Artikel 14 Wet Cao .1 Wetsgeschiedenis

Een werkgever die een cao is aangegaan, of via het lidmaatschap van een werkgeversorga-nisatie aan een cao is gebonden, is op grond van artikel 14 Wet Cao verplicht de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van deze cao ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten die hij aangaat met ongebonden werknemers. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 14 door de wetgever in de Wet Cao is opgenomen om te voorkomen dat een aan een cao gebonden werkgever op enig moment – als het economisch minder gaat bijvoorbeeld – gemakkelijk aan de werking van de cao kan ontkomen door slechts ongebonden werknemers in dienst te nemen.⁷ Artikel 14 Wet Cao heeft als oogmerk te voorkomen dat het voor een aan de cao gebonden werkgever financieel aantrekkelijk is ongebonden werknemers een voorkeurspositie te geven bij het in dienst nemen van personeel, de vervanging van bestaand personeel of bij inkrimping van het personeelsbestand.⁸ In de periode waarin de Wet Cao tot stand kwam, bevatten verreweg de meeste cao’s een bepaling met de-zelfde strekking als artikel 14 Wet Cao.⁹ Vakbonden onderkenden kennelijk ook zonder wettelijke verplichting voldoende het gevaar van onderkruipen en bleken in de praktijk goed in staat daarvoor – met medewerking van werkgevers – een contractuele oplossing te vinden. De wetgever vond het niettemin nodig artikel 14 in de Wet Cao op te nemen.

Artikel 14 Wet Cao beschermt dus de cao en de aan de cao gebonden leden en beoogt geenszins rechten aan ongebonden werknemers te verlenen.¹⁰ Dit uitgangspunt is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Suk/Brittania en is nog steeds staande rechtspraak.¹¹ Artikel 14 Wet Cao behelst in feite niets meer dan een aanbiedingsplicht voor gebonden werkgevers. Dat ongebonden werknemers geen rechten kunnen ontlenen aan artikel 14 Wet Cao, betekent niet dat gebonden werkgevers de aanbiedingsplicht van artikel 14 Wet Cao ongestraft kunnen schenden. De in artikel 14 Wet Cao neergelegde aanbiedingsplicht geldt ten opzichte van de vakbonden die als cao-partij zijn opgetreden en zij kunnen bij schending van deze verplichting op grond van artikel 15 en 16 Wet Cao nakoming of schadevergoeding vorderen.

Volgens Verhulp brengt de aanbiedingsplicht van artikel 14 Wet Cao gelet op het doel van de bepaling mee, dat een gebonden werkgever alleen verplicht is de cao na te ko-men jegens ongebonden werknemers met wie hij gedurende de looptijd van de cao een

7 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 3.

8 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht, het recht met betrekking tot cao’s en de verbindend-verklaring en onverbindendverbindend-verklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 92.

9 L.G. Kortenhorst & Mac M.J. van Rooy, De collectieve arbeidsovereenkomst, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1930, p. 97.

10 Zie: Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 7.

11 HR 7 juni 1957, NJ 1957/527 (Suk/Brittania);

118

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.3.2

arbeidsovereenkomst sluit.¹² Ik ben met Verhulp van mening dat deze uitleg van artikel 14 Wet Cao past bij de doelstelling van de wetgever in 1927. Een andere – wat breder gedragen – opvatting is dat de aanbiedingsplicht van artikel 14 Wet Cao meebrengt dat een werkgever ook verplicht is de cao waaraan hij gebonden wordt na te komen ten aanzien van reeds gesloten arbeidsovereenkomsten.¹³ Deze uitleg van artikel 14 Wet Cao past minder goed bij de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan dit artikel. Wanneer echter wat meer de nadruk wordt gelegd op de verschillende functies van de cao (zie hoofdstuk 1), dan is de ruimere uitleg van de aanbiedingsplicht van artikel 14 Wet Cao goed te begrijpen.

In de praktijk lijkt de discussie over de aanbiedingsplicht overigens nauwelijks een rol te spelen omdat gebonden werkgevers ook los van de verplichting van artikel 14 Wet Cao de sterke neiging (of wens) hebben een cao toe te passen op al hun werknemers (los van de juridische grondslag).¹⁴

5.3.2 Bijzondere effecten

Artikel 14 Wet Cao is een bepaling met bijzondere effecten. In de eerste plaats maakt dit artikel het voor ongeorganiseerde werknemers makkelijker zich buiten de vakorganisatie te houden en toch de vruchten van de cao te plukken. In de literatuur wordt dit zogenoemde freerider-effect regelmatig aangewezen als de reden van de lage organisatiegraad van werknemers.¹⁵ Waarom zou men voor iets betalen als men dat ook gratis kan krijgen?

Daarnaast draagt artikel 14 Wet Cao eraan bij dat de werking van de cao wordt verruimd tot buiten de kring van personen die van rechtswege aan de cao zijn gebonden. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 14 Wet Cao door een aantal Tweede Kamerleden vanwege het verruimende effect van de werking van de cao werd gekwalificeerd als een vorm van verbindendverklaring en daarmee als een regeling van publiekrechtelijke aard.

Het zou de kiem van verbindendverklaring bevatten.¹⁶ Dat de werking van de cao als gevolg van artikel 14 Wet Cao wordt verruimd tot buiten de kring van degenen die aan de cao zijn gebonden, is door de minister niet ontkend. Dat effect is ook juist de bedoeling van artikel 14 Wet Cao om onderkruipen te voorkomen. De minister verzette zich wel tegen de opvatting dat artikel 14 Wet Cao een vorm van verbindendverklaring was. Volgens de minister kon slechts van verbindendverklaring sprake zijn indien de bepalingen van de 12 E. Verhulp, ‘Caput 3. De aanbiedingsplicht ten aanzien van de art. 14-werknemer’, in: R.M. Beltzer

& E. Verhulp (red.), Capita selecta cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 25-38.

13 SER-advies 1979/006, Advies inzake rechtsgevolgen van de representativiteit van organisaties van ondernemers en van werknemers (ten vervolge op het advies betreffende de representativiteit bij de samenstelling van publiekrechtelijke colleges), p. 11 noot 2; W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1982, p. 55-57 en G. Hekkelman, ’De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 218.

14 Bij overgang van onderneming speelt dit niet of minder en kan de door Verhulp bepleitte beperkte omvang van de aanbiedingsplicht van artikel 14 Wet Cao een oplossing bieden voor het probleem dat cherry picking wordt genoemd. Zie: E. Verhulp, ‘Caput 3. De aanbiedingsplicht ten aanzien van de art. 14-werknemer’, in: R.M. Beltzer & E. Verhulp (red.), Capita selecta cao-recht, Den Haag:

Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 36.

15 Advies verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van 23 augustus 2013, SER 13/03), Den Haag 2013, p. 14; E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2007, p. 79; M.M. Olbers, ‘Tegendraadse effecten van het collectieve arbeids-voorwaardenrecht’, SMA 1996, afl. 5, p. 319.

16 Kamerstukken II 1926/27, 166, Voorlopig Verslag, p. 34.

Artikel 14 Wet Cao 5.3.2 cao dwingend zouden worden opgelegd aan hen, die noch als partij bij de overeenkomst zijn toegetreden noch als lid door hun vereniging aan de cao zijn gebonden.¹⁷ Aan de minister kan worden toegegeven dat bij artikel 14 Wet Cao van verbindendverklaring geen sprake is, omdat artikel 14 alleen een verplichting oplegt aan gebonden werkge-vers.¹⁸ Met andere woorden, artikel 14 Wet Cao laat de contractsvrijheid van ongebonden werknemers onaangetast.¹⁹ Als een aan de cao gebonden werkgever en een ongebonden werknemer geen overeenstemming bereiken over de toepasselijkheid van de cao, is de cao niet van toepassing. De aanvullende werking van artikel 13 Wet Cao geldt volgens de wetgeschiedenis niet in de relatie tussen een gebonden werkgever en een ongebonden werknemer.²⁰ Tegen deze aanvullende werking pleit overigens de systematiek van de Wet Cao²¹ die de contractsvrijheid van ongebonden werknemers ongemoeid laat.²² Ook de nichtderogierbarkeit van de cao, voortvloeiende uit artikel 12 Wet Cao en besproken in hoofdstuk 4, geldt niet in de rechtsverhouding tussen de gebonden werkgever en zijn ongebonden werknemers.²³ Mocht een gebonden werkgever in de arbeidsovereenkomst met een ongebonden werknemer dus afwijken van bepalingen in de cao, dan zijn die afwijkende afspraken volkomen rechtsgeldig omdat de cao de niet-gebonden partij bij de arbeidsovereenkomst niet in zijn contractsvrijheid kan beperken.²⁴ Opmerking verdient nog dat een cao-bepaling die voorschrijft dat in elke individuele arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen dat de cao van toepassing is, zich niet voor verbindendverklaring leent volgens het Toetsingskader AVV. Daardoor zouden immers ongebonden werkgevers en ongebonden werknemers ook onder het regime van de niet verbindend verklaarde cao-bepalingen kunnen worden gebracht (zie ook paragraaf 7.2.2).

De ruimere werking van cao’s in de praktijk houdt overigens niet alleen verband met artikel 14 Wet Cao. In dit kader kan in eerste plaats worden gewezen op het bestaan van artikel 9 lid 2 Wet Cao. Deze bepaling verplicht gebonden werkgevers de bepalingen uit de cao niet alleen na te leven jegens cao-partijen, maar ook rechtstreeks tegenover hun aan de cao gebonden werknemers.²⁵ Gebonden werkgevers weten in de regel niet of en hoe werknemers georganiseerd zijn, zodat zij ook niet weten ten opzichte van welke werknemers zij op grond van de Wet cao tot naleving van de cao gehouden zijn. Het is op grond van artikel 16 Wet bescherming persoonsgegevens zelfs verboden gegevens over het 17 Kamerstukken II 1926/27, 166, 4, p. 21.

18 Uit de wetsgeschiedenis blijkt overigens dat artikel 14 Wet Cao ook niet kan worden beschouwd als derdenbeding, omdat artikel 14 Wet Cao geen rechten aan ongeorganiseerden beoogt te geven.

(Kamerstukken II 1926/27, 166, Verslag, p. 21).

19 W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1982, p. 54.

20 Kamerstukken II 1926/27, 166, Verslag, p. 23 en Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 6.

21 HR 7 juni 1957, NJ 1957/527 (Suk/Brittania). Zie ook: G. Hekkelman, ‘De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 217.

22 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 5: “Wie lid is eener vereeniging weet van te voren, dat het mogelijk is, dat hij door eene c.a. zal worden gebonden. Wil hij dit gevolg niet, dan trede hij niet tot de vereeniging toe. In zoverre wordt de individueele vrijheid volledig gerespecteerd.”

23 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 7.

24 Zie voor bevestiging in de literatuur onder meer: W.J.P.M. Fase, Vijfendertig jaar loonbeleid in Nederland, terugblik en perspectief, Alphen aan den Rijn: Samsom 1980, p. 20; G. Hekkelman,

‘De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 215-229.

25 HR 16 maart 1962, NJ 1963/222, m.nt. J.H.B.

120

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.3.3

lidmaatschap van een vakbond te verwerken. Door de toepasselijkheid van de cao overeen te komen met al zijn werknemers, voldoet een gebonden werkgever aan zijn verplichting ex artikel 9 Wet Cao zonder dat hij hoeft uit te zoeken wie lid is en wie niet.²⁶ Een andere oorzaak kan worden gezocht in de voordelen die een cao werkgevers biedt, zoals: een verlaging van transactiekosten, rust en vrede in het bedrijf en een betere prognose ten aanzien van de kosten. Een werkgever die een cao is aangegaan (of daaraan is gebonden), zal maximaal willen profiteren van deze voordelen. Deze voordelen verminderen in belangrijke mate indien de cao slechts op een deel van de werknemers binnen het bedrijf van toepassing is. Voorts kan als reden voor een ruime toepassing van de cao worden genoemd dat gelijke behandeling van werknemers door werkgevers als belangrijke waarde van sociaal beleid wordt gezien.²⁷ Als een werkgever gebonden is aan een cao en de cao van rechtswege geldt voor een deel van zijn personeel (gebonden werknemers), leidt de wens tot gelijke behandeling ertoe dat hij een cao ook zal toepassen op de rest van het personeel (ongebonden werknemers). Voornoemde oorzaken (inclusief artikel 14 Wet Cao) leiden er in de praktijk toe dat – om met de woorden van Bouwens en Hekkelman te spreken – gebonden werkgevers cao-bepalingen veelal beschouwen als ‘algemene voorwaarden’, die hebben te gelden voor alle werknemers werkzaam in een functie die onder de werkingssfeer van de cao valt.²⁸

5.3.3 Geen algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid

Het voorgaande brengt mee dat een werknemer die niet lid is van een vakbond die een cao is aangegaan en dus niet via de Wet Cao gebonden is aan de cao, behoudens in geval van verbindendverklaring, niet tegen zijn wil onder de werking van een cao kan worden gebracht. De wetgever heeft in de Wet Cao geen algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vakbond voor alle werknemers in een bedrijf of branche willen aannemen getuige het onderscheid dat in de Wet cao wordt gemaakt tussen gebonden en ongebonden werk-nemers. Een werknemer die lid is geworden van een vakbond, heeft door zijn lidmaatschap aanvaard dat hij in het cao-overleg wordt vertegenwoordigd door de vakbond en door deze machtiging kan hij gebonden worden aan cao’s. Een werknemer die geen lid wordt, heeft geen ‘machtiging’ gegeven namens hem te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en hij blijft ongebonden. Voor de ruimere werking van de cao is nodig dat een ongebonden werknemer heeft ingestemd met een aanbod van zijn werkgever gericht op de toepasse-lijkheid van de cao. Die instemming hoeft niet uitdrukkelijk te geschieden maar kan ook worden afgeleid uit het ontbreken van protest tegen de toepassing van de cao, zoals ik hierna zal bespreken. De werknemersinstemming onder vigeur van het Nederlandse cao-recht 26 M.M. Olbers, ‘Tegendraadse effecten van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht’, SMA 1996,

afl. 5, p. 317.

27 W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1982, p. 57, F.B.J. Grapperhaus, ‘De wenselijkheid van een nieuwe regeling voor de verhouding van niet-gebonden werknemers tot een cao’, SR 2002, afl. 6, p. 186-187 en W.J.P.M. Fase, Vijfendertig jaar loonbeleid in Nederland, terugblik en perspectief, Alphen aan den Rijn: Samsom 1980, p. 171.

28 W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Driekwart-dwingend recht en de niet rechtstreeks toepasselijke CAO’, ArA 2003, afl. 2, p. 71; G. Hekkelman, ’De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 218: “De collectieve arbeidsovereenkomst – althans het samenstel van bepalingen inzake de arbeidsvoorwaarden dat het bestanddeel van de c.a.o. vormt – vormt immers een species van het genus regeling van standaardvoorwaarden.”

Artikel 14 Wet Cao 5.3.4 vertoont gelijkenissen met de nachträgliche Genehmigung uit het werk van Lotmar (zie hoofdstuk 4).De nachträgliche Genehmigung (goedkeuring achteraf)deed volgens Lotmar de cao niet ontstaan, maar breidde haar werking uit. Gelijk te stellen zijn beide niet omdat de nachträgliche Genehmigung in het werk van Lotmar meebrengt dat de werknemer daadwerkelijk partij wordt bij de cao. De instemming onder het huidige Nederlandse cao-recht is slechts gericht op de toepasselijkheid van de cao. Dit verschil houdt ermee verband dat Lotmar de Vertretungstheorie aanhing en dat aan het Nederlandse cao-recht de Verbandstheorie ten grondslag ligt. In de nachträgliche Genehmigung lag volgens Lotmar bovendien besloten dat een werknemer goedkeurde dat namens hem was onderhandeld in het cao-overleg. Van de werknemersinstemming kan dat niet gezegd worden, althans niet zonder meer. Hoewel in sommige gevallen in zekere zin wel gezegd kan worden dat ongebonden werknemers door hun instemming met de toepasselijkheid van een cao, het werk van de vakbond in het cao-overleg achteraf impliciet ‘goedkeuren’, geldt dat in de meeste gevallen niet. In de praktijk vindt de toepasselijkheid van een cao immers veelal plaats via incorporatiebedingen (waarover meer in paragraaf 5.6.2) en door akkoord te gaan met zo’n beding, stemmen ongebonden werknemers vooraf in met cao’s waarvan nog niet duidelijk is of die ooit gesloten gaan worden, wie daarbij partij zijn en wat de inhoud daarvan is. In die gevallen kan niet gezegd worden dat de instemming van een ongebonden werknemer impliceert dat hij goedkeurt dat mede namens hem is onderhandeld.

5.3.4 Instemming is een fictie

Hoewel in het cao-recht als voorwaarde voor de ruimere werking van de cao geldt dat ongebonden werknemers hebben ingestemd met de toepasselijkheid van de cao, mag niet uit het oog worden verloren dat ongebonden werknemers de iure wel de vrijheid hebben de toepasselijkheid van een cao niet te accepteren, maar dat deze vrijheid de facto wel heel minimaal is. Bij een overeenkomst komen partijen in beginsel samen overeen hoe de inhoud zal zijn van de rechtsnormen waaraan zij in de toekomst zijn gebonden. Soms heeft een partij echter weinig keuze of onderhandelingsruimte bij het aangaan van een overeenkomst als gevolg van een verschil in economische machtsposities: hij heeft zich eenvoudigweg te onderwerpen aan vaststaande voorwaarden. Als daarvan sprake is, wordt wel gesproken over een zogenoemd adhesiecontract.²⁹ ‘Als men in de trein of in de tram stapt, sluit men een vervoersovereenkomst met de exploitant; als men grond van de gemeente in erfpacht neemt, sluit men een erfpachtovereenkomst; als men een brandverzekering sluit, onderwerpt men zich meestal aan de bepalingen van de beurs-brandpolis. Maar de inhoud van al deze overeenkomsten berust niet op den partijwil; het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zoodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan.’, aldus Mok.³⁰ Vanwege de ongelijke economische machtsposities tussen werkgever en werknemer bij – met name – het aangaan van de arbeidsovereenkomst,

29 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 458.

30 S. Mok, Het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (diss. Amsterdam UvA), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V. 1939, p. 39.

122

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers