Het incorporatiebeding .1 Een kwestie van uitleg

Een werkgever die een cao waaraan hij gebonden is wil toepassen op de arbeidsovereenkomst van een ongebonden werknemer, kan daartoe een uitdrukkelijk (dat wil zeggen mondeling of schriftelijk) aanbod doen. De meest voorkomende wijze waarop werkgevers in de praktijk vormgeven aan zo’n uitdrukkelijk aanbod, is door in de arbeidsovereenkomst een beding op te nemen waarin een cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard.

Een beding dat slechts de toepasselijkheid van een op een bepaald specifiek moment geldende cao beoogt, wordt wel een statisch incorporatiebeding genoemd. Een statisch incorporatiebeding heeft voor werkgevers als nadeel dat steeds opnieuw instemming moeten worden gevraagd van ongebonden werknemers voor de toepasselijkheid van nieuwe cao’s of opvolgende versies en dat ongebonden werknemers de toepasselijkheid van nieuwe of opvolgende versies dan steeds kunnen weigeren. Een werkgever zal in de praktijk daarom veelal de voorkeur geven aan een formulering die duidelijk maakt dat de van tijd tot tijd op de werkgever van toepassing zijnde cao moet worden gevolgd.³⁵ Een incorporatiebeding dat beoogt ook nieuwe of toekomstige versies van een cao van toepas-sing te doen zijn, wordt een dynamisch incorporatiebeding genoemd. Bijzonder aan een dynamisch incorporatiebeding is dat een werknemer niet alleen instemt met collectieve arbeidsvoorwaarden waarvan hij de inhoud kent, maar dat hij ook direct instemt met collectieve arbeidsvoorwaarden waarvan hij de inhoud nog niet kent.

Het incorporatiebeding is niet arbeidsrechtelijk geregeld, waarmee ik wil zeggen dat het beding niet als zodanig wordt geregeld in titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

In de literatuur is gediscussieerd over de vraag of een incorporatiebeding moet worden

34 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 119.

35 R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet cao, incorporatie en driekwart dwingend recht’, TAP 2010/4, p. 163;

R.M. Beltzer, ‘Caput 4. De reikwijdte van het incorporatiebeding’, in: R.M. Beltzer & E. Verhulp (red.), Capita selecta cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 40 en W.J.P.M. Fase

& J. van Drongelen, CAO-recht, het recht met betrekking tot cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 97-99.

124

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.2.1

opgevat als een eenzijdig wijzigingsbeding.³⁶ Zie hierover meer in hoofdstuk 9. Het incor-poratiebeding wordt gereguleerd door het algemene vermogens- en verbintenissenrecht³⁷ en dat brengt mee dat wat tussen partijen heeft te gelden ten aanzien van de reikwijdte van het incorporatiebeding in beginsel aan de hand van de Haviltex-norm dient te wordt beantwoord. De Haviltex-norm brengt mee dat contractsbepalingen worden uitgelegd aan de hand van “de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten”.³⁸ Uit de rechtspraak volgt dat de tekst van een incorporatiebeding vrij algemeen kan zijn om het beding toch een ruim dynamisch effect te laten hebben vanwege de bedoeling waarmee het beding veelal wordt aangegaan.³⁹

De Rechtbank Amsterdam oordeelde in 1996 ten aanzien van een incorporatiebeding met de tekst in deze overeenkomst worden de bepalingen, vermeld in de bij de werkgever geldende collectieve arbeidsovereenkomst, geacht te zijn opgenomen, dat de werknemer moest begrijpen en verwachten dat zijn werkgever daarmee niet bedoelde voor iedere nadien in cao-verband afgesproken wijziging in de arbeidsvoorwaarden een nadere overeenkomst met hem te sluiten.⁴⁰ Anders gezegd, dat het de bedoeling was de voor de werkgever geldende cao steeds van toepassing te doen zijn. De rechtbank overwoog daarbij dat de strekking van artikel 14 Wet Cao is dat in een onderneming voor georganiseerde en ongeorganiseerde werknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden worden gecreëerd en dat de werkgever net als andere werkgevers in een soortgelijk geval het doel had eenheid van arbeidsvoorwaarden te scheppen, zodat het ook daarom voor de hand lag ook nieuwe cao’s onder de reikwijdte van het incorporatiebeding te brengen.

Als in een incorporatiebeding niet wordt verwezen naar de voor de werkgever geldende cao en toekomstige versies daarvan, maar naar een expliciet bij naam genoemde cao, kunnen twijfels ontstaan over de reikwijdte van het beding indien de naam van de cao op enig moment wijzigt. Uit de Bornkamp-zaak volgt dat de verwijzing in een incorporatiebeding naar een bepaalde cao niet hoeft mee te brengen dat latere cao’s met een andere naam niet vallen onder de reikwijdte van het beding. Dit oordeelde het gerechtshof in deze zaak.⁴¹ De casus was als volgt. Op 13 juni 1994 trad werknemer Biemans in dienst bij Bornkamp Ziekenvervoer als chauffeur-begeleider en vanaf 1 mei 1995 was hij werkzaam 36 R.M. Beltzer, ‘Waarom het incorporatiebeding onder art. 7:613 BW valt, SMA 2006, afl. 7/8 en

R.A.A. Duk, ‘Het incorporatiebeding en art. 7:613 BW, SMA 2006, afl. 7/8.

37 R.M. Beltzer, ‘Caput 4. De reikwijdte van het incorporatiebeding’, in: R.M. Beltzer & E. Verhulp (red.), Capita selecta cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 40.

38 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex).

39 G. Hekkelman, ‘De positie van de arbeiders, bedoeld in artikel 14 van de wet op de C.A.O.’, SMA 1979, afl. 4, p. 223: “Vaak zal echter niet met zoveel woorden mede verwezen zijn naar toekomstige wijzigingen of vernieuwingen van de toepasselijk verklaarde c.a.o. Of die toepasselijkverklaring mede zo’n verwijzing inhoudt, is dan een kwestie van uitleg. Het met de toepasselijkheidverklaring beoogde doel – eenheid van recht omtrent de arbeidsvoorwaarden in de onderneming – vormt […] een voldoende aanknopingspunt om er in de het algemeen van uit te gaan dat zulks inderdaad het geval.” Zie voor een bevestiging van voornoemde doelomschrijving van incorporatiebedingen ook Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 januari 2009, JAR 2009/72.

40 Rb. Amsterdam 5 juni 1996, JAR 1996/136.

41 Gerechtshof ’s-Gravenhage 13 juni 2006, JAR 2006/136 en Hoge Raad 25 januari 2008, JAR 2008/55 (Bornkamp).

Wilsovereenstemming 5.4.2.2 als zitambulance-medewerker. Op de arbeidsovereenkomst was door partijen de onder-nemings-cao van Bornkamp van toepassing verklaard. Als gevolg van een herstructurering binnen Bornkamp, trad Biemans vanaf 1 januari 1998 in dienst bij Bornkamp Zorgvervoer.

Vanaf 1 maart 2001 viel Bornkamp Zorgvervoer onder de CAO Taxivervoer. Per 1 januari 2002 werd een nieuwe CAO Taxivervoer afgesloten, waarin de uitsluiting van het rijdend personeel van zittend ziekenvervoer werd geschrapt, zodat de functie van Biemans vanaf dat moment ook onder de CAO Taxivervoer viel. Biemans was overigens noch lid van de bij de CAO Taxivervoer betrokken vakbonden, noch van de bij de Bornkamp-cao betrokken vakbonden. Tussen partijen rees op enig moment een geschil over beloning waarbij relevant was welke cao van toepassing was op hun arbeidsverhouding. Biemans betwiste dat de CAO Taxivervoer zijn arbeidsovereenkomst was gaan beheersen. Bornkamp stelde zich daarentegen op het standpunt dat partijen nooit de bedoeling hadden gehad de toepasselijkheid van een cao afhankelijk te maken van de exacte naam. Het gerechtshof overwoog dat de exacte naam van de cao zoals die in de arbeidsovereenkomst vermeld was, inderdaad niet doorslaggevend was bij de beoordeling van de vraag of een nieuwe cao al dan niet van toepassing is.

Bijzonder aan de Bornkamp-zaak is dat niet alleen de naam van de nieuwe cao anders was dan vermeld in het incorporatiebeding, maar ook de aard van de cao. De nieuwe cao betrof immers een branche-cao, terwijl het incorporatiebeding verwees naar een ondernemings-cao. Ook uit de Bornkamp-zaak kan worden afgeleid dat bij de uitleg en reikwijdte van een incorporatiebeding veel gewicht lijkt toe te komen aan de binding van de werkgever aan een cao. Dit is niet onredelijk omdat een incorporatiebeding ook veelal tot doel heeft die cao van toepassing te laten zijn waaraan een werkgever op enig moment gebonden is. De naam van de cao waarnaar wordt verwezen is in die benadering van ondergeschikt belang. Zo oordeelde ook het Gerechtshof Amsterdam in 2003 waarin een aan de Bornkamp-zaak spiegelbeeldige situatie zich voordeed.⁴² Het incorporatiebeding verwees naar een branche-cao terwijl de werkgever op enig moment een eigen cao afsloot.

Het gerechtshof overwoog dat uit de in arbeidsovereenkomst opgenomen passages(Op de met u bestaande arbeidsovereenkomst is de cao voor het Bankbedrijf van toepassing. Een exemplaar treft u aan in de ‘Personeelsgids’ en Binnen de ING Bank N.V. gelden een aantal personeelsregelingen, die zijn neergelegd in de ‘Personeelsgids’. Bedoelde regelingen maken deel uit van deze arbeidsovereenkomst. Wijzigingen van de regelingen en toegevoegde rege-lingen in de Personeelsgids maken eveneens deel uit van deze arbeidsovereenkomst.) viel af te leiden dat het kennelijk de bedoeling van partijen was niet alleen de op het moment van aanstelling geldende cao, maar ook alle opvolgende cao’s waaraan ING gebonden zou zijn, van toepassing te laten zijn op de arbeidsverhouding. Dat op het moment van indiensttreding de cao voor het Bankbedrijf gold, terwijl ING daarna werd gebonden door een eigen ondernemings-cao deed daaraan volgens het gerechtshof niet af.

5.4.2.2 De grenzen van het incorporatiebeding

Aan de ruime uitleg van het incorporatiebeding zitten ook grenzen. Onder meer bij de overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW oordelen rechters 42 Gerechtshof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004/12.

126

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.2.2

terughoudend(er) over de reikwijdte van het incorporatiebeding.⁴³ Een andere (en voor dit onderzoek relevante) beperking van het dynamische karakter van incorporatiebedingen houdt verband met de belangenbehartiging door vakbonden in het cao-overleg. In verband met een (mogelijk) gebrek daaraan zijn in de rechtspraak via verschillende wegen grenzen gesteld aan de ruime reikwijdte van (dynamische) incorporatiebedingen, met als gevolg dat ongebonden werknemers niet zomaar aan iedere nieuwe cao ‘gebonden’ kunnen worden.

Ik bespreek deze rechtspraak.

Statutaire beperking

In de Hema-zaak in 2005 had de vakbond voor het hoger en middenkader personeel (VHP) twee cao’s afgesloten met Hema.⁴⁴ Eén cao gold alleen voor het hoger personeel en één cao gold voor de rest van het personeel. Over de cao die gold voor de rest van het personeel, lees: de gewone cao, onderhandelde Hema normaliter met FNV en CNV. Nadat FNV en CNV het eindbod van Hema niet accepteerden, ging VHP de cao aan. FNV en CNV eisten vervolgens in kort geding dat de gewone cao niet gold voor anderen dan VHP-leden. Hema stelde dat de met VHP gesloten cao’s op grond van de incorporatiebedingen gewoon van toepassing waren. De Rechtbank Amsterdam overwoog dat de enkele omstandigheid dat statuten van een vereniging de mogelijkheid bieden bepaalde werknemers te vertegenwoor-digen, een vereniging ook het recht geeft dat te doen, los van de vraag of die werknemers daadwerkelijk lid zijn. De mogelijkheid voor een werknemer van een bepaalde vereniging lid te worden geeft volgens de rechtbank die vereniging de bevoegdheid mede namens die werknemer op te treden. De rechtbank noemde dit “fictieve vertegenwoordiging”. De rechtbank overwoog vervolgens dat de VHP krachtens haar statuten niet de werknemers vertegenwoordigde die onder de werkingssfeer van de gewone cao vielen. De grote massa van het ‘lager personeel’ komt bij VHP niet aan bod, zodat van enige vorm van representatie geen sprake was, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank moet in het algemeen gelden dat een cao tussen een werkgever en werknemers niet rechtsgeldig tot stand kan komen doordat een bepaalde groep werknemers (bijvoorbeeld het hogere personeel) zich in een vakvereniging verenigt met uitsluiting van een andere groep (het lagere personeel) en die eerste groep vervolgens een cao afsluit die geldt voor laatstgenoemde groep. Van enig vertegenwoordigingsbeginsel blijft dan niets over. Dan wordt immers over de hoofden en met uitsluiting van een niet vertegenwoordigde categorie werknemers een cao afgesloten door een buiten die categorie staande groepering. Dit is in strijd met de elementaire beginselen van het verbintenissenrecht.⁴⁵

Redelijkheid en billijkheid

In de Hema-zaak werd op basis van de statuten geoordeeld dat VHP niet bevoegd was een cao voor het gehele personeel te sluiten. In zes andere zaken stonden niet de statuten van de cao sluitende vakbond ter discussie, maar de representativiteit van die vakbond. In verband met onder meer een gebrek aan representativiteit van de vakbond die de cao afsloot, werd in drie zaken de ruime werking van een incorporatiebeding beperkt via de derogerende 43 HvJEU 9 maart 2006, C-499/04, ECLI:EU:C:2006:168 (Werhof); HvJEU 18 juli 2013, C-426/11, ECLI:EU:C:2013:521 (Parkwood); HvJEU 27 april 2017, C-680/15 en C-681/15, ECLI:EU:C:2017:317 (Asklepios); Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 januari 2009, JAR 2009/72.

44 Rb. Amsterdam 29 december 2005, JAR 2006/27.

45 Rb. Amsterdam 29 december 2005, JAR 2006/27, r.o. 7.

Wilsovereenstemming 5.4.2.2 werking van de redelijkheid en billijkheid. In de twee andere zaken gebeurde dit via een beperkte uitleg van het incorporatiebeding. Ik bespreek eerst de zaken waarin de nieuwe cao (althans een bepaling uit die cao) toepassing miste op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De eerste zaak speelde bij de Kantonrechter Hilversum en ging over de toepasselijkheid van de nieuwe Horeca-cao die door vakbond De Unie was afgesloten.⁴⁶ Werknemer Ataya, lid van FNV, was vanaf 1983 in dienst bij CNH en in zijn arbeidsovereenkomst stond een incorporatiebeding waarin de Horeca-cao van toepassing was verklaard. Per 1 oktober 2005 gold een nieuwe horeca-cao die tot stand was gekomen tussen Koninklijke Horeca Nederland (KHN) enerzijds en De Unie anderzijds. De FNV en CNV, daarvoor steeds partij bij de cao, hadden zich voortijdig uit de onderhandelingen teruggetrokken omdat zij zich niet kon verenigen met de wensen van KHN en dan met name niet met de wens van KHN af te wijken van het ‘oude’ artikel 7:628 BW (geen arbeid, toch loon). De Unie ging wel akkoord en de afwijking van het oude artikel 7:628 BW werd geregeld in artikel 12 van de cao. Ataya verzette zich vervolgens tegen de toepasselijkheid van artikel 12 op zijn arbeidsovereenkomst. Werkgever CNH stelde zich onder verwijzing naar het incor-poratiebeding op het standpunt dat artikel 12 ook gold voor Ataya. De Kantonrechter Hilversum overwoog dat Ataya krachtens het incorporatiebeding aan artikel 12 van de cao gebonden zou kunnen zijn, voor zover de cao tot stand was gekomen “met medewerking van de (grote) vakorganisaties, die in grote mate de aangesloten medewerkers in de horecabranche vertegenwoordigen.” Daarvan was volgens de kantonrechter geen sprake bij de totstandkoming van de nieuwe cao. Integendeel, de grote vakorganisaties hadden de cao-onderhandelingen zelfs gestaakt. De Kantonrechter Hilversum oordeelde dat onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden aanvaard dat Ataya, als lid van een werknemersorganisatie die artikel 12 van de cao heeft verworpen, krachtens het standaardbeding in zijn lang voor inwerkingtreding van de cao gesloten arbeidsovereenkomst, gebonden is aan een beding dat een driekwartdwingende bepaling volledig buiten werking zou stellen.

Bij de Kantonrechter Utrecht stond ook tweemaal (in 2006 en 2007) de toepasselijkheid van de per 1 januari 2005 geldende horeca-cao ter discussie. Net als in de zaak bij de Kantonrechter Hilversum ging het geschil bij de Kantonrechter Utrecht in de zaak uit 2006 over de toepasselijkheid van artikel 12 van de horeca-cao waarin was afgeweken van artikel 7:628 BW (oud) op basis van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding. De Kantonrechter Utrecht stelde voorop dat in beginsel op grond van het Nederlandse cao-recht moet worden aanvaard dat ook met een (kleinere) vakbond en zonder dat met name CNV en FNV meedoen, toch rechtsgeldig een cao kan worden gesloten, waarin van dwingende wetsbepalingen kan worden afgeweken.⁴⁷ De Kantonrechter Utrecht overwoog verder dat een gehele uitsluiting van loon bij verhindering de arbeid te verrichten onder bepaalde omstandigheden ertoe kan leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werkgever tegenover een door een incorporatiebeding gebonden werknemer en zonder dat deze verstrekkende totale 46 Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57.

47 Ktr. Utrecht 25 juli 2006, RAR 2007/24.

128

Hoofdstuk 5 / Contractuele binding van ongebonden werknemers 5.4.2.2

loonuitsluiting ook zelfstandig in de arbeidsovereenkomst terug is te vinden,⁴⁸ een beroep doet op deze gehele uitsluiting. Volgens de kantonrechter deden deze omstandigheden zich voor omdat de redenen van de verhindering de arbeid te verrichten volledig in de risicosfeer van de werkgever lagen terwijl werknemer bereid was arbeid te verrichten.

Anders dan in de zaak die bij de Kantonrechter Utrecht speelde in 2006, richtte de klacht van werkneemster zich in de zaak uit 2007 niet tegen het hiervoor genoemde artikel 12 van de cao, maar tegen een afwijking in de horeca-cao van de wettelijk ketenregeling.⁴⁹ In de considerans van de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat op de arbeidsovereenkomst de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing was. De Kantonrechter Utrecht herhaalde de overweging uit het vonnis van 2006 dat in beginsel op grond van het Nederlandse cao-recht moet worden aanvaard dat ook met een kleine(re) vakbond en zonder dat met name CNV en FNV meedoen, toch rechtsgeldig een cao kan worden gesloten, waarin van dwingende wetsbepalingen kan worden afgeweken. Voorts herhaalde de Kantonrechter Utrecht de overweging dat een beroep van de werkgever op een sub-stantiële afwijking van driekwart dwingend onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Die omstandigheden deden zich in casu voor. In de eerste plaats wees de kantonrechter erop dat in de arbeidsovereenkomst was verwezen naar de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf en dat een expliciete verwijzing naar de horeca-cao ontbrak. De considerans was daarmee ‘dubbelzinnig’ volgens de kantonrechter.⁵⁰ In de tweede plaats was niet gebleken dat de werkgever de werknemer had gewezen op de gevolgen van de nieuwe horeca-cao en tot slot ontbrak een herbevestiging (of accordering) tussen werkgever en werknemer van de nieuwe cao-bepaling waarin was afgeweken van de wettelijke ketenregeling. Deze laatste omstandigheden hielden ermee verband dat de afwijking van de ketenregeling – die in casu ter discussie stond – niet voorkwam in de cao-horeca 2003/2004.

Uitleg beding

In 2008 werd de Kantonrechter Amsterdam gevraagd een oordeel over de toepasselijkheid van de per 1 oktober 2008 geldende Mitex-cao krachtens een in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding.⁵¹ De nieuwe Mitex-cao was van werknemerszijde gesloten door De Unie en een internetvakbond (overigens opgericht door De Unie). FNV en CNV waren geen partij bij de nieuwe Mitex-cao, terwijl zij dat wel waren bij de voorgaande versies van de Mitex-cao. Het geschil spitste zich toe tussen H&M dat lid was van de werkgeversorganisatie die de Mitex-cao sloot en FNV. FNV behartigde de belangen van 46 leden in dienst van H&M. In de arbeidsovereenkomsten van deze werknemers stonden incorporatiebedingen die volgens de kantonrechter verwezen naar de toepasselijkheid

48 De toevoeging in deze overweging van het zinsdeel ‘en zonder dat deze verstrekkende totale loonuitsluiting ook zelfstandig in de arbeidsovereenkomst terug is te vinden’, is overigens vreemd nu de volledige loonuitsluiting alleen bij cao kon geschieden. De algehele loonuitsluiting in de arbeidsovereenkomst zou juridisch zonder waarde zijn geweest.

49 Ktr. Utrecht 12 december 2007, JAR 2008/30.

50 De dubbelzinnigheid viel naar mijn mening reuze mee. De kantonrechter heeft in het vonnis zelf ook opgemerkt dat de verwijzing niet beperkt is tot de op dat moment geldende cao, maar ook ziet op toekomstige versies.

51 Ktr. Amsterdam 24 april 2008, RAR 2008/116.

Wilsovereenstemming 5.4.2.2 van de Mitex-cao. FNV vorderde – kort gezegd – dat op de arbeidsovereenkomst van haar leden de oude cao-Mitex van toepassing bleef.

De kantonrechter stelde voorop dat de Wet Cao geen eisen stelt aan vakbonden met betrekking tot de representativiteit en dat de per 1 oktober 2008 geldende Mitex-cao in elk geval kwalificeert als cao in de zin van de wet. Of de nieuwe Mitex-cao ook van toepassing

De kantonrechter stelde voorop dat de Wet Cao geen eisen stelt aan vakbonden met betrekking tot de representativiteit en dat de per 1 oktober 2008 geldende Mitex-cao in elk geval kwalificeert als cao in de zin van de wet. Of de nieuwe Mitex-cao ook van toepassing