepteerd.

Werknemer moet daarom geacht worden de cao te hebben aanvaard waardoor hij daaraan contractueel is gebonden.’⁷³ Uit de casus volgt niet of het de werknemer bekend was dat bij Nationale Nederlanden een cao gold, maar omdat het een ondernemings-cao betreft ligt voor de hand dat die kennis bij werknemer aanwezig was.⁷⁴

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in 2017 een element toegevoegd aan de stilzwijgende overeenstemming over de toepasselijkheid van een cao bij het ontbreken van protest.⁷⁵ In de zaak die speelde bij het gerechtshof had de werkgever op enig moment een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden aan de werknemer, waarin werd verwezen naar de cao voor de Drankindustrie en de Groothandel. Werknemer was met deze (schriftelijke) arbeidsovereenkomst niet akkoord gegaan, maar had wel gedurende enkele jaren gewerkt.

Het hof stelde vast dat tussen partijen een mondelinge arbeidsovereenkomst had bestaan.

Werknemer vorderde na afloop van de arbeidsovereenkomst achterstallig loon op basis van de cao voor de Drankindustrie. Werkgever verzette tegen deze vordering omdat naar zijn mening nimmer overeenstemming over de toepasselijkheid van de cao had bestaan.

Werknemer had immers het aanbod daartoe (de verwijzing in de schriftelijke arbeidsover-eenkomst) verworpen. Dat werkgever gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst (en na afwijzing door de werknemer) enkele bepalingen van de cao wel had gevolgd, maakte dit volgens de werkgever niet anders. Het hof gaf de werkgever gelijk en hechtte in deze zaak veel belang aan de initiële weigering van de werknemer om akkoord te gaan met de schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin naar de cao Drankindustrie werd verwezen.

Door de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet te ondertekenen had werknemer ervan blijk gegeven zich niet aan de bepalingen (inclusief het incorporatiebeding) te willen binden. Dat werkgever vervolgens bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst enkele cao-bepalingen had toegepast, waartegen werknemer zich niet had verzet, kon volgens het hof niet tot de conclusie leiden dat alsnog (stilzwijgend) overeenstemming was bereikt over toepassing van de hele cao. Die stilzwijgende overeenstemming bestond alleen ten aanzien van de feitelijk toegepaste cao-bepalingen. Bijzonder aan deze zaak is dat werknemer op enig moment uitdrukkelijk heeft verklaard niet akkoord te zijn met de toepasselijkheid van de cao, althans zo heeft de werkgever zijn weigering mogen opvatten.

Onder die omstandigheden leidt de toepassing van enkele cao-bepalingen waartegen een werknemer dan niet protesteert niet tot overeenstemming over de hele cao, maar slechts

73 Ktr. Arnhem 8 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1079, r.o. 4.9 en 4.10.

74 Zie ook: Ktr. Leeuwarden 21 maart 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1148.

75 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 27 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5669.

136

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.3.3

over de feitelijk toegepaste bepalingen. Deze zaak wijkt dus niet zozeer af van de lijn die volgt uit de eerdere jurisprudentie, maar voegt daaraan een element toe. Het ontbreken van protest tegen de feitelijke toepassing van een aantal cao-bepalingen leidt in beginsel en in veel gevallen tot toepasselijkheid van de hele cao, tenzij werknemer op enig moment te kennen heeft gegeven daarmee niet in te stemmen.

5.4.3.3 Informatieverplichting

Wanneer een aan de cao gebonden werkgever een of meer cao-bepalingen toepast, dient naar mijn mening bij het bepalen van zijn bedoeling uitgangspunt te zijn dat hij daarmee kennelijk de bedoeling heeft gehad de hele cao toe te passen. Ik verwijs ter onderbouwing hiervan naar hetgeen ik in paragraaf 5.3 heb opgemerkt over de verschillende redenen van werkgevers om een cao breed toe te passen. De verwachting van ongebonden werknemers zal ook veelal zijn dat, wanneer zij in dienst treden bij een aan de cao gebonden werkgever, een cao voor hen zal gelden. Met name de wettelijke – en daarmee voor iedereen kenbare – verplichting ex art. 14 Wet Cao weegt naar mijn mening zwaar bij het inkleuren van de bedoeling van de werkgever en de verwachting van de werknemer met betrekking tot de toepasselijkheid van een cao.⁷⁶ Daarbij is wel relevant dat een ongebonden werknemer weet dat zijn werkgever gebonden is aan een cao. Artikel 7:655 BW voorziet in elk geval in de verplichting voor werkgevers een werknemer te informeren over de toepasselijke cao, zodat een ongebonden werknemer veelal weet dat zijn werkgever aan een cao gebonden is.

Een vraag die opkomt bij de stilzwijgende toepasselijkheid van een cao is, of via de weg van het ontbreken van werknemersprotest een ongebonden werknemer ook kan worden gebonden aan verslechteringen van zijn arbeidsvoorwaarden. Koning (en in zekere zin Bouwens) lijkt daarvoor als aanvullende voorwaarde te stellen dat een werknemer over de inhoud van cao is geïnformeerd, dat wil zeggen dat een werknemer de beschikking heeft gekregen over de nieuwe cao-tekst (door uitreiking van een cao-boekje, of door publicatie of verwijzing op intranet of een interne personeelsgids o.i.d). Ik volg Koning in dit standpunt en vind daarvoor een aanwijzing in het CZ-arrest uit 2010. Het CZ-arrest ging niet over de verslechtering van arbeidsvoorwaarden uit een cao of door een cao, maar over de verslechtering van een pensioenregeling. In zoverre zijn de overwegingen van het CZ-arrest niet direct toepasbaar in het cao-recht, maar vanwege het collectieve aspect van een pensioenregeling zijn wel parallellen te trekken tussen beide rechtsgebieden. De Hoge Raad overwoog in het CZ-arrest ten aanzien van een verslechtering van de pensioenregeling het volgende:

“De vraag of een overeenkomst als bedoeld [over de wijziging van de pensioenregeling, nj] is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond

76 Met name vanwege deze functie van art. 14 Wet Cao pleit ik voor behoud van dit artikel.

Wilsovereenstemming 5.4.3.4 van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.”⁷⁷

Als een ongebonden werknemer weet dat zijn werkgever gebonden is aan een cao en vervolgens niet heeft geprotesteerd tegen de feitelijke toepassing van een of meer bepa-lingen uit die cao, terwijl hij de beschikking heeft gehad over de tekst van de cao, verzet naar mijn mening niets zich tegen de aanname dat tussen partijen stilzwijgende overeen-stemming is ontstaan over de toepasselijkheid van de hele cao, inclusief verslechteringen.

Sagel lijkt zich eveneens op het standpunt te stellen dat op werkgevers op dit punt een informatieverplichting rust. Volgens Sagel rust in het algemeen op grond van het vereiste van goed werkgeverschap als verankerd in art. 7:611 BW op werkgevers de zorgplicht hun werknemers zorgvuldig te informeren omtrent voor hen belangrijke aangelegenheden en hen te wijzen op daaraan verbonden risico’s. “In het verlengde van dergelijke vergaande informatieverplichtingen […] is volgens mij goed pleitbaar dat ook wanneer een werkgever zijn werknemers op de voet van art. 14 Wet CAO een cao ter aanvaarding voorlegt, op grond van diezelfde bepaling – art. 7:611 BW – op die werkgever de verplichting kan rusten om enige relevante informatie te verstrekken omtrent die cao, zodat werknemers weten waarvoor zij tekenen.”, aldus Sagel.⁷⁸ Overigens verdient opmerking dat Sagel dit – naar mijn mening goed te verdedigen – standpunt al innam voor het CZ-arrest.⁷⁹

In 2018 oordeelde de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch over de instemming van

In 2018 oordeelde de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch over de instemming van