Representativiteit en het incorporatiebeding

representatieve bond tot het cao-overleg dient evenwel ook het belang van werknemers die niet georganiseerd zijn maar wel onder het bereik van de cao vallen, omdat de mate waarin met de belangen van ongeorganiseerden (niet-leden) rekening wordt gehouden is gerelateerd aan de representativiteit van een betrokken vakbond.

6.3.4 Representativiteit en het incorporatiebeding

Dat in de rechtspraak als uitgangspunt geldt dat de meest representatieve vakbonden deel moeten kunnen nemen aan het cao-overleg, brengt nog niet mee dat ook altijd een cao tot stand komt met representatieve vakbonden. In paragraaf 5.4.2.2 besprak ik reeds dat uit lagere rechtspraak volgt dat de mate waarin een vakbond representatief is niettemin een rol kan spelen bij de vraag of een cao van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst via een incorporatiebeding. In deze paragraaf bespreek ik deze rechtspraak nader.

In de eerder besproken Mitex-zaak uit 2008 en de Transavia-zaak uit 2017 werd een dyna-misch incorporatiebeding beperkt uitgelegd. In de aanvaarding van het incorporatiebeding lag – onder de omstandigheden die in de casus speelden – volgens de kantonrechters niet de bedoeling van werknemers besloten ook gebonden te kunnen worden aan een cao die met een niet-representatieve bond was gesloten.⁵² In beide zaken waren de werknemers, die zich in rechte verzetten tegen de toepasselijkheid van de nieuwe cao op hun arbeidsovereenkomst, lid van een vakbond (in de Mitex-zaal was dat FNV Bondgenoten en in de Transavia-zaak was dat FNV⁵³) die in het verleden partij was bij de cao waarnaar het incorporatiebeding verwees en die ook (op enig moment) had meeonderhandeld over de nieuwe cao, maar uiteindelijk het overleg had gestaakt (en dus geen partij was geworden bij de nieuwe cao).

Uit de vonnissen blijkt voorts dat in beide zaken het incorporatiebeding was aanvaard door de werknemers op het moment dat hun vakbond partij was bij de cao en dat die vakbond op dat moment representatief was (althans, dat werd door de kantonrechters aangenomen).

In de Transavia-zaak speelde verder nog dat het incorporatiebeding voortvloeide uit een bepaling uit de cao waarbij FNV partij was geweest. De tekst van het incorporatiebeding kwam één-op-één overeen met die cao-bepaling. In de Mitex-zaak was dit niet aan de orde, maar waren de vakbonden (De Unie en de internetvakbond) die de nieuwe cao waren aangaan nooit eerder partij geweest bij de cao. Dat gold in de Transavia-zaak dan weer niet.

Onder (een combinatie van) deze omstandigheden vonden de verschillende kantonrechters, dat de betrokken werknemers (de leden van FNV dus) redelijkerwijs mochten verwachten dat de cao steeds zou worden gesloten met representatieve vakorganisaties en dat in de aanvaarding van het incorporatiebeding niet de bedoeling besloten lag ook aan een cao gebonden te kunnen worden die met niet-representatieve vakorganisaties werd aangegaan.

Een voor dit onderzoek interessante vraag is of de uitkomst van beide zaken anders zou zijn geweest indien niet de leden van – in casu – FNV hadden geklaagd over de toepasselijkheid van de nieuwe cao (waarbij hun vakbond geen partij was), maar ongeorganiseerde werk-nemers. Ik twijfel over het antwoord op die vraag. Voor de leden van FNV gold dat zij, bij monde van hun vakbond, expliciet te kennen hadden gegeven tijdens het cao-overleg dat 52 Ktr. Amsterdam 24 april 2008, RAR 2008/116 en Ktr. Haarlem 5 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:2911.

Zie ook: Rb ’s-Hertogenbosch 21 juli 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA8766.

53 Voor de fusie van een aantal FNV-bonden was FNV Bondgenoten partij bij de cao.

Representativiteit in de rechtspraak 6.3.4 zij niet tevreden waren over de cao en daaraan niet gebonden wilden zijn. Door een ruime uitleg van het incorporatiebeding zouden zij alsnog via een omweg gebonden worden aan deze cao. De contractuele binding verhoudt zich onder die omstandigheden niet goed tot de collectieve contractsvrijheid die meebrengt dat vakbonden (en georganiseerden) de vrijheid hebben een cao aan te gaan, maar ook juist geen cao aan te gaan. Voor ongeorganiseerde werknemers geldt dit argument niet. Hoewel dit een relevant rechtspositioneel verschil is, zou het naar mijn mening bij de uitleg van het incorporatiebeding niet zonder meer van betekenis moeten zijn. Met een incorporatiebeding wordt immers bedoeld een cao van toepassing te laten zijn bij gebreke van binding van rechtswege door lidmaatschap. Voor de leden van een vakbond heeft een incorporatiebeding juridisch pas effect wanneer binding aan een cao niet via het lidmaatschap geschiedt. Daarmee heeft het incorporatiebeding voor leden van een vakbond dus per definitie betrekking op een cao waarbij hun eigen vakbond geen partij is. Daaruit volgt dan dat bij de uitleg van een incorporatiebeding aan het lidmaatschap van een vakbond die gedurende het onderhandelingsproces het cao-overleg heeft gestaakt en geen partij is bij de nieuwe cao, geen betekenis toe behoort te komen. De vraag is echter of de leden van – in dit geval – FNV akkoord zijn gegaan met het incorporatiebeding in de veronderstelling dat zij dan ook gebonden zouden zijn aan een cao als FNV geen partij (meer) is. Mogelijk is dat niet zo. Voor de hand ligt namelijk veeleer dat de leden van FNV akkoord gingen met het incorporatiebeding omdat zij ervan uitgingen toch al gebonden te zijn aan de cao door lidmaatschap van FNV. Het is daarbij zeer de vraag of zij de juridische consequenties goed hebben (kunnen) overzien van de strekking van het incorporatiebeding. Juridisch mag het zo zijn dat het incorporatiebeding ziet op de binding aan een cao waaraan georganiseerde werknemers niet via lidmaatschap gebonden zijn, maar in de praktijk zal dat door werknemers die al via lidmaatschap gebonden zijn, vermoedelijk niet bedoeld zijn toen zij akkoord gingen met het incorporatiebeding.

De Kantonrechter Amsterdam en Kantonrechter Haarlem namen als vaststaand aan, dat de cao die gold op het moment dat het incorporatiebeding werd aangegaan, was afgesloten door representatieve vakbonden. Zij overwogen vervolgens dat de leden van FNV Bondgenoten en FNV, die in casu als representatieve vakbonden werden aangemerkt, redelijkerwijs mochten verwachten dat de cao steeds zou worden gesloten met representatieve vakorganisaties en dat in de aanvaarding van het beding niet de bedoeling besloten ligt ook aan een cao gebonden te kunnen worden die met niet-representatieve vakorganisaties gesloten is. Ik betwijfel of de leden van FNV Bondgenoten en FNV inderdaad mochten verwachten dat een cao die via het incorporatiebeding van toepassing zou zijn – en waarbij hun eigen vakbond dus geen partij was – steeds zou worden gesloten met representatieve vakorganisaties.

De verwachting was of juist precies tegengesteld of de verwachting was dat steeds FNV partij was. Ik leg dit uit. Het incorporatiebeding sorteert voor werknemers die lid zijn van een vakbond pas effect wanneer en zodra hun vakbond geen partij is bij de cao. Als werknemers die lid zijn van een vakbond ook met dat doel het incorporatiebeding zijn aangegaan, dan kan de verwachting dat de cao steeds met representatieve vakorganisaties zou worden aangegaan, niet worden gebaseerd op de omstandigheid dat hun eigen vakbond als representatieve bond bij de oude cao ook partij was. Voor ongeorganiseerden ligt dit anders. Voor hen zou de omstandigheid dat een representatieve vakbond die eerder steeds partij was bij de cao en dat ook was op het moment dat het incorporatiebeding werd aangegaan, wel relevant kunnen zijn bij de invulling van hetgeen werknemers mochten

158

Hoofdstuk 6 / Belangenbehartiging en representativiteit: een analyse van de rechtspraak 6.3.4

verwachten ten aanzien van de bij het cao-overleg betrokken partijen. Daarbij past wel een belangrijke relativerende opmerking, namelijk dat het de meeste ongeorganiseerde werknemers niet bekend is welke vakbonden op enig moment wel of niet partij zijn bij de cao. Als leden van FNV het incorporatiebeding aangingen in de veronderstelling toch al door lidmaatschap gebonden te zijn aan de cao en zich de juridische consequenties van het incorporatiebeding niet overzagen, dan is de verwachting van deze werknemers niet dat de cao steeds door een representatieve vakbond zou worden aangegaan, maar door hun eigen vakbond, die niet steeds representatief hoeft te zijn.

Kortom, bij de verwachtingen die werknemers hebben over de bij het cao-overleg betrokken partijen en de mate waarin betrokken vakbonden representatief zijn, bestaat bij mij twijfel of een rol dient te spelen dat zij zelf lid zijn van een representatieve bond die eerder partij was bij de cao. Dat kan zo zijn, maar kan ook juist een contra-indicatie zijn. Bij niet-leden kan de representativiteit van een eerder bij de cao betrokken vakbond juist wel iets zeggen over de verwachtingen ten aanzien van de representativiteit van toekomstige cao-partijen, hoewel die verwachtingen vaak fictief zijn.

Met het oog op het belang van representativiteit van vakbonden, is de uitkomt in de Mitex-zaak en Transavia-zaak te begrijpen. In deze zaken ontbraken immers represen-tatieve vakorganisaties (althans dat stond in rechte vast) en dus zijn er termen aanwezig de ruime werking van de cao te nuanceren of te begrenzen. Dat neemt niet weg dat ik de motivering in beide zaken wankel en gezocht vind. Dat werknemers bij aanvaarding van een incorporatiebeding redelijkerwijs mogen verwachten dat wanneer een cao in het verleden steeds is gesloten met representatieve vakorganisaties, dit in de toekomst ook steeds zal geschieden en dat daarin dan besloten ligt dat zij niet gebonden kunnen worden aan een cao die met niet-representatieve vakbonden is aangegaan, is creatief maar gekunsteld.⁵⁴ Die verwachting is immers niet alleen gebaseerd op de veronderstelling dat werknemers weten welke vakbonden partij zijn bij een cao op het moment dat zij een incorporatiebeding aanvaarden, maar ook op de veronderstelling dat het hun bekend is in welke mate deze vakbonden representatief zijn en de veronderstelling dat zij op basis van die fictieve kennis ook verwachten dat toekomstige cao-partijen aan werknemerszijde minstens zo representatief zullen zijn. Ik acht zeker niet uitgesloten dat andere rechters in vergelijkbare zaken tot een andere uitkomst komen. Mijn aanname op dit punt steunt mede op uitspraken van de Rechtbank Utrecht en de Kantonrechter Hilversum, die ik in paragraaf 5.4.2.2 besprak en waarin het ontbreken van een representatieve bond in het cao-overleg niet leidde tot een beperkte uitleg van het incorporatiebeding.

In de zaak die in 2006 aanhangig was bij de Kantonrechter Hilversum verzette een werkne-mer die lid was van FNV Horecabond zich tegen de toepasselijkheid van de nieuwe horeca-cao waarbij FNV geen partij was.⁵⁵ De nieuwe horeca-cao was aangegaan door vakbond De Unie en tussen partijen stond vast dat De Unie een kleine vakbond was. De werkgever stelde dat 54 Zie anders S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’, ArbeidsRecht 2006/44, paragraaf 6 (De gebondenheid van art. 14 Wet Cao-werknemers aan een cao die door een niet-representatieve vakbond is aangegaan). Sagel vindt deze benadering welhaast voor zich spreken.

55 Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57.

Representativiteit in de rechtspraak 6.3.4 de nieuwe cao via een in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding gewoon toepassing vond, maar volgens werknemer was de ‘toepasselijkheidsverklaring’ (lees: het incorporatiebeding of de aanvaarding daarvan) gerelateerd aan zijn wetenschap door FNV Horecabond en CNV Bedrijvenbond vertegenwoordigd te zijn bij cao-onderhandelingen.

Het incorporatiebeding zou dus niet zien op de met De Unie gesloten nieuwe horeca-cao.

Subsidiair stelde werknemer dat een algehele uitsluiting van art. 7:628 BW (geen arbeid, toch loon) in een cao naar redelijkheid en billijkheid niet kan worden aanvaard. Meer subsidiair stelde werknemer dat het incorporatiebeding een eenzijdig wijzigingsbeding was en dat werkgever geen zwaarwegend belang had bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de nieuwe horeca-cao. De kantonrechter oordeelde dat (onder de gegeven omstan-digheden) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden aanvaard dat de betreffende werknemer via een incorporatiebeding ‘gebonden’ kan worden aan een cao die door zijn eigen vakbond is verworpen en niet tot stand is gekomen met medewerking van de (grote) vakorganisaties die in belangrijke mate de aangesloten werknemers in de branche vertegenwoordigen. Hoewel de benadering van de kantonrechter sterk lijkt op die van de Kantonrechter Amsterdam en Kantonrechter Haarlem in respectievelijk de Mitex-zaak en de Transavia-zaak, is de juridische grondslag waarop het oordeel van de kantonrechter rust een andere. De werking van het incorporatiebeding werd in casu namelijk niet beperkt via de uitleg van het beding, maar via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Anders dan de Kantonrechter Hilversum, nam de Kantonrechter Utrecht niet aan dat het enkele feit dat een cao tot stand komt met een kleine bond, die (de cao) dan vervolgens via een incorporatiebeding van toepassing wordt op een arbeidsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De Kantonrechter Utrecht stelde zowel in de zaak uit 2006⁵⁶ als in de zaak uit 2007⁵⁷ voorop dat in beginsel op grond van het Nederlandse cao-recht moet worden aanvaard dat ook met een (kleinere) vakbond en zonder dat met name bonden van CNV en FNV meedoen, toch rechtsgeldig een cao kan worden gesloten, waarin van dwingende wetsbepalingen kan worden afgeweken, die vervolgens via een incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt. Dat de cao (of beter: de cao-bepaling waarover in rechte werd geklaagd) uiteindelijk naar het oordeel van de Kantonrechter Utrecht toch geen toepassing vond op grond van de redelijkheid en billijkheid hield dan ook geen verband met het ontbreken van grote vakorganisaties, maar met andere omstandigheden. Doorslaggevend was in dat kader dat het in beide zaken ging om een substantiële afwijking van driekwartdwingend zonder dat de werknemers in kwestie die afwijking kenden en zonder dat zij nogmaals⁵⁸ te kennen hadden gegeven met die specifieke afwijking in te stemmen.

56 Ktr. Utrecht 25 juli 2006, RAR 2007/24.

57 Ktr. Utrecht 12 december 2007, JAR 2008/30.

58 In de overweging van de kantonrechter komt het woord ‘nogmaals’ niet terug. Te vinden is slechts dat in de arbeidsovereenkomst niet zelfstandig was verwezen naar de afwijking of dat deze was geaccordeerd of herbevestigd. Gelet op de omstandigheid dat een dynamisch incorporatiebeding gold, kan gezegd worden dat de werknemer al had ingestemd met de toepasselijkheid van de cao en nieuwe versies daarvan. Ik lees daarom in de overweging van de kantonrechter dat de instemming nogmaals had moeten geschieden.

160

Hoofdstuk 6 / Belangenbehartiging en representativiteit: een analyse van de rechtspraak 6.3.4

Uit de hierboven besproken zaken volgt, dat wanneer de bij het cao-overleg betrokken vakbonden niet in belangrijke mate de bij de cao betrokken werknemers vertegenwoordigen, er reden is de initiële afspraken tussen werkgever en ongebonden werknemer over de toepas-selijkheid van een cao kritisch te beschouwen. De Kantonrechters Amsterdam, Hilversum en Haarlem deden dat zelfs zo kritisch dat een nieuwe cao die met niet-representatieve bonden tot stand was gekomen niet van toepassing werd. De kritische blik van de Kantonrechter Utrecht bracht mee dat een nieuwe cao die met niet-representatieve vakbonden tot stand is gekomen in beginsel wel valt onder de reikwijdte van een incorporatiebeding, maar dat afhankelijk van de inhoud van de cao (of een cao-bepaling) bekeken dient te worden of al dan niet herbevestiging van de toepasselijkheid van de cao (of cao-bepaling) nodig is.

Zonder herbevestiging kan de toepassing van een voor werknemers nadelige cao-bepaling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zijn. De noodzaak van herbevestiging is verklaarbaar. Als immers kan worden vastgesteld dat een ongebonden werknemer goed geïnformeerd en welbewust heeft ingestemd met de toepasselijkheid van een bepaalde cao of cao-bepaling (wat bij aanvaarding van een dynamisch incorporatiebeding niet zonder meer het geval is en bij herbevestiging wel, althans meer), is een oordeel over de mate waarin de betrokken vakbond representatief is, niet relevant. Van een goed geïnformeerde werknemer die welbewust heeft ingestemd met de toepasselijkheid van een cao kan immers worden gezegd dat hij kennelijk van mening is dat met zijn belangen voldoende rekening is gehouden bij de totstandkoming van de cao, ook al is die cao met medewerking van niet-representatieve vakbonden tot stand gekomen. Ingrijpen in de contractuele verhouding kan dan achterwege blijven.⁵⁹ Hoewel aan de benadering van de Kantonrechters Amsterdam, Hilversum en Haarlem bezwaren kleven (die ook moeten worden opgelost en waarover meer in hoofdstuk 9), verdient deze benadering wel de voorkeur boven die van de Kantonrechter Utrecht, omdat het naar mijn mening de voorkeur verdient in het cao-recht in het algemeen meer nadruk te leggen op de belangenbehartiging van werknemers als groep dan op de individuele werknemersinstemming. Inherent aan collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is namelijk dat werknemersbelangen niet altijd parallel lopen en dat altijd op basis van een belangenafweging tot besluitvorming wordt gekomen, waarbij de kans bestaat dat niet alle individuele werknemers zich in het resultaat kunnen vinden. Door te veel belang te hechten aan de individuele wil van werknemers wordt afbreuk gedaan aan het collectieve karakter van een cao en wordt miskend dat de belangen van werknemers niet altijd parallel lopen.

Sagel heeft ook de voorkeur gegeven aan de beperkte werking van het incorporatiebeding via de weg van de uitleg boven die van 6:248 BW wanneer een cao met niet-representatieve vakbonden tot stand is gekomen. Zijn voorkeur voor de uitlegroute komt voort uit het feit dat de toets van 6:248 lid 2 BW een zeer terughoudende is. ‘Terzijdestelling van een cao-bepaling op die grond is slechts mogelijk wanneer toepassing ervan een naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft, hetgeen […]

een terughoudende toets impliceert. Wordt daarentegen de ‘uitlegroute’ bewandeld, dan zal veel sneller tot het buiten toepassing laten van de nieuwe cao geconcludeerd kunnen

59 Zie in deze zin ook S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’, ArbeidsRecht 2006/44, paragraaf 6 (De gebondenheid van art. 14 Wet Cao-werknemers aan een cao die door een niet-representatieve vakbond is aangegaan).

Criteria omtrent representativiteit in de rechtspraak 6.4.1 worden; daarvoor is in ieder geval niet vereist dat toepassing een onaanvaardbaar resultaat te zien geeft.’, aldus Sagel.⁶⁰ Sagel heeft nog een argument genoemd voor de ’uitlegroute’.

De ‘uitlegroute’ brengt mee dat een hele cao toepassing mist wanneer deze tot stand is gekomen met een niet-representatieve bond, terwijl via de band van de redelijkheid en billijkheid per beding dient te worden beoordeeld of toepassing (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar is. Wordt toepassing van één bepaling uit de geïncorporeerde cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, dan laat dat de toepasselijkheid van de overige bepalingen onverlet, aldus Sagel.

Die aanpak biedt volgens Sagel werknemers de mogelijkheid aan cherry picking te doen en dat acht hij niet wenselijk.⁶¹ Ik kan mij in deze argumenten vinden, maar dat neemt niet weg dat een representativiteitstoets via de band van de uitleg van incorporatiebedingen wel heel kwetsbaar is. Werkgevers kunnen incorporatiebedingen zodanig vormgeven dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is waaraan de werkgever is gebonden, ongeacht welke vakbond daarbij partij is en ongeacht de mate waarin een vakbond repre-sentatief te noemen is. Als een incorporatiebeding zo ruim is opgesteld, lijkt het mij niet eenvoudig dit beding via de uitleg daarvan te beperken, in die zin dat een cao die met een

Die aanpak biedt volgens Sagel werknemers de mogelijkheid aan cherry picking te doen en dat acht hij niet wenselijk.⁶¹ Ik kan mij in deze argumenten vinden, maar dat neemt niet weg dat een representativiteitstoets via de band van de uitleg van incorporatiebedingen wel heel kwetsbaar is. Werkgevers kunnen incorporatiebedingen zodanig vormgeven dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is waaraan de werkgever is gebonden, ongeacht welke vakbond daarbij partij is en ongeacht de mate waarin een vakbond repre-sentatief te noemen is. Als een incorporatiebeding zo ruim is opgesteld, lijkt het mij niet eenvoudig dit beding via de uitleg daarvan te beperken, in die zin dat een cao die met een