Run-off scenario in plaats van liquidatie (fire sale) scenario

De Minister van Financiën is er bij het vaststellen van de schadeloosstelling op basis van de Interventiewet, zoals gezegd, van uitgegaan, dat SNSR c.a. failliet zou zijn gegaan indien niet tot onteigening zou zijn overgegaan en dat de werkelijke waarde van de effecten en vermogensbestanddelen gelijk zou zijn aan hetgeen de houders van deze effecten en vermogensbestanddelen zouden hebben ontvangen in geval van faillissement. In geval van faillissement zouden de onteigende crediteuren naar het oordeel van MinFin niets hebben ontvangen. Daarmede heeft de Minister, zoals hiervoor opgemerkt, toepassing gegeven aan het zgn.

“No-creditor-worse-off” principe, als vastgelegd in de Interventiewet¹⁰⁵.

Dit uitgangspunt komt, zoals hiervoor betoogd, overeen met de uitgangspunten van de hierboven genoemde, op 26 november 2015 in werking getreden BRRD, dat in geval van onteigening geen enkele schuldeiser grotere verliezen mag lijden dan hij zou hebben geleden indien de bank volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd. MinFin is van oordeel dat in een faillissement de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNSR en SNS Bank met inachtneming van de te verwachten verliezen en de nog terug te betalen staatssteun, negatief zou zijn geweest. Daarbij heeft voor MinFin als uitgangspunt gediend, dat alle activa in faillissement onverwijld zouden zijn geliquideerd en dat alle bedrijfsactiviteiten direct zouden zijn gestaakt. MinFin heeft in dit kader aangevoerd dat volgens opgave van DNB de zogenaamde “recovery rate” bij liquidatie van alle activa in Nederlandse bankfaillissementen zou hebben gelegen tussen 80 en 90%.

DNB schrijft in haar brief van 2 oktober 2012 aan de Minister in voetnoot 4 “Bij bankfaillissementen in Nederland in het verleden lag de recovery rate tussen de 80% en 90% (een enkele uitzondering zoals Van der

104 Zie brief Minister van Financiën aan Voorzitter Tweede Kamer van juli 2017 op vragen van de heer Omtzigt d.d. 27 juni 2017.

105 Persbericht DNB d.d. 27 juni 2012.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 195 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Hoop daargelaten)”. MinFin heeft deskundigen doen weten dat het percentage van 85% mede daarop is gebaseerd. MinFin is op dit punt louter afgegaan op informatie van DNB.

Deskundigen merken in dit verband op dat in het faillissement Van der Hoop concurrente schuldeisers al na zes maanden 65% van hun vordering terugontvingen, terwijl binnen twee jaar de rest van de vordering 100%

werd terugbetaald. Ook in de faillissementen van Icesave en DSB Bank ontvingen schuldeisers (zowel de concurrente als de achtergestelde) 100% of zullen schuldeisers 100% van hun vorderingen betaald krijgen.

In het met hen op 24 november 2016 gehouden interview hebben Wouter Raab en Gita Salden verklaard, dat reeds op 11 januari 2013 door de ambtelijke top aan de Minister is geadviseerd dat de schadeloosstelling 0 zou moeten zijn. In de notitie van de ambtelijke top d.d. 11 januari 2013 staat terzake vermeld: “De

onteigenden hebben recht op schadeloosstelling ten bedrage van wat zij zonder onteigening (lees:

faillissement) zouden hebben gekregen. Wij zijn sterk van mening dat de schadeloosstelling voor zowel de aandelen als de achtergestelde schulden € 0 zou moeten bedragen. De houders van de achtergestelde schulden zullen hierdoor voor ongeveer € 1 mld. bijdragen aan de herkapitalisatie van Mercurius Bank”.

De Minister heeft vervolgens ondermeer op dit punt toelichting gevraagd, zo lieten Wouter Raab en Gita Salden deskundigen in vorenbedoeld interview weten.

Vervolgens hebben deskundigen inzage gekregen in de antwoordnotitie van de ambtelijke top d.d. 29 januari 2013. Hierin staat op dit punt vermeld:

´Uitgaande van de door DNB waarschijnlijk geachte recovery rate van 85% (de opbrengst van de activa bij liquidatie) ingeval van afwikkeling staan de onteigenden (ver) onder water. Oftewel, de onteigenden hebben geen recht op de boedel, omdat deze – gegeven hun positie in de rangorde van schuldeisers – al negatief is (i.e. ze zitten in de 15%)”.

Deze voorstelling van zaken achten deskundigen voor het faillissement van een bankinstelling in meer algemene zin in hoge mate onaannemelijk. Belangrijke assumptie van MinFin hierbij is namelijk dat de portefeuille hypotheken bij SNS Bank, op dat moment zo’n € 50 mrd groot (inclusief het gesecuritiseerde deel), alleen tegen een significante korting zou kunnen worden verkocht bij directe liquidatie. In zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 1 februari 2013 schrijft de Minister van Financiën: “Op basis van analyses van mijn adviseurs meen ik dat in een faillissement de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank, met in achtneming van de te verwachten verliezen en de nog terug te betalen staatssteun, negatief zou zijn”. Deskundigen komen hier later op terug.

Terzijde merken deskundigen op dat zij hebben geconstateerd en ook in het inleidend Verzoekschrift hebben kunnen lezen, dat MinFin, voorafgaande aan de vaststelling van de schadeloosstelling, in het geheel geen uitgewerkte liquidatiebalans van SNS Bank en SNSR heeft doen opstellen. Dit is opmerkelijk te noemen, immers in zijn brief van 1 februari 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer schrijft de Minister: “Ik ben van oordeel dat zonder ingrijpen van de Nederlandse Staat, SNS REAAL failliet zou zijn gegaan. Op basis van analyses van mijn adviseurs meen ik dat in een faillissement de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank, met in achtneming van de te verwachten verliezen en de nog terug te betalen staatssteun, negatief zou zijn”.

Deskundigen hebben de analyses in kwestie niet kunnen traceren. Uit het inleidend Verzoekschrift blijkt, dat de Minister zich bij de waardebepaling slechts heeft laten leiden door een hypothetische reconstructie van wat waarschijnlijk de waarde zou zijn geweest in een liquidatiescenario. Daarbij is de door DNB ingeschatte recovery rate van tussen 80% en 90% kennelijk maatgevend geweest.

Gekozen is simpelweg voor waardering op basis van een benadering van de liquidatiebalans. Zie Inleidend Verzoekschrift vanaf randnummer 6.72. In het verzoekschrift wordt ook uitgewerkt hoe vervolgens tot de genoemde bedragen is gekomen (randnummers 6.84 en 6.88).

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 196 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Ook DNB beschikte in de periode voorafgaande aan de nationalisatie, niet over een uitgewerkte

liquidatiebalans van SNS Bank, zo is deskundigen gebleken. Gezien de bovenstaande aanname van MinFin (directe liquidatie van alle activa door curatoren), bevreemdt deskundigen dit in enige mate. Het door MinFin niet laten opstellen van een liquidatiebalans, vooruitlopende op de nationalisatie, strookt ook niet met de aanvang 2013 reeds bekend zijnde contouren van het voorstel voor een Europese richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen.

Desgevraagd heeft MinFin deskundigen op dit punt als volgt geïnformeerd:

“MinFin heeft overigens, voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift tot vaststelling

schadeloosstelling, nog wel bij enkele grote accountantskantoren gevraagd om een liquidatiebalans op te stellen, doch het werd snel duidelijk dat de beschikbare tijd hiervoor niet voldoende was. Op grond van de Interventiewet moest het verzoekschrift tot vaststelling van de schadeloosstelling namelijk uiterlijk binnen zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, bij de OK worden ingediend. De benaderde accountantskantoren gaven aan hiervoor tenminste enkele maanden nodig te hebben, te meer nu die liquidatiebalans zeer waarschijnlijk in een juridische procedure zou worden gebruikt. Gelet hierop, en gelet op het voor de Minister evidente feit dat bij liquidatie van SNS Reaal er geen waarde voor de onteigende beleggers zou resteren, is een dergelijke instructie ook na indienen van het verzoekschrift niet meer verstrekt”¹⁰⁶.

In het verweerschrift (p 43/105) in de procedure bij de ABRvS heeft MinFin de gevolgde benadering als volgt toegelicht:

“5.37 In een faillissement wordt de waarde van de onderneming, en dus hoeveel iedere schuldeiser

terugbetaald zal krijgen, bepaald met een zgn. liquidatiebalans. Een liquidatiebalans is een overzicht van alle bezittingen en alle schulden, waarbij de bezittingen worden gewaardeerd aan de hand van wat een verkoop op relatief korte termijn zou opleveren. Een waardering op liquidatiebasis is doorgaans een stuk lager dan de normale waardering, ook wel waardering op "continuïteitsbasis" genaamd. De minister heeft de waardering op liquidatiebasis benaderd, door zowel REAAL als de vastgoedportefeuille van Property Finance op

verwachte verkoopopbrengst te waarderen, en de verrekenbare verliezen (waar een onderneming voordeel van kan hebben als hij in de toekomst winst maakt) tot nu af te waarderen. Als gevolg van de afschrijving van

€ 2,8 mrd op Property Finance was duidelijk dat zelfs de concurrente schulden door SNS Bank niet volledig zouden kunnen worden voldaan. Zelfs in deze situatie zouden de reguliere, concurrente schulden niet volledig betaald kunnen worden, en zouden dus alle lager gerangschikte schulden (alle achtergestelde schulden) en de aandelen niets ontvangen. Had de minister ook alle overige balansposten op liquidatiebasis gewaardeerd, dan was de waarde nog lager geworden.”

Ten onrechte gaat MinFin er hierbij vanuit dat curatoren in faillissement van SNS Bank zouden zijn overgegaan tot directe liquidatie (zogenaamde fire sale) van alle activa en dat met het oog hierop de liquidatiewaarde bepalend is voor de vaststelling van de schadeloosstelling.

Deze voorstelling van zaken wordt door deskundigen, zoals gezegd, niet gedeeld. Deskundigen zijn van oordeel dat het bij de afwikkeling van faillissementen van banken voor curatoren in de meeste gevallen (met name indien er in de aanvang van het faillissement nog voldoende liquide middelen beschikbaar zijn) veel aantrekkelijker is om een bank in faillissement niet direct te liquideren doch in een zogenaamd run-off scenario, waarbij jaarlijks veel cash kan worden gegenereerd, maximaal af te wikkelen en te gelde te maken.

In het faillissement van DSB Bank (oktober 2009) hebben curatoren ook gekozen voor afwikkeling via een

106 Email mr de Haan namens MinFin aan deskundigen d.d. 8 februari 2017.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 197 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

run-off scenario. Bovendien zijn deskundigen van oordeel, dat de financiële situatie van SNS Bank per 1 februari 2013 ook zodanig was, dat een dergelijk run-off scenario ook daadwerkelijk substantieel meer middelen zou hebben gegenereerd dan een directe liquidatie, welke inderdaad, mede gezien de heersende economische crisis, en zo al realiseerbaar, vermoedelijk met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan.

Immers, in een fire sale is normaal gesproken geen tijd beschikbaar die het mogelijk maakt voor een verkoper om een reguliere prijs te realiseren; er is dan geen sprake van een vrije verkoop. SNS Bank was weliswaar de vierde bank van Nederland met een balanstotaal van ruim € 81 mrd, in de praktijk betrof het, althans zonder PF, een relatief eenvoudige spaar- en hypotheekretailbank met een overzichtelijk

productenpakket, een weliswaar iets slechter dan gemiddelde kwaliteit portefeuille woninghypotheken (in hoofdzaak bestaande uit eerste hypotheken) met voldoende voorzieningen voor toekomstige verliezen, ruim voldoende liquiditeit door spaargelden en markt funding programma’s en gezonde kernactiviteiten. Het was met name de lage kwaliteit commercieel vastgoedleningen van PF, die leidden tot grote afboekingen en uitholling van de kapitaalpositie.

Curatoren worden in faillissement belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar. Curatoren dienen het vermogen te gelde te maken voor een zo hoog mogelijke prijs en de opbrengst te verdelen onder de schuldeisers naar ieders recht. Curatoren in een faillissement moeten primair handelen in het belang van de boedel, dat wil zeggen in het belang van het collectief dat álle crediteuren omvat. Dit belang is gediend bij het maximaliseren van de boedelopbrengst. Dit op zijn beurt wordt doorgaans het beste bereikt door een doorstart van (een zo groot mogelijk deel van) de failliete onderneming. De bedrijfsmiddelen brengen in de praktijk het meeste op wanneer zij als samenhangend geheel en zoveel mogelijk ‘going concern’ worden overgedragen aan een nieuwe onderneming. Om een doorstart te bevorderen zal de curator veelal trachten de bedrijfsmiddelen van de onderneming zo compleet mogelijk bij elkaar te houden (zie onder meer brief Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 31 maart 2016 inzake beantwoording vragen met betrekking tot faillissement V&D).

Naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dienen curatoren ingevolge geldende jurisprudentie ook maatschappelijke belangen te laten meewegen, doch dit terzijde.

Wordt in geval van een faillissement van een doorsnee onderneming de maximale opbrengst in de regel en voor zover mogelijk gerealiseerd via een doorstartconstructie en niet via liquidatie of fire sale van de activa, zulks geldt á priori voor het faillissement van een bankinstelling en zeker in het geval de bank in kwestie de kenmerken heeft, die hiervoor zijn geschetst. De actiefzijde van de balans van een bankinstelling bestaat immers doorgaans in hoofdzaak uit (hypothecaire) vorderingen op klanten, beleggingen, liquiditeiten, derivaten en overige vorderingen. Dit is zeker ook van toepassing op SNS Bank per 1 februari 2013. De passiefzijde van de balans van een bankinstelling bestaat in de praktijk in hoofdzaak uit schulden,

voortvloeiend uit door klanten gedeponeerde spaargelden, bankleningen, Core Tier-1 (hybride) effecten, achtergestelde leningen, participatiecertificaten, derivaten en overige schulden. Ook dit is precies van toepassing op SNS Bank per dezelfde datum.

In het faillissement van een bank ligt het derhalve voor de hand dat curatoren zullen kiezen voor een run-off scenario in plaats van een liquidatiescenario om de simpele reden dat een run-off scenario leidt tot veel hogere opbrengsten voor schuldeisers. Onverwijlde liquidatie van de hypotheekportefeuille zou hebben geleid tot grote schade. In het door deskundigen met mr. Schimmelpenninck gehouden interview verklaarde hij: “Na de kredietcrisis is het alleen mogelijk om een leningenportefeuille te verkopen aan typische financiële investeerders zoals hedgefunds maar die verlangen een hoog rendement dat alleen haalbaar is indien zij de leningen met een hoge discount kunnen kopen”¹⁰⁷.

107 Zie interview met mr Schimmelpenninck d.d. 26 januari 2017.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 198 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Op de vraag van deskundigen aan Mr. Schimmelpenninck waarom een liquidatiescenario in faillissementen van banken niet opportuun is, antwoordde hij:

“De verkoop van een leningenportefeuille is een complex proces waarbij iedere lening wordt gewaardeerd op alle relevante aspecten (looptijd, renteniveau, rentevast- periode, zekerheden, waarde onderpand, inkomen van de leningnemer). Dat kost maanden tijd. Je moet bovendien zeker zijn dat je "loantape" juiste informatie bevat. Wil je sneller verkopen dan moet je genoegen nemen met een extra discount. Bovendien kan je als failliete verkoper niet de gebruikelijk garanties geven, zoals dat er geen zorgplichtclaims zijn. Dat drukt de prijs nog verder. Tenslotte is de ongestoorde servicing (de administratie en het beheer van de

leningenportefeuille) voor de koper van essentieel belang. Bij faillissement ontstaat daarin een grote disruptie. Alle volmachten tot automatische betaling door kredietnemers eindigen door de werking van de Faillissementswet”.

In geval van een run-off scenario (te onderscheiden van een afwikkeling via een liquidatiescenario) genereren curatoren jaarlijks, via van klanten te ontvangen rente en aflossingen, zeer grote kasstromen zonder dat tijdens het faillissement de verplichting bestaat tot het afdragen van rente over ter financiering van deze leningen aangetrokken spaargelden en leningen. Deze rente is weliswaar verschuldigd doch ingevolge artikel 128 FW in het eerste faillissement niet verifieerbaar. Deze leningen en spaargelden maken bij bankinstellingen gemiddeld circa 90% van het balanstotaal uit; bij een failliete bank is dit overigens vaak nog hoger. Simpel gezegd zullen curatoren in het faillissement van een bankinstelling er uit oogpunt van maximalisatie van de boedel en voor zover verkoop van de hypotheekportefeuille niet zonder aanzienlijke korting gerealiseerd kan worden, altijd voor kiezen alle activiteiten van de bank voort te zetten, behalve dat met name geen nieuwe kredieten worden afgesloten, van bestaande leningfaciliteiten geen opnames meer gedaan mogen worden, niet meer wordt geadviseerd over producten en geen betaaldiensten meer worden aangeboden.

Ofschoon commissie-inkomsten en winsten uit eventuele terugkoop van eigen schulden dus komen te vervallen, genereren curatoren op deze wijze jaarlijks een substantiële kasstroom uit door klanten te betalen rente en aflossingen, terwijl over de schulden tijdens de duur van het faillissement geen rente en aflossingen (tenzij gebaseerd op tussentijdse uitdelingen) betaald hoeven te worden. Bovendien vervalt ook een groot deel van de operationele kosten van de bank in faillissement, waaronder met name IT- en personeelskosten, vanwege het bovengenoemde stopzetten van onder meer de commerciële activiteiten. In een run-off scenario kan een deel van de bankactiviteiten worden voortgezet met een klein en afgeslankt team van medewerkers, met een exclusieve focus op het zo efficiënt mogelijk innen van de bestaande verplichtingen op de leningenportefeuille, een adequate klachtenafhandeling en daarnaast de afwikkeling van bestaande (optie)contracten. Uiteraard dient de Rechter-Commissaris toestemming te verlenen voor de voortzetting van een beperkt aantal activiteiten en dient het advies van de crediteurencommissie, indien en voor zover benoemd, te worden ingewonnen.

Kort samengevat: in een situatie van een bankfaillissement verandert haar winst-en-verliesrekening schetsmatig in grote lijnen als volgt:

• De netto rente-inkomsten (ontvangen rente minus betaalde rente) exploderen, omdat te ontvangen rente doorgaans gewoon blijft door lopen in een faillissement en (bijna) alle te betalen rente vervalt.

Dit kan afhankelijk van de zogenaamde rentemarge of -spread (verschil in gemiddeld te innen versus te betalen rentepercentage) en de mate van securitisatie van de leningen oplopen tot een stijging van de netto rente-inkomsten met ongeveer 150%;

• Vervolgens vervalt ook nog een groot deel van de zogenaamde operationele kosten, omdat kosten van personeel en IT-systemen en dergelijke fors zullen dalen, vanwege het stilzetten van de commerciële activiteiten van de financiële instelling. Deze daling kan oplopen tot zo’n 75%;

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 199 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

• Tezamen kan dit het winstniveau van een failliete bank met maar liefst meer dan een factor 10 doen stijgen.

Uiteraard gaat een run-off scenario ook gepaard met extra kosten, waaronder kosten curatoren en hun medewerkers, in te huren specialisten etc., zeker in de eerste jaren, maar indien het leningenbedrijf in relatieve rust en efficiënt kan worden doorgerold en de servicing organisatie goed wordt gestructureerd, dan ontstaat binnen een redelijk korte termijn een organisatie, die niet alleen uitermate veel winst genereert, maar ook veel extra cashflow, door met name aflossingen van klanten.

De grootste uitdagingen waarvoor curatoren zich geplaatst zullen zien bij het faillissement van een bank zijn:

de vraag of curatoren de bank weer geherstart krijgen, de servicing van de leningen in de lucht kunnen houden, de klanten weer zover krijgen dat zij betaalvolmachten tekenen, etc., hoe om te gaan met

opzeggingen en cross default bepalingen, het verkrijgen van voldoende boedelkrediet indien nodig en hoe separatisten (met name pandhouders) tevreden gesteld kunnen worden zonder dat zij direct overgaan tot (openbare) verkoop van hun zekerheden. Separatisten, waaronder de ECB en houders van covered bonds, zullen stellen dat zij de aan hen verstrekte onderpanden direct wensen te verkopen. De vraag zal zijn of curatoren, indien de boedel in de aanvang onverhoopt onvoldoende liquide middelen zal bevatten, voldoende boedelkrediet kunnen verkrijgen om bijvoorbeeld directe verkoop van onderpand door pandhouders (separatisten) te voorkomen.

Samenvattend, curatoren dienen dit proces richting rustige run-off zo snel mogelijk in gang te zetten, waarbij het belangrijkste risico de mogelijke wanbetaling op leningen blijft, aangenomen dat ervaren curatoren de overige hiervoor genoemde uitdagingen kunnen oplossen.

Vertaald naar SNS Bank (met specifieke focus op SNS Retail Bank) betekent bovenstaande per 1 februari 2013 het volgende:

• De winst voor belasting van SNS Retail Bank bedroeg over 2012 ongeveer € 130 mio, gebaseerd op netto rente-inkomsten van ca. € 700 mio, overige inkomsten van ca. € 140 mio en € 480 mio aan operationele kosten (exclusief eenmalige posten¹⁰⁸);

• Hierbij bestond de netto rente bate voor ongeveer € 2,45 mrd aan rente-inkomsten en € 1,75 mrd aan rentekosten;

• In een run-off scenario zouden de netto rente-inkomsten in het eerste jaar ca. € 2,45 mrd bedragen,

• In een run-off scenario zouden de netto rente-inkomsten in het eerste jaar ca. € 2,45 mrd bedragen,

In document Bepaling werkelijke waarde onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Bank en SNS Reaal (pagina 194-200)