Aandacht voor de cao in de juridische literatuur

woorden van de minister te blijven spreken – voor welke arbeidsovereenkomsten bereidt en effent een cao het terrein en in welke mate? Anders gesteld, voor welke arbeidsover-eenkomsten geldt een cao en bestaat voor partijen bij individuele arbeidsoverarbeidsover-eenkomsten de vrijheid af te wijken van een cao of behoren zij zich te houden aan de normen die in de cao zijn gesteld? Deze vragen betreffen respectievelijk de draagwijdte van de cao en de hegemonie van de cao ten opzichte van individuele arbeidsovereenkomsten.⁸ Hieraan is ook de vraag verbonden aan welke eisen een vakbond eventueel dient te voldoen alvorens een cao aan te kunnen gaan.

In dit hoofdstuk bespreek ik de keuze van de regering voor een contractuele grondslag van de cao. Nu deze keuze voor een belangrijk deel is gebaseerd op de literatuur die in het begin van de 20^ste eeuw over de cao als sociaaleconomisch verschijnsel is verschenen, zal ik aan deze literatuur en de daarin uitgedachte constructies ten aanzien van de cao eerst aandacht besteden (paragraaf 2.2). De keuze voor een contractuele grondslag van de cao heeft gevolgen voor de draagwijdte van de cao. In het tweede deel van dit hoofdstuk (para-graaf 2.4) bespreek ik de draagwijdte van de cao en besteed ik aandacht aan de hegemonie van de cao ten opzichte van individuele arbeidsovereenkomsten. Het regelingsbereik van de cao is op basis van de Wet Cao beperkt tot leden van cao-partijen en dat verklaart waarom in de wet geen eisen in het kader van representativiteit aan vakbonden worden gesteld.

4.2 Theorieën over de cao

4.2.1 Aandacht voor de cao in de juridische literatuur

Aan het begin van de 20^ste eeuw verschenen in Nederland de eerste juridische publicaties over de cao. De aandacht die de cao in Nederlandse juridische literatuur kreeg heeft ermee te maken dat in die periode de cao als maatschappelijk verschijnsel in Nederland zijn intrede deed en in diezelfde periode in Frankrijk en Duitsland veel over de cao werd geschreven.⁹ Daarbij komt dat men in die periode allerlei economische voordelen begon te verbinden aan de cao, zoals arbeidsrust, een verlaging van de transactiekosten en beter voorspelbare werkgeverslasten. Daarnaast zal een belangrijke rol hebben gespeeld dat een expliciete juridische basis van de cao in de Nederlandse wet ontbrak. Een groot deel van de discussie in de juridische wetenschap ging dan ook over de vraag of de cao überhaupt paste in het bestaande recht en of het wenselijk was de cao te erkennen als rechtsfiguur en zo ja, welke invloed de cao dan zou moeten hebben op individuele arbeidsovereenkomsten.¹⁰ De eerste Nederlandse jurist die uitgebreid aandacht besteedde aan de cao was Van Zanten.

Hij schreef in 1903 een artikel in het tijdschrift Rechtsgeleerd Magazijn.¹¹ Van Zanten gaf in zijn artikel een opsomming van collectieve regelingen die in Nederland tussen werkgevers

8 Kamerstukken II 1926/27, 166, 3, p. 6.

9 Zie onder meer: L.G. Kortenhorst en MAC M.J. van Rooy, De collectieve arbeidsovereenkomst, juridisch en sociaal-economisch, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1930, p. 11.

10 Zie in dit verband: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging, deel II, ’s-Gravenhage:

F.J. Belinfante 1905.

11 J.H. van Zanten, ‘De zogenaamde collectieve arbeidsovereenkomst’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 447-507.

Theorieën over de cao 4.2.2 en werknemers waren gesloten en stelde vervolgens dat deze regelingen allemaal in enige mate het resultaat waren van onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers en het karakter van een overeenkomst hadden. “Met overeenkomsten hebben we dus te doen”, aldus Van Zanten.¹² Eyssell, de toenmalige voorzitter van de Hoge Raad, was een andere mening toegedaan en stelde zich in een artikel in Themis op het standpunt dat de cao helemaal niet kon worden gekwalificeerd als een obligatoire overeenkomst, omdat een cao geen verbintenissen deed ontstaan tussen de contracterende partijen.¹³ De cao paste volgens Eyssell niet in het Nederlandse privaatrecht en er was geen reden het privaatrecht aan de cao passend te maken. Hamaker was van mening dat de cao wel paste in het recht, maar hij betwistte echter – net als Eyssell – dat de cao moest worden opgevat als een overeenkomst. Volgens Hamaker was de cao een gemeenschappelijke (wetgevende) daad van een groter of kleiner aantal werkgevers en werknemers (Vereinbarungstheorie).¹⁴ Kortom, in de (Nederlandse maar ook buitenlandse) literatuur werden in hoofdzaak drie verschillende opvattingen over de cao verdedigd: de cao als louter sociaaleconomisch verschijnsel, de cao als overeenkomst en de cao als gemeenschappelijke (wetgevende) daad van werkgevers en werknemers. In de volgende subpargrafen bespreek ik een aantal theorieën. De eerste twee theorieën (Vertretungstheorie en Verbandstheorie) die ik afzonderlijk bespreek nemen de cao als privaatrechtelijke overeenkomst tot uitgangspunt.

De derde theorie wijkt af van dat uitgangspunt en gaat uit van het idee dat de cao moet worden opgevat als gedelegeerde wetgeving (Vereinbarungstheorie). Omdat Eyssell vrijwel alleen stond in zijn opvatting dat de cao louter een sociaaleconomisch verschijnsel was en door het recht niet erkend diende te worden, bespreek ik zijn opvatting(en) niet afzonderlijk. De belangrijkste noties van het werk van Eyssell komen wel aan de orde bij het bespreken van de andere theorieën.

4.2.2 De Vertretungstheorie

De Vertretungstheorie neemt tot uitgangspunt dat een cao een overeenkomst is, waarbij individuele werknemers zelf partij zijn. Wanneer en voor zover een vakbond optreedt in de onderhandelingen, onderhandelt de vakbond niet voor zichzelf, maar als vertegenwoordiger van de individuele werknemers. Een belangrijke aanhanger van de Vertretungstheorie was Lotmar. Lotmar leefde van 1850 tot 1922, was professor in Bern en schreef aan het begin van de 20^ste eeuw als een van de eerste juristen over de cao.¹⁵ Lotmar werd door onder meer Drucker gezien als de juridische vader van de cao.¹⁶ Volgens Lotmar kon een cao van werknemerszijde slechts worden aangegaan door een veelheid van werknemers die dan ieder afzonderlijk partij bij de cao zouden worden. Hij achtte het wel noodzakelijk dat de werknemers zich bij de onderhandelingen over de cao zouden laten vertegenwoordigen, 12 Idem, p. 456.

13 A.P.Th. Eyssell, ‘De „collectieve arbeidsovereenkomst”: regtstinstituut of sociaal verschijnsel?’, Themis 1905, p. 75-94.

14 H.J. Hamaker, ‘De collectieve arbeidsovereenkomst’, Weekblad van het Recht 1905-8227, p. 3-4.

15 P. Lotmar, ‘Die tarifverträge zwichen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’, Braun’s Archiv, XV, p. 1-122. Zie Ook J. Rückert, Philipp Lotmar Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Mein: Keip Verlag 1992, p. 433-554.

16 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 1637n BW, de voorloper van de Wet Cao, typeerde Drucker Philipp Lotmar letterlijk als de juridische vader van de collectieve arbeidsovereenkomst.

Zie: A.F. Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, Den Haag 1907, deel I, p. 500.

92

Hoofdstuk 4 / Grondslagen van de Wet Cao 4.2.2

omdat hij het praktisch gezien onmogelijk achtte dat alle individuele werknemers, die samen de veelheid vormden, tegelijkertijd zouden gaan onderhandelen over een cao.

De vertegenwoordiger – dat kon maar hoefde volgens Lotmar geen vakbond te zijn – die namens de werknemers onderhandelde bepaalde niet zelf de inzet van de cao-onderhan-delingen, maar die werd bepaald door de werknemers. Volgens Lotmar kwam het echter vaak voor dat tijdens de onderhandelingen over een cao bleek dat de verkregen volmacht ontoereikend was, althans dat het onderhandelingsresultaat buiten de grenzen van de volmacht viel. Omdat een werknemersvertegenwoordiger zonder toereikende volmacht de vertegenwoordigde werknemers niet aan een onderhandelingsresultaat kon binden, kwam een onderhandelingsresultaat volgens Lotmar in geval van een ontoereikende volmacht slechts tot stand onder de voorwaarde dat de werknemers alsnog, dat wil zeggen na de onderhandelingen, hun goedkeuring aan het onderhandelingsresultaat zouden verlenen. Die goedkeuring zou het gebrek in de volmacht herstellen en pas vanaf dat moment kon sprake zijn van een cao omdat pas vanaf dat moment een veelheid van werknemers bij het onderhandelingsresultaat partij werd. Uit hoeveel werknemers een veelheid van werknemers zou moeten bestaan teneinde van een cao te kunnen spreken, wordt uit het werk van Lotmar niet duidelijk. Lotmar heeft geen nadere invulling gegeven aan het begrip ‘veelheid van werknemers’ en dit is een zekere zwakte in de door Lotmar voorgestelde constructie omdat het voor individuele werknemers en werkgevers nooit zonder meer duidelijk is of een overeenkomst kwalificeert als cao. De goedkeuring die een cao deed ontstaan, bij gebreke van een aanvankelijk toereikende volmacht, noemde Lotmar overigens: anfänglichen Genehmigung.

Een individuele werknemer die geen volmacht had verleend aan de vertegenwoordiger of die, bij gebreke van een toereikende volmacht, achteraf ook niet akkoord ging met het onderhandelingsresultaat, werd volgens Lotmar ook geen partij bij de cao en bleef buiten de werking van de cao. Een werknemer die aanvankelijk buiten de cao was gebleven, kon op dat standpunt terugkomen en op een later moment alsnog partij worden bij de cao.

Daarvoor was nodig dat hij de tot stand gekomen cao alsnog goedkeurde of daarmee instemde. Lotmar noemde deze goedkeuring de nachträgliche Genehmigung. Nachträgliche Genehmigung deed een cao dus niet ontstaan, maar breidde haar werking uit.¹⁷ Deze uitbreidende werking van de cao lijkt overigens sterk op de wijze waarop in het Neder-landse cao-recht door middel van partij-afspraak een cao van toepassing kan worden op een individuele arbeidsovereenkomst, hetgeen ik in hoofdstuk 5 bespreek. Vanwege deze potentiële ruimere werking van de cao, die volgens Lotmar ook eigen was aan de cao, diende volgens Lotmar bij de onderhandelingen over de cao niet alleen rekening te worden gehouden met de belangen van werknemers die vooraf hadden ingestemd met de vertegenwoordiging, maar met de belangen van alle werknemers in een onderneming

17 Nachträgliche genehmigung kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend door een arbeidsovereenkomst aan te gaan die conform de cao is en waarin geen afwijkende bedingen voorkomen. Wie als werknemer of werkgever zo’n arbeidsovereenkomst aangaat, zonder eigen regels te stellen, verklaart daarmee op dezelfde manier behandeld te willen worden als zijn beroepsgenoten, aldus Lotmar. P. Lotmar, ‘Die tarifverträge zwichen Arbeitgebern und Arbeitne-hmern’, Braun’s Archiv, XV, p. 1-122. Zie Ook J. Rückert, Philipp Lotmar Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Mein: Keip Verlag 1992, p. 433-554.

Theorieën over de cao 4.2.2 of sector die partij bij een cao zouden kunnen worden.¹⁸ Omdat bij de onderhandelingen over een cao rekening moest worden gehouden met de belangen van alle werknemers, vond Lotmar de vakbond minder geschikt als onderhandelaar nu die volgens Lotmar alleen de belangen van haar leden diende.

Kritiek op de Vertretungstheorie kwam onder meer van Eyssell, Van Zanten, Nelissen en Houwing. Zij stelden dat de Vertretungstheorie onvoldoende bescherming bood tegen afwijkingen van de cao in individuele arbeidsovereenkomsten, waardoor het doel van de cao, dat zij in navolging van Lotmar beschreven als: het uniformeren van arbeids-voorwaarden, onvoldoende bereikt zou worden. Afwijkingen van de cao in individuele arbeidsovereenkomsten zouden op grond van de Vertretungstheorie namelijk volledig rechtsgeldig zijn, omdat partijen op grond van het verbintenissenrecht te allen tijde bevoegd zijn een overeenkomst te wijzigen die zij eerder zelf hebben gesloten. Anders gezegd, als een werknemer rechtstreeks partij werd bij een cao, zou het hem steeds vrijstaan in de individuele arbeidsovereenkomst af te wijken van hetgeen hij eerder in de cao was overeengekomen. In de tweede plaats stelden critici van de Vertretungstheorie dat de nakoming en handhaving van de cao op grond van de Vertretungstheorie onvoldoende gewaarborgd zou zijn, omdat de nakoming en handhaving volledig in handen zou liggen van individuele werknemers. Een vakbond zou hiervoor niet kunnen zorgen omdat die geen partij werd bij de cao. Individuele werknemers achtten zij ongeschikt om voor de nakoming en handhaving van de cao te zorgen, vanwege hun ondergeschikte positie ten opzichte van de werkgever.¹⁹ De winst die het collectief zou behalen bij de totstandkoming van de cao zou weer verloren gaan wanneer de nakoming en handhaving van de cao in handen van de individuele werknemer zouden worden gelegd. Tot slot verdient opmerking dat met de Vertretungstheorie niet kon worden verklaard dat in de praktijk in een cao ook bepalingen voorkwamen die verplichtingen aan de vakvereniging oplegden of aan haar rechten toekenden.

Hoewel vrijwel alle aanhangers van de Vertretungstheorie – in lijn met kritiek – erkenden dat afwijkingen van de cao in individuele arbeidsovereenkomsten volkomen rechtsgeldig waren, betoogde Lotmar echter dat afwijkende bepalingen nietig waren. Het argument dat het een ieder vrijstaat later af te wijken van hetgeen hij eerder is overeengekomen, verwierp Lotmar met de stelling dat cao-partijen niet dezelfde waren als de partijen bij een individuele arbeidsovereenkomst. Kenmerkend aan de cao was volgens Lotmar immers dat een ‘veelheid van werknemers’ optrad aan werknemerszijde. Een individuele werknemer kon volgens Lotmar dus niet zonder instemming van de andere werknemers, die ook partij waren bij de cao, rechtsgeldig afwijkende afspraken maken. Peletier heeft over dit argument van Lotmar opgemerkt dat Lotmar als partij aan werknemerszijde dus eigenlijk

18 Zie ook: A.E.R. Peletier, Leden-contracten (diss. Universiteit Utrecht), Utrecht: Electrische Drukkerij L.E. Bosch & Zoon 1920, p. 7: “Lotmar denkt zich de verhouding aldus, dat de vertegenwoordiger, zonder daartoe last te hebben ontvangen, optreedt namens alle tegenwoordige en toekomstige vakgenooten, welke dan uitdrukkelijk of stilzwijgend de rechtshandeling die namens hen verricht was, kunnen goedkeuren en zoo tot C.A. partij kunnen worden.”

19 Zie onder meer: J.H. van Zanten, ‘De zogenaamde collectieve arbeidsovereenkomst’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 501.

94

Hoofdstuk 4 / Grondslagen van de Wet Cao 4.2.3

zocht naar een collectief en niet zozeer naar alle individuele werknemers afzonderlijk.²⁰ Dat collectief zou een vakbond kunnen zijn die dan niet als vertegenwoordiger, maar in eigen naam een cao sluit en die leden dan via de verenigingsband kan dwingen de cao na te leven. Precies deze constructie wordt de Verbandstheorie genoemd.

4.2.3 De Verbandstheorie

De Verbandstheorie bespreek ik aan de hand van het werk van Van Zanten. Volgens Van Zanten was het doel van de cao het scheppen van uniforme arbeidsvoorwaarden en de onderwerping van het individu aan de collectiviteit en om dat doel te kunnen verwe-zenlijken kon een cao van werknemerszijde slechts worden aangegaan door een of meer werknemersverenigingen.²¹ Als individuele werknemers partij zouden worden bij de cao, zouden zij – zoals hiervoor besproken – rechtsgeldig van de cao kunnen afwijken en dan zou de cao haar doel niet kunnen verwezenlijken. Anders dan de Vertretungstheorie bood de Verbandstheorie wel een waarborg tegen afwijkingen. Niet op grond van het verbintenis-senrecht, maar op grond van het verenigingsrecht en de statuten van een vereniging. Dat het destijds geldende verbintenissenrecht ook op grond van de Verbandstheorie onvoldoende waarborg kon bieden tegen afwijkingen van de cao, hield er volgens Van Zanten verband mee dat individuele werknemers (zowel leden en niet-leden) geen partij werden bij de cao en als derden ten opzichte van de cao stonden. Omdat individuele werknemers geen partij werden bij de cao, kon een cao voor hen op grond van het verbintenissenrecht geen rechten en verplichtingen meebrengen. Het verbintenissenrecht zou hen dus niet kunnen beletten bij het aangaan van een individuele arbeidsovereenkomst in afwijking van de cao te contracteren. Afwijkingen achtte Van Zanten dan ook volledig rechtsgeldig en hij erkende daarmee de kritiek die ook op de Verbandstheorie bestond.

Zoals gezegd vond Van Zanten echter een waarborg tegen afwijkingen van de cao in het verenigingsrecht en – in het verlengde daarvan – de statuten van een vereniging. Individuele leden die via hun lidmaatschap van een werknemers- of werkgeversvereniging ‘meewerkten’

aan de totstandkoming van een cao, verbonden zich volgens Van Zanten tegenover hun eigen vereniging geen andere voorwaarden in hun arbeidscontracten op te nemen dan die in de cao waren opgenomen. Zij waren dus voor de nakoming van de cao tegenover hun eigen vereniging aansprakelijk, aldus nog steeds Van Zanten.²² Van Zanten was van mening dat de vakvereniging ervoor diende te zorgen dat leden niet in afwijking van de cao zouden contracteren door middel van het stellen van een statutaire boete op dergelijke afwijkingen.

Voorts moest volgens Van Zanten worden aangenomen dat de cao-partijen zich jegens elkaar verbonden hadden voor de nakoming van hun leden in te staan. Op grond van deze verplichting zou een cao-partij een andere cao-partij aansprakelijk kunnen stellen voor de wanprestatie van (een van) haar leden terwijl de aansprakelijk gestelde vereniging haar schade vervolgens zou kunnen verhalen op haar wanpresterende leden via de statutaire

20 A.E.R. Peletier, Leden-contracten (diss. Universiteit Utrecht), Utrecht: Electrische Drukkerij L.E.

Bosch & Zoon 1920, p. 9.

21 J.H. van Zanten, ‘De zogenaamde collectieve arbeidsovereenkomst’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 466.

22 Idem, p. 479.

Theorieën over de cao 4.2.4 boetebepalingen.²³ Eyssell was er allerminst van overtuigd dat moest worden aangenomen dat de werknemersvereniging bij het sluiten van een cao de bedoeling had aansprakelijkheid te aanvaarden voor de nakoming door haar leden, wanneer partijen dat niet uitdrukkelijk in de cao waren overeengekomen. Eyssell verwachtte dat een werknemersvereniging met een goedgevulde kas er eerder alles aan zou doen aan de aansprakelijkheid wegens de tekortkoming van een lid te ontkomen, dan dat zij die aansprakelijkheid zonder meer zou aanvaarden.²⁴ Eyssell betwistte dat een werknemersvereniging zich bij het aangaan van een cao überhaupt tot iets verplichtte en ook aan werkgeverszijde kon Eyssell geen verplichting ontdekken. Hij stelde dat de werkgever weliswaar zijn vrijheid deels opgaf, maar dat die onvrijheid niet rechtens afdwingbaar zou zijn, omdat daarbij geen op geld waardeerbaar belang van de vakvereniging was betrokken. Nelissen betwistte deze op-vatting en stelde dat de toezegging van de werkgever die inhield dat hij bij het aangaan van arbeidsovereenkomsten geen andere arbeidsvoorwaarden in acht zou nemen dan overeengekomen in de cao, toch echt meer was dan een ‘vriendschapsdienst uit beleefdheid iemand toegezegd’. In het algemeen werd aangenomen dat voor de werkgever uit de cao een verplichting voortvloeide iets na te laten, namelijk na te laten in afwijking van de cao te contracteren bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

4.2.4 De Vereinbarungstheorie

De Nederlandse jurist Hamaker stelde dat de cao meer was dan een privaatrechtelijke overeenkomst waaruit voor partijen slechts subjectieve rechten zouden voortvloeiden.

Volgens Hamaker was een cao veeleer een gemeenschappelijke daad van een groter of kleiner aantal werkgevers en werknemers die voor zichzelf regels van objectief recht vaststelden.²⁵ Hij zag de cao daarmee als daad van wetgeving,maar wel een met een minder verstrekkend gezag en van lagere rang. De cao kon immers niet in strijd zijn met de wet en een cao gold slechts tussen hen die aan de totstandkoming hadden meegewerkt of later waren toegetreden. Naast Hamaker was ook Merkelbach van mening dat de cao niet moest worden opgevat als overeenkomst, maar als daad van materiële wetgeving. Volgens Merkelbach was de cao niets anders dan een autonome verordening, uitgevaardigd door een gemeenschap van vakgenoten.²⁶ Sinzheimer publiceerde in 1915 een studie naar de cao onder de titel ‘Ein Arbeidstarifgesetz’ waarin hij zich eveneens op het standpunt stelde dat de cao niet met privaatrechtelijke uitgangspunten in overeenstemming te brengen was omdat de cao niet alleen een rechtsverhouding schiep tussen partijen, maar daarnaast ordening bracht in de kluwen van arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen.²⁷ De cao-bepalingen kwalificeerde hij als objectief recht en Sinzheimer vergeleek de cao met

23 In vergelijkbare zin: P.W.H. Truyen, ‘Collectieve overeenkomsten tusschen arbeiders en werkgevers’, Rechtsgeleerd magazijn 1903, p. 461-516 en A.P.L. Nelissen, ‘Is wettelijke regeling van het z.g.

„Collectieve Arbeids-Contract”doenlijk en wenschelijk; zo ja, op welke wijze?’, in: Handelingen

„Collectieve Arbeids-Contract”doenlijk en wenschelijk; zo ja, op welke wijze?’, in: Handelingen