Contractuele binding van ongebonden werknemers
Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers5.5
Tot slot past op deze plaats nog een opmerking over afwijkingen van driekwartdwingend recht en ongebonden werknemers. In het arrest Bollemeijer/TPG heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een aan de cao gebonden werkgever ook een beroep kan doen op een in die cao voorkomende afwijking van driekwartdwingend recht ten aanzien van ongebonden werknemers.86 Daarvoor lijkt wel nodig dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toepasselijkheid van de cao(-bepaling).87 In de literatuur is veel geschreven over de reikwijdte van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Bollemeijer/TPG. Ik noem de discussie over het antwoord op de vraag of voor een rechtsgeldig beroep op een afwijking van driekwartdwingend recht nodig is dat partijen daadwerkelijk overeenstemming hebben bereikt over toepasselijkheid van de cao, of die overeenstemming schriftelijk moet zijn, of partijen overeenstemming moeten hebben over de gehele cao en of ook een ongebonden werkgever een beroep kan doen op een in de cao voorkomende afwijking van driekwartdwingend recht. Ik bespreek deze discussies niet en verwijs kortheidshalve naar de literatuur.88 In paragraaf 6.2 kom ik wel terug op dit arrest vanwege de motivering die de Hoge Raad aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De Hoge Raad overwoog namelijk dat een beroep op de afwijking is toegestaan omdat aangenomen moet worden dat in de bescherming van de ongebonden werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van desbetreffende wetsbepaling [waarvan bij cao werd afgeweken, nj], is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest. Die overweging is intrigerend in het kader van de belangenbehartigende taak van vakorga-nisaties, omdat deze overweging veronderstelt dat het met de belangenbehartiging van ongebonden werknemers wel goed zit als vakbonden cao’s afsluiten, ongeacht de mate waarin die vakbonden (voldoende) representatief zijn.
5.5 Conclusie
In hoofdstuk 1 is reeds aan de orde gekomen dat collectieve arbeidsvoorwaardenvorming van grote waarde kán zijn voor een positieve sociaaleconomische ontwikkeling van Nederland, een goede werking van de Nederlandse arbeidsmarkt en sociale rechtvaardigheid. Die waarde is niet vanzelfsprekend en hangt onder meer af van de dekkingsgraad van collectieve regelingen en de mate waarin die regelingen positief worden gewaardeerd door betrokkenen, ofwel op voldoende draagvlak kunnen rekenen. In het huidige cao-stelsel is de werking van de cao door de Wet Cao weliswaar beperkt tot de leden van een vakbond die een cao is aangegaan, maar door middel van een contractuele afspraak (en de mogelijkheid van verbindendverklaring die ik in hoofdstuk 7 bespreek) kan de werking van cao’s worden 86 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166.
87 Feitelijk was in de arbeidsovereenkomst van werknemer onder verwijzing naar de cao (en in overeenstemming met de betreffende cao-bepaling) een afwijking van de ketenregeling overeengekomen. Zie bijvoorbeeld ook: Ktr. Utrecht 13 februari 2008, JAR 2008/84, r.o. 4.7.
88 Zie onder meer: W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Driekwart-dwingend recht en de niet rechtstreeks toepasselijke cao. HR 20 december 2002, JAR 2003/19 en NJ 2003/153, m.nt. TK (Bollemeijer/
TPG Post BV)’, ArA 2003, afl. 2; G.C. Boot, ‘Afwijking van driekwart-dwingende bepalingen in een individuele arbeidsovereenkomst?’, ArbeidsRecht 2003/24; E. Koot-van der Putte en A.
Bungener,’Arbeidsvoorwaardenvorming na het arrest TPG/Bollemeijer’, SR 2005, afl. 4; E. Verhulp,
‘Komt de ongebonden werkgever een beroep toe op afwijking van driekwart dwingend recht’, SMA 2008/91; R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet CAO, incorporatie en driekwart dwingend recht’, TAP 2010, afl. 4.
Conclusie 5.5 uitgebreid tot niet-leden, waardoor de cao toch een ruim regelingsbereik kan hebben en in de praktijk ook heeft.
Een cao wordt bij contractuele binding op een ongebonden werknemer van toepassing indien zijn werkgever een daartoe strekkend aanbod heeft gedaan waarmee hij heeft ingestemd. In dit hoofdstuk heb ik besproken dat uit de rechtspraak over de toepassing van een cao op ongebonden werknemers volgt dat overeenstemming over de toepasselijkheid van een cao snel wordt aangenomen. De rechtspraak draagt daarmee bij aan een ruime dekkingsgraad van cao’s, hetgeen ten goede komt aan de functionaliteit van het instrument.
Een ongebonden werknemer die gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst wordt geconfronteerd met de wens van een werkgever een cao toe te passen, maar zich onvoldoende vertegenwoordigd voelt door de vakbonden, kan zich tegen toepasselijkheid van de cao verzetten door niet akkoord te gaan met die toepasselijkheid. Bij indiensttreding is weigering lastig, omdat dit verzet ertoe kan leiden dat een werknemer niet wordt aangenomen. De machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer brengt mee dat een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd als adhesiecontract en het is veelal de werkgever die eenzijdig de arbeidsvoorwaarden bepaalt. Verhulp heeft opgemerkt dat werknemersinstemming als grondslag van de contractuele binding veelal een fictie is. De individuele contractsvrijheid als grondslag van de ruimere werking van cao’s (en het ontbreken van representativiteiteisen in de Wet cao), lijkt hierdoor niet erg stevig.
Daarbij komt dat de overeenstemming over de toepasselijkheid van een cao meestal voortvloeit uit een dynamisch incorporatiebeding. Een werknemer die akkoord gaat met een arbeidsovereenkomst waarin zo’n beding voorkomt, gaat niet alleen akkoord met de toepasselijkheid van de dan reeds voor de werkgever geldende en voor de werknemer kenbare cao, maar ook met alle toekomstige versies daarvan. Voor zover een ongebonden werknemer zich hiervan bewust is, heeft hij weinig keus; voor hem tien anderen. Opvallend is dat incorporatiebedingen in de rechtspraak ruim worden uitgelegd in die zin dat een nieuwe cao snel van toepassing wordt geacht. Van daadwerkelijke en bewuste instemming met de toepasselijkheid van cao’s blijft hierdoor nog minder over, waardoor vraagtekens kunnen worden gezet bij de overwegingen van de minister, dat ongebonden werknemers hun contractsvrijheid behouden, dat zij te allen tijde buiten de werking van de cao kunnen blijven en dat daardoor geen wettelijke representativiteitseisen nodig zijn. Dit wordt pran-gender nu bij cao gemakkelijk bestaande arbeidsvoorwaarden kunnen worden verslechterd en bovendien kan worden afgeweken van driekwartdwingend rechtelijke bepalingen.
De belangenbehartiging van niet-leden in het cao-recht 6.2