Statutaire representativiteit of fictieve vertegenwoordiging

6.3.2 Statutaire representativiteit of fictieve vertegenwoordiging

In het verenigingsrecht geldt dat het bestuur van een vereniging binnen de grenzen van zijn bevoegdheid moet hebben gehandeld om leden te kunnen binden aan besluiten.

Deze grenzen worden bepaald door de statuten van de vereniging. Op grond van artikel 2 Wet Cao moeten de statuten van een vereniging de bevoegdheid cao’s aan te gaan met name noemen om die bevoegdheid ook te hebben. De invloed van de statuten op de verhouding tussen vereniging en leden was aan de orde in de Recron-zaak die ik eerder besprak in paragraaf 3.5.2.3.³⁰ De inhoud van de statuten van vakorganisaties speelt ook voor niet-leden een belangrijke rol. In hoofdstuk 5 (paragraaf 5.4.2.2) besprak ik de He-ma-zaak waarin de Rechtbank Amsterdam overwoog dat een vakbond in het cao-overleg geen werknemers (leden en niet-leden) kan vertegenwoordigen die zij krachtens haar statuten niet beoogt te vertegenwoordigen.³¹ De omstandigheid dat de statuten van een vereniging de mogelijkheid bieden bepaalde werknemers te vertegenwoordigen, geeft volgens de Rechtbank Amsterdam een vakvereniging ook het recht dat te doen, los van de vraag of die werknemers daadwerkelijk lid zijn. De Rechtbank Amsterdam noemde dit ‘fictieve’ vertegenwoordiging. De rechtbank oordeelde voorts dat het in strijd is met elementaire beginselen van het verbintenissenrecht om over hoofden en met uitsluiting van werknemers van wie op grond van de statuten de vertegenwoordiging niet beoogd is, een cao af te sluiten.

Heerma van Voss noemde het oordeel van de Rechtbank Amsterdam in de Hema-zaak creatief,³² omdat de rechtbank aan artikel 2 Wet Cao als vereiste toevoegt dat de bevoegdheid cao’s aan te gaan is beperkt tot cao’s die gelden voor de groep werknemers op wie een vakbond zich richt of die hij beoogt te vertegenwoordigen. De oplossing is volgens Heerma van Voss echter niet structureel omdat een vakvereniging zelf haar doelomschrijving kan formuleren en kan kiezen voor een hele ruime doelomschrijving, waardoor de vereniging statutair bevoegd kan zijn cao’s te sluiten voor groepen werknemers waarbinnen zij geen leden heeft.³³

Sagel deelt de conclusie van de Rechtbank Amsterdam dat een vakbond geen cao kan sluiten voor werknemers die hij niet beoogt te vertegenwoordigen. Die beperking vloeit volgens Sagel evenwel niet voort uit ‘algemene regels van het vertegenwoordigingsrecht’, maar uit – de wetsgeschiedenis van – artikel 2 Wet Cao. Volgens Sagel beoogt artikel 2 Wet Cao uitdrukkelijk te waarborgen ‘dat slechts die werknemersverenigingen die zich bij het aangaan van een cao de behartiging van de werknemersbelangen van hun eigen leden ten doel stellen de bevoegdheid daartoe hebben.’³⁴ Dat doel – cao’s afsluiten voor de eigen leden – moet bovendien statutair worden vastgelegd, aldus Sagel.³⁵ In het vereiste

30 Rb. Midden-Nederland 1 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2422.

31 Rb. Amsterdam 29 december 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU8865.

32 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Representativiteit van vakbonden en incorporatie van cao’s’, SR 2006/73.

33 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Representativiteit van vakbonden en incorporatie van cao’s’, SR 2006/73, zie ook noot R.R. Duk bij Rb. Amsterdam 29 december 2005, Ondernemingsrecht 2006/38.

34 S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’, ArbeidsRecht 2006/44.

35 Idem.

Representativiteit in de rechtspraak 6.3.2 dat vakbonden slechts bevoegd zijn een cao aan te gaan voor zover zij daarbij (conform hun statuten) de belangen van hun eigen leden behartigen, ligt volgens Sagel besloten dat een vakbond slechts bevoegd is een cao aan te gaan voor (groepen) werknemers van wie hij de belangen statutair beoogt te behartigen.³⁶ Sagel heeft dit de ‘statutaire representativiteit’ genoemd en die statutaire representativiteit brengt volgens hem mee dat de werknemersbelangen van fabrieksarbeiders niet door een vakbond behoren te worden behartigd die belangen van piloten in de burgerluchtvaart beoogt te behartigen.

De belangenbehartiging van de werknemers kan een vakbond evenwel ook nastreven als een vakbond op het moment van aangaan van de cao nog geen leden heeft. Een vakbond kan ook voor toekomstige leden een cao afsluiten. Als een vakbond een cao aangaat voor andere werknemersbelangen dan de belangen waarvoor hij statutair opkomt, dient dat volgens Sagel tot gevolg te hebben dat de cao niet kan kwalificeren als cao in de zin van de Wet Cao.

Ik deel de opvatting van de Rechtbank Amsterdam en Sagel dat een vakbond niet bevoegd zou moeten zijn cao’s aan te gaan voor werknemers die een vakbond niet beoogt te verte-genwoordigen. Anders dan Sagel meent, ligt dit uitgangspunt naar mijn mening niet besloten in artikel 2 Wet Cao. Het in artikel 2 Wet Cao opgenomen statutaire vereiste is niets meer dan een waarborg voor leden. Zij moeten kunnen weten dat zij door lidmaatschap van een vereniging aan een cao gebonden kunnen raken. Dat een vakbond alleen cao’s zou moeten kunnen aangaan voor werknemers die een vakbond beoogt te vertegenwoordigen, volgt naar mijn mening veeleer uit algemene regels van het vertegenwoordigingsrecht zoals de Rechtbank Amsterdam overwoog. Vertegenwoordiging veronderstelt in het algemeen dat een vertegenwoordiger zich op redelijke grond inlaat met behartiging van de belangen van de vertegenwoordigde(n). Daarmee verhoudt zich niet dat een vakbond de bevoegdheid zou toekomen een cao aan te gaan voor werknemers van wie op grond van de statuten de vertegenwoordiging niet beoogd is.

Met Heerma van Voss en Duk ben ik overigens van mening dat de ‘fictieve’ vertegenwoordi-ging of het statutaire representativiteitsvereiste (zoals Sagel het heeft genoemd) geen reële waarborg is dat in het cao-overleg ook daadwerkelijk met de belangen van alle bij het de cao betrokken werknemers (voldoende) rekening wordt gehouden. Een vakbond kan immers zelf zijn doelomschrijving formuleren en kan kiezen voor een hele ruime doelomschrijving, waardoor de vereniging bevoegd is cao’s te sluiten voor groepen werknemers waarbinnen zij geen of nauwelijks leden heeft. Aan werkgeverszijde spelen de statuten ook een we-zenlijke rol bij de omvang van de vertegenwoordiging in het cao-overleg. Eerder besprak ik de Recron-zaak (paragraaf 3.5.2.4) en in het kader van de ‘fictieve’ vertegenwoordiging die in deze paragraaf centraal staat, wijs ik op een geschil rond de verbindendverklaring van de cao voor de Graanbe- en verwerkende industrie in 2016. In dit geschil speelde de statutaire doelomschrijving van de werkgeversorganisatie Nevedi (Nederlandse Vereniging Diervoerderindustrie) een rol bij de vraag of deze cao wel voor verbindendverklaring in aanmerking kon komen. De minister van SZW werd begin 2016 door cao-partijen verzocht tot verbindendverklaring van bepalingen van de cao voor de Graanbe- en verwerkende industrie te besluiten. Een aantal ondernemingen had bedenkingen ingediend en een van 36 Idem.

152

Hoofdstuk 6 / Belangenbehartiging en representativiteit: een analyse van de rechtspraak 6.3.2

de bedenkingen hield verband met de statutaire doelomschrijving van Nevedi. Onder meer Lassi en Quaker Oats stelden dat Nevedi niet bevoegd was een cao af te sluiten voor de food- en feedsector, omdat uit een missieverklaring van Nevedi zou volgen dat Nevedi zich met name sterk maakte voor de behartiging van de collectieve belangen in de feedsector (meng/diervoederindustrie), terwijl de werkingssfeer van de cao zich tevens tot de foodsector uitstrekte. Nevedi zou geen leden hebben die zich in hoofdzaak met het produceren van voedingsmiddelen (food) bezighouden en kon daarom de foodsector niet vertegenwoordigen. Lassi en Quaker Oats verzochten de minister vergeefs de werkingssfeer van de cao te beperken tot de feedsector. De minister overwoog dat, ongeacht voornoemde missieverklaring van Nevedi, de statutaire doelstelling van Nevedi zich eveneens uitstrekte tot de belangenbehartiging van de feedsector en dat Nevedi dus bevoegd was een cao aan te gaan die zich eveneens uitstrekte tot de feedsector.³⁷ Dat het in dit voorbeeld ging om een werkgeversvereniging doet aan het illustratieve karakter niet af.

In paragraaf 2.3.5 besprak ik dat het cao-recht vakbonden niet belemmert in cao’s bepalingen op te nemen ter regulering van de rechtspositie van zelfstandigen en dat belemmeringen op dit punt voortvloeien uit het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht staat niet toe dat vakbonden in het cao-overleg namens zelfstandigen onderhandelen over bijvoorbeeld een in acht te nemen minimumtarief, omdat zij in dat geval optreden als ondernemersverenigingen.

Dit is slechts anders wanneer het ‘schijnzelfstandigen’ betreft. Of het mededingingsrecht toelaat dat vakbonden in het belang van werknemers in cao’s de rechtspositie van zelf-standigen reguleren, is niet duidelijk. Wahl heeft zich op het standpunt gesteld dat dit mogelijk is ter voorkoming van social dumping en ik kan mij daarin vinden. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag niet uitgelaten. Tegen de regulering van de rechtspositie van zelfstandigen, via de band van de werknemersbescherming, zou evenwel het vereiste van de fictieve vertegenwoordiging zich kunnen verzetten, omdat vakbonden dan slechts beogen de belangen van werknemers te beschermen. Ter afwering hiervan kan gezegd worden dat een vakbond die namens en in het belang van werknemers de rechtspositie van zelfstandigen reguleert, niet de intentie heeft zelfstandigen te vertegenwoordigen.

Dat mag zo zijn, maar niettemin beïnvloedt de uitkomst van de onderhandelingen die de vakbond namens werknemers voert wel rechtstreeks de positie van zelfstandigen.

Een vakbond kan deze problematiek niet zo heel eenvoudig oplossen door in de statuten te bepalen dat hij mede opkomt voor de belangen van zelfstandigen, omdat de vakbond dan tegen de grenzen van het mededingingsrecht oploopt. Een vakbond mag volgens het Europese Hof niet opkomen voor de belangen van zelfstandigen, omdat de vakbond dan optreedt als ondernemersvereniging. Mijn gedachte is dat een vakbond die ter voorkoming van ‘social dumping’ en daarmee ter bescherming van werknemers in een sector in een cao bepalingen op wenst te nemen die de rechtspositie van zelfstandigen betreffen, daartoe niet beperkt moet worden door de omstandigheid dat de vakbond de vertegenwoordiging van zelfstandigen in de sector niet beoogt. De vertegenwoordiging van deze zelfstandigen is immers niet het doel van de vakbond in dat geval. Als een vakbond in het cao-overleg mede de bescherming van zelfstandigen op het oog heeft, dan moet de vakbond ook de vertegenwoordiging van zelfstandigen statutair beogen (en moeten zelfstandigen ook lid kunnen worden van de vakbond), maar dat ligt mededingingsrechtelijk ingewikkeld.

37 Staatscourant 10 maart 2016, nr. 13006.

Representativiteit in de rechtspraak 6.3.3 6.3.3 Representativiteit en toelating tot het cao-overleg

De Wet Cao waarborgt dat iedere werkgevers- of werknemersorganisatie die daartoe krachtens haar statuten bevoegd is, rechtsgeldig cao’s kan sluiten. Het Nederlandse recht bevat niet een recht of verplichting tot collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.

Collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden geschiedt op basis van vrijwilligheid en iedere organisatie van werkgevers of werknemers verkeert in de dezelfde uitgangspositie, dat wil zeggen dat iedere organisatie juridisch beschouwd gelijke mogelijkheden heeft om overleg af te dwingen en haar onderhandelingseisen kracht bij te zetten. Of vakbonden erin slagen een cao tot stand te brengen, is afhankelijk van buiten-juridische factoren in het krachtenveld van arbeidsverhoudingen.³⁸

In de jaren ’70 van de vorige eeuw is de SER gevraagd zich uit te laten over de vraag of de contractsvrijheid van werkgevers- en werknemersorganisaties in het cao-recht volledig zou moeten gelden, of dat het nodig was in de wet nadere representativiteitseisen op te nemen. De SER kwam tot de conclusie dat het niet nodig was in de Wet Cao representati-viteitseisen op te nemen. De SER overwoog in zijn advies dat de Wet Cao voor het afsluiten van cao’s weliswaar geen representativiteitseisen stelt, maar dat dit niet meebrengt dat de representativiteit van organisaties geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of zij door de andere organisaties bij de onderhandelingen over de totstandkoming van de cao wordt betrokken als een organisatie dat wil. ‘Als regel wordt nagegaan hoe groot – in vergelijking met andere organisaties – het ledental en de ledenspreiding is van een organisatie die aan het overleg wenst deel te nemen, onder de werknemers (c.q. een of meer categorieën van werknemers) waarvoor de cao zal gelden.’, aldus de SER in 1975. De Raad overwoog verder dat bij de totstandkoming van cao’s geen problemen waren gerezen of zouden rijzen van meer dan voorbijgaande aard, waarvoor geen bevredigende oplossingen zouden kunnen worden gevonden. De SER wees erop dat belanghebbende vakbonden steeds naar de rechter kunnen gaan om toelating tot het overleg af te dwingen en dat de rechter ook steeds tot een bevredigende oplossing zou kunnen komen.³⁹ In het licht daarvan achtte de SER het dus niet nodig dat in de wet representativiteitseisen zouden worden opgenomen. De contractsvrijheid diende volgens de SER het uitgangspunt te blijven en hij legde het initiatief voor uitzonderingen op dit uitgangspunt bij de rechtelijke macht.⁴⁰ Sinds het SER-advies van 1979 is een aantal keer geprocedeerd over de vraag of een vakbond diende te worden toegelaten tot het cao-overleg, waarbij de grondslag van de vordering veelal was dat het niet-toelaten in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). Als al eerder is onderhandeld over een

38 Zie ook: Advies inzake rechtsgevolgen van de representativiteit van organisaties van ondernemers en van werknemers (ten vervolge op het advies betreffende de representativiteit bij de samenstelling van publiekrechtelijke organisaties (advies van 20 april 1979, SER, 1979/6), Den Haag: SER 1979, p. 12.

39 Advies inzake rechtsgevolgen van de representativiteit van organisaties van ondernemers en van werknemers (ten vervolge op het advies betreffende de representativiteit bij de samenstelling van publiekrechtelijke organisaties (advies van 20 april 1979, SER, 1979/6), Den Haag: SER 1979, p. 12.

40 Idem.

154

Hoofdstuk 6 / Belangenbehartiging en representativiteit: een analyse van de rechtspraak 6.3.3

cao en het de inzet van een vakbond is het cao-overleg te hervatten, wordt een vordering tot toelating ook wel gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid (6:2 en 6:248 BW).⁴¹ De Rechtbank Utrecht overwoog in 1988 dat een werkgeversorganisatie in beginsel het recht heeft een vakbond toe te laten tot het cao-overleg of daarvan uit te sluiten. Bij de uitoefening van dat recht dient een werkgeversorganisatie er evenwel rekening mee te houden dat een cao ook kan gaan gelden (via incorporatie of verbindendverklaring) voor werknemers die niet (direct) zijn vertegenwoordigd in het overleg en in het licht daarvan dient een werkgeversorganisatie zorgvuldig te werk te gaan bij haar beslissingen omtrent toelating of uitsluiting van bepaalde werknemersverenigingen, aldus de Rechtbank Utrecht.⁴² In deze zaak was de werkgeversorganisatie volgens de rechtbank onzorgvuldig te werk gegaan door een vakbond niet toe laten tot het cao-overleg, terwijl hij niet alleen meer leden had dan twee andere vakbonden die wel waren toegelaten tot het cao-overleg, maar ook een beter gespreid ledenbestand had. Daarbij kwam dat de niet-toegelaten vakbond vanwege zijn organisatiegraad door de rechtbank werd aangemerkt als een representatieve organisatie. Bij de beoordeling van de representativiteit kwam volgens de rechtbank overigens betekenis toe aan de richtlijnen die de SER daarover had opgesteld (zie over die richtlijnen hoofdstuk 3).⁴³ Onder verwijzing naar onder meer deze uitspraak van de Rechtbank Utrecht overwoog het Gerechtshof Arnhem in 1995 dat het cao-recht weliswaar tot uitgangspunt neemt dat werkgevers- en werknemersorganisaties contractsvrijheid hebben en dat een recht op toelating tot het cao-overleg niet bestaat, maar dat hierop een uitzondering is aangewezen indien een vereniging die evident representatief is, wordt uitgesloten van het cao-overleg. De contractsvrijheid van cao-partijen moet wijken voor het belang van een evident representatieve vakvereniging die wenst te worden toegelaten tot het cao-overleg, aldus het Gerechtshof Arnhem.⁴⁴ Het gerechtshof oordeelde dat de vakbond die toelating tot het cao-overleg vorderde niet kon worden aangemerkt als evident representatief omdat de vakbond slechts 7% van de werknemers vertegenwoordigde die onder de cao vielen, terwijl AbvaKabo (de vakbond waarmee werd onderhandeld) 17,5% van deze werknemers vertegenwoordigde. Het gerechtshof wees er daarbij op dat in eerdere lagere rechtspraak vakbonden als evident representatief waren aangemerkt die meer dan 20% van de betrokken werknemers vertegenwoordigden⁴⁵ of binnen een bepaalde categorie werknemers een aanzienlijk aantal leden telden dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtrof.⁴⁶

In 2007 heeft de Hoge Raad zich in het arrest AbvaKabo/BVOK uitgelaten over de contracts-vrijheid van cao-partijen in het cao-overleg en het recht op toelating tot dit overleg van 41 P.Th. Mantel, ‘Recht op toelating tot cao-onderhandelingen: meer dan representativiteit?’,

SMA 2008, afl. 2.

42 Rb. Utrecht 4 november 1987, NJ 1988/676, r.o. 8.

43 Rb. Utrecht 4 november 1987, NJ 1988/676, r.o. 19: “Hierbij komt mede betekenis toe aan de uitgangspunten die […] in het publiekrecht, in het bijzonder in het bedrijfsorganisatorische arbeidsrecht, worden aanvaard voor de vaststelling van representativiteit van organisaties van werknemers of ondernemers. In de verhouding tussen pp. zijn deze uitgangspunten weliswaar niet rechtstreeks van toepassing, maar er is voldoende grond voor toepassing bij wege van analogie.”

44 Gerechtshof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1996/96, r.o. 5.

45 Rb. Rotterdam 23 mei 1993, KG 1993, 239 en Rb. 's-Gravenhage 5 september 1989, KG 1989, 366.

46 Rb. Utrecht 4 november 1987, NJ 1988/676.

Representativiteit in de rechtspraak 6.3.3 representatieve vakbonden.⁴⁷ De Hoge Raad bevestigde in zijn overwegingen dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen.⁴⁸ Dit uitgangspunt geldt echter niet onverkort als het gaat om de toelating tot het cao-overleg over de aanpassing van een bestaande cao waarbij de belanghebbende vakbond geen partij is. ‘De vakbond die geen partij is geweest bij het afsluiten van een cao doch wel een belangrijk deel van de werknemers in de branche vertegenwoordigt, zal weliswaar reeds op grond van het feit dat zij een representatieve partij is, belang hebben bij toelating tot collectief overleg over aanpassing van een bestaande cao, doch zij zal toch ook duidelijk moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg en waarom dit overleg, anders dan bij de in de voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft.’, aldus de Hoge Raad.⁴⁹

Over de toelating tot het cao-overleg van een categorale vakbond, dat wil zeggen een vakbond die opkomt voor de belangen van een specifieke groep werknemers, wordt in de rechtspraak verschillend geoordeeld. Het Gerechtshof Amsterdam overwoog in 2010 dat het niet ondenkbaar is dat de afzonderlijke belangenbehartiging van de belangen van één specifieke groep tot angst voor achterstelling en daarmee onrust binnen de onderneming zal leiden. Bovendien was de categorale vakbond minder representatief voor de gehele groep werknemers voor wie de cao zou gaan gelden, dan de andere wel toegelaten vakbonden.⁵⁰ Het ging in deze zaak overigens om een ondernemings-cao van een relatief kleine werkgever en de vakbonden waarmee wel werd onderhandeld bestreken het gehele personeel. De Rechtbank Utrecht oordeelde in 2012 anders en wees de vordering tot toelating tot het cao-overleg van een categorale vakbond toe. Volgens de rechtbank hoeft de omstandigheid dat een vakbond slechts een specifieke groep werknemers vertegenwoordigt, niet aan haar representativiteit in de weg te staan.⁵¹ In deze zaak ging het overigens niet om een ondernemings-cao, maar om een branche-cao waardoor angst voor achterstelling en onrust binnen een onderneming niet direct aan de orde is (of hoeft te zijn).

Het recht deel te kunnen nemen aan collectieve onderhandelingen van de ene organisatie botst met de contractvrijheid van andere organisaties. Uit de rechtspraak volgt dat in het cao-recht de contractsvrijheid uitgangspunt is en dat vakorganisaties in beginsel zelf bepalen

Het recht deel te kunnen nemen aan collectieve onderhandelingen van de ene organisatie botst met de contractvrijheid van andere organisaties. Uit de rechtspraak volgt dat in het cao-recht de contractsvrijheid uitgangspunt is en dat vakorganisaties in beginsel zelf bepalen