Europese regelgeving

vanaf faillissementsdatum vergoed krijgen en dat pas daarna achtergestelde schuldeisers de hen vanaf faillissementsdatum toekomende rente uitgedeeld krijgen¹⁰³.

In lijn met de in geval van faillissement voor schuldeisers verwachte uitkomsten is besloten om alle aandelen en achtergestelde schulden te onteigenen en de concurrente schulden onaangetast te laten en is tussen de verschillende typen achtergestelde schulden geen onderscheid gemaakt op basis van

achterstellingsvoorwaarden of looptijd. Effecten en vermogensbestanddelen die bij een faillissement een concurrente vordering zouden opleveren, de 403-vorderingen op SNSR buiten beschouwing gelaten, werden niet onteigend.

Via de onteigening van de effecten en vermogensbestanddelen is op basis van de Interventiewet in

economische zin een de facto bail-in (waarbij eigen vermogen van een bank wordt weggevaagd en bepaalde (achtergestelde) schulden worden omgezet in eigen vermogen) toegepast, hoewel in de wetgeving op dat moment een bail-in instrument nog ontbrak. Daarom willen deskundigen ook even kort stil staan bij Europese regelgeving op dit terrein.

7.2 Europese regelgeving

Aanvang 2013 ontbrak een geharmoniseerd Europees kader voor bail-in, hoewel op 6 juni 2012 door de Europese Commissie reeds een voorstel voor een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen was gepubliceerd. Deze regeling werd later vastgelegd in de Bank Recovery and Resolution Directive (“BRRD”), welke Directive dateert van 15 mei 2014 en eerst op 26 november 2015 in Nederland in werking is getreden ná implementatie van de regeling in de Wft. De algemene gedachte van een bail-in is dat banken gered kunnen worden, door de Staat of, liever nog, private partijen, waarbij niet alleen aandeelhouders van de bank in problemen maar ook schuldenaren worden gekort c.q. meer risicodragend gemaakt om zo de bank weer levensvatbaar te maken, althans qua vereiste mate van solvabiliteit. Immers, vóór de bail-in in de praktijk werd gebracht, leden feitelijk alleen de aandeelhouders van een bank in de problemen pijn en werden schuldenaren volledig ontzien, tenzij voor een faillissement werd gekozen.

Deskundigen achten het met het oog op de door MinFin de facto toegepaste bail-in, relevant onderstaand nader te schetsen hoe en op welke wijze vanaf de invoering van de BRRD het instrument van bail-in in Europa in de praktijk is gebracht.

In juni 2017 was de eerste grote test voor de bankenunie. Bij de Spaanse bank Banco Popular vond volgens een persbericht d.d. 7 juni 2017 van de Single Resolution Board (“SRB”, belast met de aanpak van het crisismanagement van falende Europese banken en de instantie die bepaalt of en wanneer een bank in resolutie gaat) het navolgende plaats:

“Today, the Single Resolution Board (SRB) has transferred all shares and capital instruments of Banco Popular Español S.A. (Banco Popular) to Banco Santander S.A. (Santander). This means that Banco Popular will operate under normal business conditions as a solvent and liquid member of the Santander Group with immediate effect.

103 Deskundigen merken op dat deze zogenaamde rente-achterstelling niet per definitie zo werkt. Echter, in het geval van SNS Bank kenden alle vormen van achtergestelde schuld ook deze rente-achterstelling, aldus de bijbehorende voorwaarden, behalve voor één (zeer kleine) schuldtitel, te weten de NLG 1 mio onderhandse lening van Pensioenfonds Poseidon, een zogenaamde Tier-2 lening.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 192 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Due to its recent stressed liquidity situation, (noot deskundigen: in de weken voorafgaande aan het resolutiebesluit was een bank run ontstaan en werd zo’n € 18 mrd aan spaargeld bij de bank weggehaald) the European Central Bank (ECB) had decided that Banco Popular was “failing or likely to fail” on 6 June 2017 and notified the SRB accordingly. The SRB and the Spanish National Resolution Authority – FROB – have decided that the sale was in the public interest as it protects all depositors of Banco Popular and ensures financial stability. The resolution scheme enters into force today, following the endorsement by the European Commission.

The purchase price paid by Santander for the shares and capital instruments of Banco Popular is 1 Euro. The resolution decision will be implemented by FROB”.

De genomen resolutiemaatregelen in deze casus kunnen als volgt worden samengevat:

• De achtergestelde vorderingen, waaronder met name ‘converteerbare obligaties’, of coco’s, werden omgezet in aandelen, waarna alle aandelen werden afgewaardeerd en vervolgens werden verkocht voor € 1,- aan Banco Santander;

• Banco Santander regelde vervolgens een claimemissie ten belope van in totaal € 7 mrd;

• Aandeelhouders en houders van achtergestelde obligaties ontvingen geen schadeloosstelling, hoewel het principe van “no creditor worse off” (het zgn. NCWO-beginsel) wel werd toegepast.

Bij toepassing van een resolutie-instrument mogen aandeelhouders en schuldeisers geen grotere verliezen lijden dan wanneer de entiteit onmiddellijk daaraan voorafgaand conform de normale procedure in de Faillissementswet zou zijn geliquideerd. Dit NCWO-principe wordt uiteengezet in de nrs. 62 en 63 van de Considerans van Regulation no. 806/2014 van 15 juli 2014 alsmede expliciet vastgelegd in de artikelen 15 lid 1 sub g en artikel 20 alsmede in de artikelen 34 sub g, 73 sub b en 75 van de Richtlijn 2014/59/EU.

Een gepubliceerd document van DNB getiteld: “Contouren toepassing van het bail-in instrument” licht de achtergrond van het NCWO-principe als volgt toe:

“Dit zogenoemde NCWO-beginsel beschermt zowel aandeelhouders en schuldeisers wier vordering is geraakt door AFOMKI (afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten van de probleeminstelling), het bail-in instrument of toepassing van de overige instrumenten. De resolutieautoriteit dient de resolutie-instrumenten zo in te zetten dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Toepassing van dit beginsel begrenst in die zin de mogelijkheden om aandelen en vorderingen af te schrijven (behoudens compensatie uit het resolutiefonds).

Om te bepalen of aan het NCWO-beginsel is voldaan dient de resolutieautoriteit op zo kort mogelijke termijn na toepassing van een resolutie-instrument een liquidatiewaardering te laten verrichten door een

onafhankelijke derde”.

Uit het Besluit van 7 juni 2017 van FROB (Fondo de Reestructuracion Odenara Bancaria zijnde de Spaanse resolutieautoriteit) blijkt, dat de SRB, alvorens het resolutiebesluit te nemen, een liquidatiewaardering van een onafhankelijk expert ontving, waaruit bleek dat Banco Popular geen enkele waarde meer

vertegenwoordigde:

“In accordance with Article 20 of Regulation (EU) No 806/2014, of 15 July 2014, prior to deciding on the resolution scheme to be applied, the SRB obtained a valuation from an independent expert for the purposes set forth in said article”. This valuation estimates an economic value of the entity of a negative two billion euros (€2,000,000,000) in the baseline scenario and a negative eight billion, 200 million euros

(€8,200,000,000) in the most adverse scenario. The valuation, which is provisional as per Article 20.10 of Regulation (EU) No 806/2014, of 15 July 2014, has informed the SRB’s decision on adopting the sale of business tool included in the resolution scheme, and the decision to write down and/or convert the shares and other capital instruments of Banco Popular”.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 193 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Deze onafhankelijke liquidatiewaardering wordt door FROB in het Besluit als volgt toegelicht:

“To this end, points 16 to 18 of Article 20 of Regulation (EU) No 806/2014, of 15 July, stipulate that after the resolution actions in the resolution scheme have been effected, the SRB will appoint an independent expert to perform a valuation to determine if shareholders would have received better treatment if Banco Popular had entered into normal insolvency proceedings. If said valuation determines that shareholders have incurred greater losses than would have been incurred if the entity had been wound up under normal insolvency proceedings, they would be entitled to obtain payment of the difference with a charge to the Single Resolution Fund, in accordance with Article 76.1.e) of Regulation (EU) No 806/2014, of 15 July 2014.

In this case, the independent expert has already estimated that the shareholders and creditors affected by the resolution measures in the resolution scheme do not incur losses greater than they would have been incurred if the entity had been wound up under normal insolvency proceedings when the resolution was adopted to Article 20.9 of Regulation (EU) No 806/2014, of 15 July. Consequently, no payment would be made to compensate for the difference in treatment in normal insolvency proceedings compared to in the resolution process.”.

Vorenstaande, in het persbericht van de FROB staande, waardering van de Banco Popular is de reden, dat de schadeloosstelling op nihil werd bepaald, omdat in geval van afwikkeling via een normale insolventie-procedure aandeelhouders en achtergestelde schuldeisers naar het oordeel van de FROB en de SRB op basis van de uitgevoerde taxaties niets zouden hebben ontvangen. De aandeelhouders hebben al hun in Banco Popular geïnvesteerde geld verloren. Ook houders van achtergestelde obligaties waren de klos. Een deel van die obligaties, de zogeheten coco’s, werd omgezet in (nu waardeloze) aandelen. Zo raakte Banco Popular in één klap een stuk van zijn schuld kwijt. Deskundigen hebben niet kunnen achterhalen of aandeelhouders en/of hun belangenorganisaties en/of achtergestelde obligatiehouders procedures overwegen om alsnog een schadeloosstelling te eisen. Grotere aandeelhouders waren onder meer de Duitse verzekeraar Allianz (3,497%), de Franse bank Crédit Mutuel (3,952%) en het Britse beleggingsfonds Silchester International (3,054%).

Deskundigen hebben ook gepoogd de onafhankelijke liquidatiewaardering te achterhalen, maar helaas niets kunnen vinden. Belangrijk aspect bij Banco Popular was, als genoemd, dat deze bank naast

solvabiliteitsproblemen ook werd geconfronteerd met een bank run, waardoor zelfs de liquiditeiten zwaar onder druk stonden. Bij het NCWO-principe is dit een relevante constatering. Immers, liquiditeiten bij de aanvang van het faillissement zijn van grote waarde voor schuldeisers in geval van een normale

insolventieprocedure, met name indien en voor het geval curatoren een run-off scenario bij de afwikkeling (liquidatie) van de bank willen gaan volgen. Curatoren zullen de pandhouders in de aanvang moeten kunnen aflossen om een uitdienscenario voldoende kans van slagen te bieden. In geval van onvoldoende

liquiditeiten zal het realiseren van een boedelkrediet noodzakelijk zijn.

Ook in Italië kwamen in juni 2017 banken in ernstige problemen. De Europese Centrale Bank (“ECB”)

verklaarde op 23 juni 2017 als banktoezichthouder twee banken (te weten Veneto Banca en Banca Populare di Vicenza) insolvent (entity is failing or is likely to fail en er is geen redelijk vooruitzicht dat een private oplossing of de inzet van het reguliere toezichtinstrumentarium de situatie ten goede zal keren), waardoor faillissement dan wel resolutie van deze entiteit noodzakelijk was, terwijl een andere bank, Monte dei Paschi di Siena (“MPS”) aanvang juni 2017 al met staatssteun (een herkapitalisatie van € 5,4 mrd door de Italiaanse staat) werd gered. Voor MPS werd hierbij gebruik gemaakt van een uitzonderingsbepaling van de BRRD (de zgn. “precautionary recapitalisation”). De uitzonderingsclausule heeft betrekking op herkapitalisatie uit voorzorg en mag alleen toegepast worden als de ECB besluit dat een bank levensvatbaar is én als de Europese staatssteunregels worden gerespecteerd. De afwikkelingsprocedure, als vastgelegd in de BRRD, werd dan ook niet voor MPS ingeroepen.

Zaaknummer 200.122.906/01 OK Pagina 194 van 378

Hoofdstuk 7. Faillissementsscenario

Ook voor de twee kleinere Italiaanse banken, Veneto Banca en Banca Populare di Vicenza, werd een ordentelijk faillissement niet als te prefereren gezien en dus werd gekozen voor resolutie. Zij werden niet door de Europese autoriteit behandeld, maar met toestemming van de Europese Commissie via een andere uitzonderingsbepaling in de BRRD met behulp van staatssteun (liquidatiesteun) geliquideerd via een

combinatie van een “bad bank”-constructie voor de slechte leningen en het overhevelen van de goede onderdelen naar de tweede Italiaanse bank, Intesa Sanpaolo. De staatssteun bestond uit financiële injecties van in totaal € 4,785 mrd en garanties met een maximum van € 12 mrd op de financiering die Intesa

Sanpaolo verschafte voor de liquidatie van de banken. Wel hebben de aandeelhouders en de houders van achtergestelde schulden bijgedragen in de kosten, waardoor kan worden gesproken van een bail-in¹⁰⁴. Deskundigen hebben gemeend de achtergronden en de daadwerkelijke toepassing van de Europese regelgeving, zoals deze geldt vanaf aanvang 2015 en reeds summierlijk was gepubliceerd in juni 2012 in de vorm van een voorstel voor een richtlijn, nader te schetsen, omdat MinFin in het kader van de onteigening van SNSR reeds heeft geanticipeerd op de komende doch ten tijde van de onteigening op hoofdlijnen reeds bekende Europese regelgeving, door in het kader van de onteigening eveneens een de facto bail-in te realiseren, waarbij de schadeloosstelling, in lijn met de komende Europese regelgeving en op basis van de interventiewet, werd gebaseerd op de door MinFin ingeschatte uitkomsten voor aandeelhouders en

achtergestelde obligatiehouders (onderhandse leningen daaronder begrepen) in geval van een faillissement van SNSR c.a. Daarmee was de facto sprake van toepassing van het principe “no creditor worse off”.