De hegemonie van de cao: de cao modelleert en fatsoeneert

In de vorige paragraaf heb ik besproken dat gebondenheid via lidmaatschap het leidende beginsel van de Wet Cao is en dat de draagwijdte van de cao is beperkt tot arbeidsover-eenkomsten die worden gesloten tussen werkgevers en werknemers die beiden aan de cao zijn gebonden. Nu die draagwijdte is vastgesteld, dient de vraag te worden beantwoord hoe groot de invloed van de cao is op de individuele arbeidsovereenkomsten die onder haar bereik vallen. Uit artikel 12 en 13 Wet Cao volgt dat de invloed van de cao groot is. Niet alleen vult de cao arbeidsovereenkomsten aan voor zover zij leemtes laten ten aanzien van aangelegenheden waarin de cao wel voorziet, maar bovendien zijn van de cao afwijkende bedingen nietig⁸⁶ en worden deze vervangen door de cao-bepalingen. De cao breekt als het ware in het arbeidscontract in en fatsoeneert de individuele arbeidsovereenkomst naar haar norm, aldus Fase.⁸⁷ Anders gesteld, de arbeidsovereenkomst fungeert als een spons waarin de cao-bepalingen worden opgenomen en daarin doorwerken. Overigens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een cao ook zonder het bestaan van een arbeidsovereenkomst normerende werking kan hebben op individueel niveau.⁸⁸ De doorwerking van cao-be-palingen op grond van artikel 12 en 13 Wet Cao brengt overigens mee dat cao-becao-be-palingen onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst en ook na afloop van de cao in beginsel hun gelding behouden. Dit leerstuk wordt de nawerking van cao-bepalingen genoemd.⁸⁹ Zoals gezegd brengt artikel 14 Wet Cao mee dat een aan de cao gebonden werkgever de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook moet nakomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met ongebonden werknemers, maar artikel 12 en 13 gelden niet in de relatie tussen een gebonden werkgever en een ongebonden werknemer.

Meer hierover in hoofdstuk 5.

84 H. Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz. Die idee der sozialen Selbstbestimmung im Recht, Berlin:

Duncker & Humlot 1977, p. 102.

85 H.M. Merkelbach, ‘Naar aanleiding van de collectieve arbeidsovereenkomst’, 1909 Amsterdam, p. 163 e.v.

86 Zie onder meer: HR 14 januari 2000, JAR 2003/43 (Boonen/Quicken); HR 24 april 2009, JAR 2009/130 (Teunissen/Welter); A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Nietigheid van elk beding ex artikel 12 WCAO na Teunissen/Welter: iets nieuws onder de zon?’, TAP 2009, afl. 6; E. Koot-van der Putte, ‘Pakketvergelijking na Teunissen/Welter’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties, Deventer: Kluwer 2014, VvA p. 48 t/m 56.

87 W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom uitgeverij 1982, p. 51.

88 HR 16 maart 1962, NJ 1963, 222. Zie ook: HR 6 september 2013, RvdW 2013, 1034 (ECN/OMEN) en N. Jansen, ‘Werkingssfeer’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties, Deventer: Kluwer 2014, VvA p. 39. Zie anders: A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2004, p. 144-146.

89 Zie: HR 8 april 2011, JAR 2011/135 (ABVAKABO/Unieke Kinderopvang BV).

108

Hoofdstuk 4 / Grondslagen van de Wet Cao 4.4.3.1

4.4.3.1 Parlementaire geschiedenis

Artikel 1637n BW bevatte slechts een enkel rechtsgevolg van de cao, waarvan de strekking was dat van de cao afwijkende bedingen in een arbeidsovereenkomst ongeldig waren.

“Elk beding tusschen den werkgever en den arbeider, strijdig met eene collectieve arbeids-overeenkomst, door welke zij beiden gebonden zijn, zal op de daartoe strekkende vordering van ieder dergenen, die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren, met uitsluiting evenwel van de werkgever zelven, worden nietig verklaard.”

Kamerlid Van Idsinga verzette zich tegen dit rechtsgevolg en stelde – onder verwijzing naar het heersende privaatrecht – dat afwijkingen van de cao in individuele arbeidsover-eenkomsten volkomen rechtsgeldig zouden moeten zijn omdat individuele werknemers als derden ten opzichte van de cao staan.⁹⁰ Van Idsinga kwalificeerde een bepaling die voorzag in de ongeldigheid van met cao strijdige bedingen als een ‘tyrannieke maatregel’

en achtte zo’n maatregel in strijd met de individuele contractsvrijheid.⁹¹ Drucker stelde daar het volgende tegenover:

“Wanneer patroons en werklieden in het belang van den vrede in hun vak, overeengekomen zijn, dat zij in hun onderlinge verhouding zekere regelen in acht zullen nemen, hoe is het dan verenigbaar met de eischen van de trouw en de moraliteit, indien die menschen morgen zeggen: wij houden ons niet aan de afspraak, in het algemeen belang gemaakt?”⁹² Hij was van mening dat eerlijkheid en goede trouw de ongeldigheid van afwijkende bedingen rechtvaardigden. Van Nispen tot Sevenaer voegde hieraan het volgende toe:

“Wat is nu in vredesnaam de beteekenis van een collectief contract, als ieder man van het oogenblik af aan, dat hij zegt: het staat mij niet meer aan, daarvan kan ik afwijken. Door iets dergelijks aan te nemen handelt men zoo beslist in strijd met elk begrip van het collectief contract, dat men daaraan de geheele bedoeling ontneemt, waarmede het wordt aangegaan.

Als men op die wijze een collectief contract wil aangaan, laat men het dan gerust laten.”⁹³ Kamerlid Tydeman pareerde het beroep van Van Idsinga op de individuele contractsvrijheid met het volgende betoog:

“De heer Van Idsinga vindiceert de vrijheid van het individu. Ik vindiceer die vrijheid ook, maar die vrijheid wordt op velerlei wijzen gebonden door zijn vrijen wil. Zoo wordt ook hier het individu geheel door zijn eigen vrijen wil gebonden, indien hij toetreedt tot een vakvereeniging. Wanneer de heer Van Idsinga deze opoffering van zijn vrijheid niet wil, moet hij niet toetreden tot de vakvereeniging.”⁹⁴

De wetgever sloot zich aan bij de woorden van Drucker, Tydeman en Van Nispen tot Sevenaer en stelde dat de ongeldigheid van strijdige bedingen voortvloeit uit de trouw aan gemaakte afspraken:

90 Zie daarover meer paragraaf 4.2.3 en 4.2.4.

91 A.F. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag 1907, deel I, p. 490 en 491.

92 Idem, p. 501.

93 Idem, p. 522.

94 Idem, p. 527.

De normerende werking van de cao 4.4.3.2

“Dat is de hoofdzaak, datgene waarom het te doen is en dat wij beslist moeten doen, namelijk het door de wet huldigen, zegelen en bezegelen van de trouw aan gemaakte afspraken op dit gebied.”⁹⁵

De nichtderogierbarkeit van de cao bleef in de Wet Cao uitgangspunt. Een klein verschil met artikel 1637n BW was dat de vordering tot nietigheid (vernietigbaarheid) werd vervangen door nietigheid van rechtswege. Volgens de minister betrof dit slechts een kosmetische wijziging en hij verbaasde zich – met terugwerkende kracht – over de discussie die ten aanzien van deze kwestie (nietigheid of vernietigbaarheid) tijdens de parlementaire behandeling van artikel 1637n BW was gevoerd. De minister stelde zich op het standpunt dat de nietigheid het logische gevolg was van de hegemonie van de cao ten opzichte van de individuele arbeidsovereenkomst.⁹⁶ Artikel 1637n BW liet in het midden wat het gevolg was voor de individuele arbeidsovereenkomst wanneer een met de cao strijdig beding daaruit was vernietigd. Of een vernietigd beding werd vervangen door een beding uit de cao, volgde in elk geval niet uit artikel 1637n BW. De Wet Cao heeft aan die onduidelijkheid een einde gemaakt. Een nietig beding uit de arbeidsovereenkomst wordt vervangen door het beding uit de cao waarmee het nietige beding in strijd is. De door de Wet Cao aangebrachte wijzigingen leverden amper discussie op tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Cao. Nieuw in de Wet Cao was de aanvullende werking van de cao.

4.4.3.2 Literatuur Aanvullende werking

In de literatuur was men het eens over de aanvullende werking van de cao ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die werden gesloten tussen aan de cao gebonden werkgevers en werknemers. Van Zanten stelde dat aangenomen moest worden dat aan de cao gebonden werkgevers en werknemers kennelijk de bedoeling hadden de voorwaarden van de cao te volgen wanneer zij bij het sluiten van individuele arbeidsovereenkomsten niet expliciet waren afgeweken van de cao. De cao vulde de arbeidsovereenkomst dus aan in geval van leemtes.⁹⁷ Houwing, Meijers en Nelissen volgden Van Zanten op dit punt. Zij beschouwden de in een cao overeengekomen arbeidsvoorwaarden als bestanddeel van individuele arbeidsovereenkomsten die waren gesloten tussen aan de cao gebonden werkgevers en werknemersleden, voor zover niet uitdrukkelijk van de cao was afgeweken in de individuele arbeidsovereenkomst.⁹⁸ Willeumier zag – zoals hiervoor aangestipt – de cao als derdenbeding en hij baseerde daarop de aanvullende werking van de cao.⁹⁹ Ook als de cao niet moest 95 Idem, p. 529.

96 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 6.

97 J.H. van Zanten, ‘De zogenaamde collectieve arbeidsovereenkomst’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 475.

98 A.P.L. Nelissen, ‘Is wettelijke regeling van het z.g. “Collectieve Arbeids-Contract” doenlijk en wenschelijk; zo ja, op welke wijze?’, in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging, deel 1, vierde stuk, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1905, p. 278; J.F. Houwing,‘De arbeidsovereenkomst bij de Tweede Kamer’, Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie 1905-1851, p. 294;

E.M. Meijers, ’Het collectieve arbeidscontract en de algemeene rechtsbeginselen’, Themis 1905, p. 468.

99 Jb. Willeumier, ‘Is wettelijke regeling van het z.g. „Collectieve Arbeids-Contract” doenlijk en wenschelijk; zo ja, op welke wijze?’, in: Handelingen der Nederlandsche Jursiten-Vereeniging, deel 1, derde stuk, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1905, p. 184.

110

Hoofdstuk 4 / Grondslagen van de Wet Cao 4.4.3.2

worden aangemerkt als derdenbeding lag de aanvullende werking van de cao volgens Willeumier in de rede. Hij vergeleek de cao in dit kader met een offerte of prijslijst, die gold als daarvan niet expliciet was afgeweken.¹⁰⁰ De vastlegging van arbeidsvoorwaarden in een cao had volgens Lotmar tot gevolg dat deze arbeidsvoorwaarden (ook zonder expliciete vastlegging) onderdeel werden van de individuele arbeidsovereenkomsten die onder haar bereik vielen.¹⁰¹ De cao bewees zich in zoverre als een middel om het afsluiten van individuele arbeidsovereenkomsten te vergemakkelijken, terwijl partijen bij een individuele arbeidsovereenkomst een regeling werd bespaard, die vooraf voor alle betrokkenen reeds getroffen was, aldus Lotmar.¹⁰² Hamaker beschouwde de cao als gemeenschappelijke daad van materiële wetgeving en hij baseerde daarop de aanvullende werking van de cao.¹⁰³ Dwingende werking

Over het antwoord op de vraag of rechtsgeldig van een cao afgeweken kon worden bij individuele arbeidsovereenkomst bestond minder eensgezindheid. Van Zanten stelde zich op het standpunt dat afwijkingen in een individuele arbeidsovereenkomst op grond van het verbintenissenrecht volkomen rechtsgeldig zouden moeten zijn. Hij overwoog dat individuele werkgevers en werknemers zich hooguit jegens hun verenigingen verbonden hadden de cao na te komen, maar niet ten opzichte van elkaar. Leden (werkgevers en/of werknemers) konden ten opzichte van elkaar geen rechten aan de cao ontlenen.¹⁰⁴ Net als Van Zanten was Houwing van mening dat wanneer leden in een onderling ar-beidsovereenkomst expliciet waren afweken van de cao, die afspraak op grond van het verbintenissenrecht rechtsgeldig was. Dat verenigingen daartegen konden opkomen door middel van een statutaire boetebepaling deed aan de rechtsgeldigheid van afwijkende bepalingen niet af. Houwing was niettemin een voorstander van een wettelijke regeling die de dwingende werking van de cao ten opzichte van leden, in die zin dat het leden op grond van het verbintenissenrecht niet vrij zou moeten staan af te wijken van de cao op straffe van nietigheid of vernietigbaarheid, mogelijk zou maken.¹⁰⁵

Nelissen en Willeumier sloten zich wat de rechtsgeldigheid betreft van afwijkende bedingen op basis van het verbintenissenrecht aan bij de opvattingen van Van Zanten en Houwing.

Ook zij waren dus van mening dat afwijkende bedingen volkomen rechtsgeldig waren op basis van het destijds geldende recht. Wenselijk vond Nelissen dat niet en hij pleitte net als Houwing derhalve voor een wijziging van het recht die meebracht dat van de cao afwijkende bedingen vernietigbaar zouden zijn.¹⁰⁶ Willeumier was ook van mening dat bij individuele arbeidsovereenkomst niet van een cao afgeweken zou moeten kunnen worden door leden, 100 Idem, p. 187.

101 P. Lotmar, ‘Die tarifverträge zwichen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’, Braun’s Archiv, XV, p. 98.

102 Idem, p. 98.

103 H.J. Hamaker, ‘De collectieve arbeidsovereenkomst’, Weekblad van het Recht 1905-8227, p. 4.

104 J.H. van Zanten, ‘De zogenaamde collectieve arbeidsovereenkomst’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 479.

105 J.F. Houwing,‘De arbeidsovereenkomst bij de Tweede Kamer’, Weekblad voor Privaatrecht, Nota-ris-ambt en Registratie 1905-1851, p. 295.

106 A.P.L. Nelissen, ‘Is wettelijke regeling van het z.g. „Collectieve Arbeids-Contract” doenlijk en wenschelijk; zo ja, op welke wijze?’, in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging, deel 1, vierde stuk, ’s-Gravenhage: F.J. Belinfante 1905, p. 295.

Conclusie 4.5 maar hij was geen voorstander van de dwingende werking van de cao, vanwege het gevaar van onderkruiperij. Het verlenen van dwingende werking aan cao’s was volgens Willeumier alleen ongevaarlijk voor leden indien die dwingende werking voor alle werknemers zou gelden en daarvoor was volgens Willeumier nodig dat alle arbeiders in een vak invloed op de afsluiting van de cao zouden kunnen uitoefenen.¹⁰⁷ In dat kader betoogde Willeumier dat alle werknemers het recht zouden moeten hebben onderhandelaars te kiezen die een cao zouden kunnen aangaan en dat het onderhandelingsresultaat eventueel zou worden onderworpen aan een referendum onder de werknemers.¹⁰⁸ Willeumier gaf uiteindelijk de voorkeur aan handhaving van de cao middels boetebepalingen.¹⁰⁹

Lotmar stelde dat werkgevers en werknemers die een cao waren aangegaan, elkaar in feite toezegden geen arbeidsovereenkomsten te zullen aangaan op andere arbeidsvoorwaarden dan overeengekomen in de cao. Door die toezegging werden cao-partijen volgens Lotmar verplicht arbeidsovereenkomsten aan te gaan overeenkomstig de cao.¹¹⁰ Volgens Lotmar hadden cao-partijen niet alleen jegens elkaar belang bij nakoming van de cao, anders zouden zij de cao niet hebben gesloten, maar ook ten opzichte van eigen partijgenoten, anders hadden zij zich niet verenigd. Werkgevers en werknemers hadden er belang bij dat hun partijgenoten de cao zouden nakomen, omdat niet-nakoming hun positie kon verslechteren.¹¹¹ Lotmar stelde dat cao-partijen ernaar streefden afwijkingen van de cao te voorkomen en met het oog op dit streven was de meest nuttige reactie op afwijkingen van de cao: nietigheid. ‘Der Kollektiv-vertrag is für den Individualvertrag nicht dero-gierbar.'¹¹² Van de door de cao voor alle betrokken arbeidsovereenkomsten vastgestelde arbeidsvoorwaarden kon niet afgeweken worden, tenzij de cao die afwijkingsmogelijkheid zelf bood. De nichtderogierbarkeit bracht volgens Lotmar mee dat van de cao een met een dwingende wetsbepaling vergelijkbare ordening uitging voor hen die de cao waren aangegaan. Sinzheimer was ook een voorstander van de nichtderogierbarkeit en stelde zich op het standpunt dat een cao een bron van objectief recht is.

4.5 Conclusie