Bedenkingen en weigeringsgronden

Weigering van de verbindendverklaring is mogelijk indien daartoe gegronde redenen bestaan. In de parlementaire geschiedenis worden strijd met het algemeen belang en de benadeling van de rechtmatige belangen van derden genoemd als weigeringsgronden, maar deze gronden zijn niet limitatief.¹⁷ Wanneer sprake is van strijd met het algemeen belang is moeilijk op voorhand te zeggen. In het Toetsingskader AVV is hierover opge-merkt dat de minister de effecten van een bepaalde cao-afspraak of van een bepaald type cao-afspraken in het licht van de sociale en economische ontwikkeling als strijdig met het 15 In de wetsgeschiedenis is hierover bepaald dat cao-bepalingen zich niet lenen voor verbindend-verklaring indien zij te veel overlaat aan uitvoeringsmaatregelen, Kamerstukken II 1936/37, 274, 3, p. 4.

16 Zie ook hoofdstuk 8 over de rol van de ondernemingsraad bij de collectieve arbeidsvoorwaar-denvorming.

17 Kamerstukken II 1936/37, 274, 3, p. 4.

178

Hoofdstuk 7 / De verbindendverklaring van cao-bepalingen 7.2.3

algemeen belang kan beoordelen. In de wetsgeschiedenis heeft de term ‘algemeen belang’

verschillende betekenissen. Soms wordt verwezen naar het algemeen welzijn¹⁸ en soms wordt het algemeen belang in verband gebracht met omstandigheden en ontwikkelingen van economische aard.¹⁹ Zalm verstaat onder het algemeen belang het regeringsbeleid²⁰, maar die betekenis is er in het Toetsingskader AVV niet aan gegeven. Anders gezegd, een inhoudelijke toetsing aan het regeringsbeleid vindt niet plaats. In paragraaf 7.6 kom ik terug op het algemeen belang en de rol van het regeringsbeleid bij de beslissing tot verbindendverklaring.

De verbindendverklaring van cao-bepalingen kan ook worden geweigerd indien de belangen van derden worden benadeeld. Bij de belangen van derden gaat het zowel om de belangen van werkgevers en werknemers die binnen de werkingssfeer van de cao vallen als om die van ‘externe’ derden, van wie de belangen als gevolg van de verbindendverklaring in het geding zijn. Zo weigert de minister op deze grond bijvoorbeeld de verbindendverklaring van cao’s die qua werkingssfeer overlap vertonen. Cao-bepalingen die de markt afsluiten voor bonafide ondernemingen kunnen eveneens worden aangemerkt als bepalingen die de belangen van derden benadelen. Het gaat hierbij volgens het Toetsingskader AVV om bijvoorbeeld bepalingen over de exclusiviteit van arbodiensten, scholingsinstituten of uitzendorganisaties, maar ook om een verbod op of een te vergaande inperking van het inlenen van personeel. Fondsbepalingen komen slechts voor verbindendverklaring in aanmerking wanneer zij aan een aantal strikte vereisten voldoen.

Bedenkingen die verband houden met onvoldoende toegang tot het cao-overleg zijn geen grond om verbindendverklaring te weigeren. Hierover wordt in het Toetsingskader AVV opgemerkt dat het verloop van het cao-overleg primair een zaak van partijen is en dat belanghebbende organisaties zich tot de rechter kunnen wenden indien zij op onredelijke wijze door cao-partijen buiten het overleg worden gehouden. Zie over het recht op toelating tot het cao-overleg meer in paragrafen 6.3.3 en 6.4.2.

Een verzoek tot verbindendverklaring wordt eveneens geweigerd indien cao-bepalingen in strijd zijn met het recht. Daarbij kan worden gedacht aan bepalingen die inbreuk maken op het beginsel van gelijke behandeling of een inbreuk maken op de vrijheid van arbeidskeuze of de persoonlijke levenssfeer van een werknemer. Ook bepalingen die een inbreuk maken op de vrijheid van vereniging en collectieve actie komen volgens het Toetsingskader AVV niet voor verbindendverklaring in aanmerking. Het gaat dan concreet om bepalingen over verplicht cao-overleg dat zich beperkt tot vakbonden die partij zijn bij de cao en verplichtingen voor partijen tijdens de looptijd van de cao geen acties tegen elkaar te voeren. Dergelijke vredesplichtclausules kunnen niet aan anderen dan cao-partijen worden opgelegd.

18 Kamerstukken II 1936/37, 274, 4, p. 9.

19 Kamerstukken II 1936/37, 274, 5, p. 15.

20 G. Zalm, ‘Betekenis en toekomst van de algemeen-verbindendverklaring’, ESB 15 januari 1992.

Juridisch kader 7.2.4 7.2.4 Rechtsgevolgen

Door het verbindend verklaren van cao-bepalingen worden werkgevers en werknemers die buiten de cao zijn gebleven alsnog aan cao-bepalingen gebonden. De verbindendverklaring heeft dus met name²¹ betekenis voor werkgevers die geen partij zijn bij een cao noch lid zijn van een werkgeversorganisatie die een cao is aangegaan, alsmede voor gebonden werknemers in dienst van ongebonden werkgevers en ongebonden werknemers.²² De verbindendverklaring heeft tot gevolg dat elk beding tussen werkgever en werknemer dat strijdig is met de verbindend verklaarde cao-bepalingen nietig is en vervangen wordt door de desbetreffende verbindend verklaarde cao-bepaling.²³ Bij gebreke van een be-ding in de arbeidsovereenkomst over een onderwerp dat een verbindend verklaarde cao-bepaling wel regelt, geldt dat de arbeidsovereenkomst wordt aangevuld door deze verbindend verklaarde cao-bepaling.²⁴ De rechtsgevolgen van de verbindendverklaring treden van rechtswege in. Het moge duidelijk zijn dat de verbindendverklaring daarmee de individuele contractsvrijheid beperkt.²⁵ De mate waarin de contractsvrijheid wordt beperkt, hangt overigens af van het karakter van de verbindend verklaarde cao-bepaling.

Wanneer deze bepaling een standaardkarakter heeft, wordt door de verbindendverklaring de contractsvrijheid meer beperkt dan wanneer de cao-bepaling een minimumkarakter heeft. In het laatste geval behouden werkgever en werknemer immers de vrijheid voor de werknemer ten gunste van de verbindend verklaarde cao-bepaling af te wijken. Hoewel de rechtsgevolgen van de verbindendverklaring in sterke mate overeenkomen met de in artikel 12 en 13 Wet Cao geregelde rechtsgevolgen (zie meer hierover in hoofdstuk 4), zijn er ook belangrijke verschillen. Deze verschillen houden verband met het karakter van de verbindendverklaring. De verbindendverklaring geschiedt door de minister en is, anders dan een cao, een daad van materiële wetgeving.²⁶ Dat de inhoud van de verbindendverklaring niet door de minister zelf, maar door cao-partijen wordt bepaald, doet daaraan niet af.

De minister heeft geen vrijheid ten aanzien van de inhoud van de verbindendverklaring.

Na afloop van de verbindendverklaring werken de verbindend verklaarde cao-bepalin-gen, anders dan gewone cao-bepalincao-bepalin-gen, in beginsel niet na. Dit is door de Hoge Raad

21 Kamerstukken II 1936/37, 274, 3, p. 5: “de verbindendverklaring (geldt) niet alleen voor hen, die niet door de collectieve arbeidsovereenkomst gebonden zijn, maar ook voor hen, die zulks wel zijn. Dit is noodig, omdat de rechtstoestand van alle bedrijfsgenooten na de verbindendverklaring dezelfde behoort te zijn. Liet men de door het collectief contract gebondenen buiten de verbindendverklaring vallen, dan zouden zij door wijziging of ontbinding der collectieve arbeidsovereenkomst in een andere positie komen dan de niet door die overeenkomst gebonden werkgevers en arbeiders.

Ook ten aanzien van de rechtsvorderingen, die van de verbindendverklaring het gevolg kunnen zijn, behoort gelijkheid te bestaan tusschen beide categorieën van werkgevers en arbeiders.”

22 W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom uitgeverij 1982, p. 95.

23 Artikel 3 lid 1 Wet Avv.

24 Artikel 3 lid 3 Wet Avv.

25 De inbreuk op de collectieve contractsvrijheid komt in paragraaf 7.3 aan de orde.

26 S. Mok, Het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (diss. Amsterdam UvA), Haarlem: D. Tjeenk Willink & Zoon NV 1939, p. 41;

W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom uitgeverij 1982, p. 96; HR 16 maart 1962, NJ 1963/22 (Een verbindend verklaarde cao-bepaling is een tot ieder gerichte algemene regeling gegeven door het daartoe bevoegde gezag en derhalve […] een ‘wet’ in de zin van art 99 R.O).

180

Hoofdstuk 7 / De verbindendverklaring van cao-bepalingen 7.2.4

bepaald in het Hop/Hom-arrest.²⁷ Verbindend verklaarde cao-bepalingen worden geen onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst, maar liggen gedurende de looptijd van de verbindendverklaring net als een gewone wettelijke regeling, als een deken over de arbeidsovereenkomst. Wat de wederzijde rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer zijn na afloop van de werking van de verbindendverklaring, hangt af van wat zij waren overeengekomen of alsnog overeenkomen.²⁸ In het verlengde hiervan overwoog de Hoge Raad in het arrest Bongers/KSB dat wat tussen werkgever en werknemer heeft te gelden tijdens tussenperiodes van elkaar opvolgende perioden van verbindendverklaring een kwestie van uitleg is. Bij die uitleg is van belang wat partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen redelijkerwijs mochten afleiden.²⁹ Een nuancering op het Hop/Hom-arrest volgde in het arrest Beenen/Vanduho waarin de Hoge Raad oordeelde dat wanneer een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden, krachtens algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao tegenover de werkgever recht kan doen gelden op doorbetaling van salaris, het aldus verkregen recht niet aangetast wordt doordat in de loop van dat tijdvak de cao-bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn.³⁰ Stein heeft in zijn noot onder het Beenen/Vanduho-arrest terecht opgemerkt dat het niet eenvoudig is vast te stellen wat onder een verkregen recht moet worden beschouwd.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de wenselijkheid van nawerking van verbindend verklaarde cao-bepalingen.³¹ Hoewel de discussie interessant is, behandel ik die in dit onderzoek niet verder omdat het voor dit onderzoek minder relevant is.

27 HR 18 januari 1980, NJ 1980/348 (Hop/Hom).

28 HR 18 januari 1980, NJ 1980/348 (Hop/Hom). Volgens Stege brengt de nietigheid van art. 3 Wet Avv mee dat alle bedingen die op het moment van de verbindendverklaring bestonden en die strijden met algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, van rechtswege ophouden te bestaan. Wat eenmaal nietig is, kan niet meer terugkomen. Zie: A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners (diss. VU), Deventer: Kluwer 2004, p. 287 e.v. Beltzer heeft daartegenover gesteld dat de nietigheid van art. 3 Wet Avv ziet op rechtshandelingen die strijden met de verbindend verklaarde cao-bepalingen, dat wil zeggen: het overeenkomen van strijdige bedingen of het uitvoering geven aan bestaande afspraken die strijden met de verbindend verklaarde cao-be-palingen. Deze bestaande bedingen zijn gedurende de periode van de verbindendverklaring ongeldig. Algemeenverbindendverklaring is altijd bedoeld als tijdelijke maatregel; het past volgens Beltzer dan niet de partijafspraak elk bestaansrecht te ontzeggen nadat de periode van verbindendverklaring ten einde is gekomen. Zie R.M. Beltzer, ‘De wenselijkheid van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in het licht van het juridische systeem’, ARBAC 2010.

29 HR 2 april 1993, NJ 1993/612 (Bongers/KSB). Zie anders: Ktr. Lelystad 14 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1017.

30 HR 28 januari 1994, NJ 1994/420 (Beenen/Vanduho). Zie ook: HR 7 juni 2002, JAR 2002/154 (Luitjens/JB Groothandel in Vlees).

31 Tegenstanders van nawerking zijn W.J.P.M. Fase, c.a.o.-recht, Alphen aan den Rijn: Samsom uitge-verij 1982, p. 122 en 123; P.W. Kamphuisen, De collectieve en de individuele arbeidsovereenkomst, Leiden: Universitaire pers Leiden 1956, p. 61 en R.M. Beltzer, ‘De wenselijkheid van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in het licht van het juridische systeem’, ARBAC 2010. Verhulp pleit juist voor nawerking: E. Verhulp, ‘Nawerking: het volle pond graag!’, ArbeidsRecht 2002/52.

Collectieve contractsvrijheid en samenloopproblemen 7.3.1 7.3 Collectieve contractsvrijheid en samenloopproblemen

7.3.1 Inleiding

Er zijn situaties denkbaar waarin meerdere cao’s van toepassing kunnen zijn op één arbeidsverhouding. Twee cao’s kunnen elkaar qua werkingssfeer overlappen, waardoor één arbeidsverhouding onder de werkingssfeer van beide cao’s kan vallen, maar het is ook mogelijk dat op één arbeidsverhouding zowel een bedrijfstak-cao als een ondernemings-cao van toepassing is. Samenloopproblemen doen zich eveneens voor bij de overgang van een on-derneming wanneer een verkrijger gebonden is aan een eigen branche- of onon-dernemings-cao en door de overgang gehouden wordt een voor de vervreemder geldende andere cao toe te passen. De samenloop van cao’s brengt voor individuele werkgevers en werknemers in de praktijk rechtsonzekerheid mee, omdat niet altijd duidelijk is welke verplichting ten aanzien van een bepaald onderwerp op enig moment bestaat. Denk aan de betaling van premies aan een pensioen- of scholingsfonds, maar ook aan de hoogte van beloningen en allerhande toeslagen. In het huidige cao-stelsel zijn regels en uitgangspunten ontwikkeld die samenloop van cao’s moeten voorkomen of beperken, doordat bijvoorbeeld aan een cao voorrang wordt verleend boven een andere cao of doordat geen verbindendverklaring van cao-bepalingen plaatsvindt. Een mechanisme van voorrangverlening is uitgangspunt bij de samenloop van cao’s bij overgang van onderneming net als bij de samenloop van verbindend verklaarde cao-bepalingen van een branche-cao en een ondernemings-cao. In het laatste geval gaat – kort gezegd – de branche-cao voor op de ondernemings-cao, tenzij dispensatie is verleend. Als bepalingen van de branche-cao niet verbindend zijn verklaard, kan een werkgever samenloop voorkomen door het lidmaatschap van de werkgeversor-ganisatie op te zeggen (rekening houdend met opzegtermijnen) voordat hij een cao op ondernemingsniveau afsluit. Wanneer twee cao’s elkaar qua werkingssfeer overlappen, hoeft dat in de praktijk niet tot problemen te leiden. Een werkgever die wel lid is van de werkgeversvereniging die de ene cao afsluit, maar niet lid is van de werkgeversvereniging die een andere cao afsluit, is wel gebonden aan de ene cao, maar niet aan de andere. Lastiger wordt het wanneer één werkgeversvereniging bij overlappende cao’s partij is of wanneer van bepalingen van overlappende cao’s de verbindendverklaring wordt verzocht. Indien cao’s elkaar qua werkingssfeer overlappen, worden ter voorkoming van samenloopproblemen de bepalingen van overlappende cao’s niet verbindend verklaard. In deze paragraaf bespreek ik twee situaties van samenloop: overlappende werkingssferen bij verbindendverklaring en de samenloop van een verbindend verklaarde branche-cao en een ondernemings-cao.

Ik bespreek specifiek deze twee situaties omdat in de systematiek die uit het cao-stelsel volgt ter voorkoming van samenloopproblemen, de collectieve onderhandelingsvrijheid (direct of indirect) wordt ingeperkt en het in het kader van dit onderzoek interessant is te bezien of bij die inperking de representativiteit van de betrokken vakbonden een rol speelt.

Bij de overgang van een onderneming wordt de collectieve contractsvrijheid ook doorkruist, maar dit onderwerp laat ik buiten beschouwing. De voorrangverlening bij overgang van onderneming houdt immers veeleer verband met de doelstelling van de richtlijn omtrent de overgang van ondernemingen (welke doelstelling overigens is genuanceerd door

182

Hoofdstuk 7 / De verbindendverklaring van cao-bepalingen