Recht op aanwezigheid en eerlijk en openbaar proces

Artikel 6 EVRM waarborgt het recht op een eerlijk en openbaar proces. Zoals eerder aangegeven omhelst dit ook het aanwezigheidsrecht, welk niet absoluut is. In 2017 heeft het EHRM een belangrijk arrest gewezen inzake het aanwezigheidsrecht. Het constateerde in Hokkeling t. Nederland dat er sprake was van een schending van artikel 6 lid 1 en 3 sub c EVRM. Het aanwezigheidsrecht was geschonden toen de zitting in Nederland doorging terwijl de verdachte, de heer Hokkeling, in Noorwegen gedetineerd was en daarom niet aanwezig kon zijn.75 Hokkeling werd verdacht van zware misdrijven, waaronder het medeplegen van ontvoering en zware mishandeling met de dood tot gevolg, hetgeen in eerste aanleg tot een gevangenisstraf van viereneenhalf jaar had geleid. In de fase van het hoger beroep had hij reeds twee derde van zijn straf uitgezeten en werd hij vervroegd (thans: voorwaardelijk) in vrijheid gesteld. Daarom was het mogelijk dat de verdachte ten tijde van de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in hoger beroep gedetineerd was in Noorwegen nadat hij daar op heterdaad was aangehouden voor een drugsdelict. Hij werd in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar. Het beroep in cassatie werd verworpen met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechtelijke Organisatie (RO).76

De verdachte had te kennen gegeven bij het hoger beroep aanwezig te willen zijn. Volgens het EHRM waren de inspanningen die Nederland had geleverd om de verdachte aanwezig te laten zijn bij de behandeling ter zitting onvoldoende. Het hanteerde hier een strikter uitgangspunt ten aanzien van het aanwezigheidsrecht dan in Nederland gebruikelijk was. Het EHRM was het met Nederland eens dat het aan het eigen (strafbare) gedrag van de verdachte te wijten was dat hij niet aanwezig kon zijn bij de terechtzitting en erkende de belangen van de nabestaanden en de samenleving bij een voortgang van het proces. Daarentegen vond het EHRM niet dat de afweging in deze zaak om de zitting doorgang te geven kon worden gebaseerd op de omstandigheid dat de verdachte middels zijn advocaat was vertegenwoordigd. Nederland had meer alternatieven moeten

onderzoeken om de verdachte alsnog in staat te stellen aanwezig te zijn en heeft zich hiertoe onvoldoende ingespannen. Dit was voor het EHRM met name van belang omdat in hoger beroep de zaak opnieuw feitelijk werd behandeld en hierdoor de gevangenisstraf werd verhoogd van viereneenhalf naar acht jaar.77

De Nederlandse EHRM-rechter Egbert Myjer schreef een dissenting opinion78 bij deze uitspraak. Myjer stelde daarin dat het door het plegen van strafbare feiten in Noorwegen volledig aan de verdachte zelf te wijten is dat hij niet aanwezig kan zijn bij zijn hoger beroep.79 Het hof had er zijns inziens alles aan gedaan om te proberen om de verdachte naar Nederland te halen en hij vond het daarom onterecht dat de Nederlandse staat werd verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen om de verdachte aanwezig te laten zijn. Volgens het EHRM zijn de gedragingen van de verdachte als het gaat om het gebruikmaken van het

74 Artikel 27 van de Tijdelijke Wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, Stb. 2020, 124

75 EHRM 14 februari 2017, appl. no. 30749/12 (Hokkeling t. Nederland).

76 EHRM 14 februari 2017, appl. no. 30749/12 (Hokkeling t. Nederland), par. 29.

77 EHRM 14 februari 2017, appl. no. 30749/12 (Hokkeling t. Nederland), par. 61.

78 Een dissenting opinion is een separate tekst die bij de uitspraak wordt gevoegd waarin de betreffende rechter aangeeft zich niet te kunnen verenigen met het oordeel van de meerderheid van de rechters.

aanwezigheidsrecht inderdaad relevant. De gedragingen van de verdachte worden echter alleen meegewogen voor wat betreft daaruit spreekt dat hij geen gebruik zou willen maken van zijn aanwezigheidsrecht, en niet ten aanzien van waarom hij daar geen gebruik van kan maken.80

Een vraag die rees naar aanleiding van deze uitspraak is of aanwezigheid via videoconferentie een oplossing is voor situaties waarin het niet mogelijk is dat de verdachte aanwezig is bij de behandeling ter zitting terwijl hij geen afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht en uitstel onwenselijk wordt geacht voor het slachtoffer of de nabestaande en voor het publieke belang. Het gebruik van videoconferentie kan worden gezien als een beperking op het aanwezigheidsrecht, maar zoals eerder gezegd is dat recht niet absoluut. Het gaat er ook bij beperkingen op het aanwezigheidsrecht om dat de strafrechtelijke procedure in zijn geheel als eerlijk kan worden beschouwd.81 Als het nadeel dat de verdachte ondervindt van het niet aanwezig zijn tijdens de terechtzitting door het participeren via videoconferentie voldoende kan worden gecompenseerd, zal een schending in beginsel niet worden aangenomen.82

Volgens het EHRM is het via videoconferentie laten participeren van de verdachte in de strafprocedure in beginsel toegestaan. Zo werd er in de zaak Marcello Viola t. Italië geen schending geconstateerd terwijl hier de verdachte klaagde dat hij was gedwongen om via videoconferentie te participeren in het hoger beroep van zijn strafzaak en dat dit een schending van artikel 6 EVRM behelsde. Van instemming van de verdachte was geen sprake. Marcello Viola is een lid van de maffia en zit sinds 1999 een levenslange gevangenisstraf uit voor onder andere verschillende moorden en afpersing. Om redenen van veiligheid, in dit geval gerelateerd aan de maffia als criminele organisatie, hadden de autoriteiten besloten om hem niet te vervoeren naar de rechtszaal, maar om hem via videoconferentie te laten participeren. Dit leverde volgens het EHRM geen schending van artikel 6 EVRM op.83

Het recht op een eerlijk proces als gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM impliceert het recht van de verdachte om deel te nemen in het onderzoek ter terechtzitting en de zitting te horen en volgen. Het EHRM overwoog daarbij dat het moeilijk voorstelbaar is hoe de verdachte zijn rechten uit kan oefenen zonder aanwezig te zijn ter zitting.84 Er is daarbij wel een verschil tussen een terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep: de persoonlijke aanwezigheid van de verdachte in hoger beroep kan van minder cruciaal belang zijn. Dit hangt af van de specifieke karakteristieken van de betreffende procedures. In de afweging moet de wijze waarop de strafprocedure in de betreffende nationale rechtsorde is geregeld en de rol van het hoger beroep hierin worden betrokken.85 Hierbij is met name relevant of de hoger beroepsprocedure alleen rechtsvragen behandelt of ook de feiten herziet. Als in een hoger beroepsprocedure de feiten opnieuw worden bezien en een volledig nieuw oordeel moet worden gevormd over de schuld of onschuld, dan kan dit niet zonder een “directe interactie” met de verdachte, aldus het EHRM.86 Deze directe interactie is echter ook mogelijk via videoconferentie.87

80 Zie voor deze analyse de Conclusie van A-G Keulen, ECLI:NL:PHR:2019:131 paragraaf 40, bij Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. P.A.M. Mevis.

81 EHRM (GK) 13 september 2016 (Ibrahim e.a. t. Verenigd Koninkrijk), NJ 2017/542, m.nt. Van Kempen, par. 250-251.

82 Dubelaar, DD 2019/47, p. 10.

83 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië).

84 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 52-53.

85 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 54; EHRM 19 december 1989, appl. no. 9783/82 (Kamasinski t. Oostenrijk), par. 106; EHRM 26 mei 1988 appl. no. 10563/83 (Ekbatani t. Zweden), par. 27; en EHRM 2 maart 1987 appl. no. 9562/81 (Monnell and Morris t. Verenigd Koninkrijk), par. 56.

86 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 58; zie ook EHRM 6 juli 2004, appl. no. 50545/99 (Dondarini t. San Marino), par. 27.

Daarnaast moet de manier waarop bewijs wordt geleverd in overeenstemming zijn met de vereisten van een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.88 De deelname in het proces waar niet alleen rechtsvragen worden behandeld, maar ook de feiten worden herzien vereist dus in beginsel dat de verdachte, als hij geen afstand doet van zijn recht, fysiek aanwezig is ter zitting. Artikel 6 EVRM is echter niet absoluut. Beperkingen op het aanwezigheidsrecht zijn mogelijk indien daarmee een in het licht van het EVRM legitiem doel wordt gediend, zoals het voorkomen van wanorde of strafbare feiten, de bescherming van getuigen of slachtoffers ter waarborging van hun recht op leven, vrijheid en veiligheid en om de berechting binnen een redelijke termijn mogelijk maken. Bij de toepassing van artikel 6 EVRM worden de belangen van getuigen en

slachtoffers ook impliciet meegenomen in de afweging of er sprake is van een schending.89 Als sprake is van een zodanig legitiem doel om het aanwezigheidsrecht te beperken, dient vervolgens te worden beoordeeld of door de toepassing van videoconferentie de verdachte voldoende in staat moet worden geacht zijn

verdedigingsrechten te kunnen uitoefenen. Dat betekent onder meer dat hij het proces moet kunnen horen en volgen, dat hij actief moet kunnen deelnemen aan het proces, dat de verdachte kan worden bijgestaan door zijn advocaat en dat hij vertrouwelijk moet kunnen overleggen met zijn advocaat. Haperende techniek kan in de weg staan aan de uitoefening van deze rechten. Het EHRM overweegt in Marcello Viola t. Italië in dit verband als volgt:

“72. In the light of the foregoing, the Court considers that the applicant's participation in the appeal hearings by videoconference pursued legitimate aims under the Convention, namely, prevention of disorder, prevention of crime, protection of witnesses and victims of offences in respect of their rights to life, freedom and security, and compliance with the “reasonable time” requirement in judicial proceedings. It remains to be considered whether the arrangements for the conduct of the proceedings respected the rights of the defence.

73. The Court observes that, in accordance with paragraph 3 of Article 146 bis of the implementing provisions of the CCP, the applicant was able to take advantage of an audiovisual link with the hearing room, which allowed him to see the persons present and hear what was being said. He could also be seen and heard by the other parties, the judge and the witnesses, and had an opportunity to make statements to the court from his place of detention.

74. Admittedly, it is possible that, on account of technical problems, the link between the hearing room and the place of detention will not be ideal, and thus result in difficulties in transmission of the voice or images. In the present case, however, at no time during the appeal proceedings did the applicant or his defence counsel seek to bring to the attention of the court difficulties in hearing or seeing (see, mutatis mutandis, Stanford, cited above, § 27).

75. The Court points out, lastly, that the applicant's defence counsel had the right to be present where his client was situated and to confer with him confidentially. This was also a statutory right of defence counsel present in the hearing room (see paragraph 4 of Article 146 bis of the implementing provisions of the CCP). There is nothing to suggest that in the present case the applicant's right to communicate with his lawyer out of the earshot of third parties was infringed.

76. That being so, the Court finds that the applicant's participation by videoconference in the appeal hearings during the second set of criminal proceedings did not put the defence at a substantial disadvantage as compared with the other parties to the proceedings, and that the applicant had an opportunity to exercise the rights and entitlements inherent in the concept of a fair trial, as enshrined in Article 6.”

Concluderend kan uit deze zaak worden afgeleid dat het gebruik van videoconferentie onder bepaalde voorwaarden geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM.

Het aanwezigheidsrecht in relatie tot videoconferentie komt ook in de Nederlandse rechtspraak aan bod. Hieruit komt ook helder naar voren dat in beginsel een zaak moet worden aangehouden als de verdachte duidelijk heeft gemaakt dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In navolging van Hokkeling moet er worden voldaan aan drie eisen in het geval een rechtbank of hof de zaak niet wil aanhouden. Deze voorwaarden zijn: “(i) op grond van een voldoende nauwkeurige verslaglegging door het openbaar ministerie vast is komen te staan dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht om de verdachte in de gelegenheid te stellen te kennen te geven of hij bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wil zijn en, indien dat het geval is, zijn aanwezigheidsrecht te effectueren, en (ii) desondanks onaannemelijk is dat de verdachte binnen een aanvaardbare termijn in staat kan worden gesteld diens aanwezigheidsrecht te effectueren, en (iii) het belang van een behoorlijke strafvordering — waaronder begrepen het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting — ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting niet kan aanvangen of worden voortgezet, en dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.”90 Mocht het door de specifieke omstandigheden van het geval toch niet mogelijk zijn dat de verdachte fysiek gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht is het van belang dat er gekeken wordt naar de mogelijkheid om videoconferentie in te zetten conform art. 131a Sv.91

Zelfs als de verdachte zelf daar geen verzoek toe doet, moet de rechtbank of het hof onderzoek doen naar die mogelijkheid om zo de afwezigheid van de verdachte te kunnen compenseren. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat het gebruik van videoconferentie in zulke situaties uitkomst kan bieden.

Het aanwezigheidsrecht is van zwaarwegender belang bij verdachten jegens wie verdenkingen van ernstige feiten bestaan.92 Er staat immers voor deze verdachten meer op het spel, bijvoorbeeld een jarenlange gevangenisstraf. Juist dan is het van belang dat de verdachte zijn zienswijze kan presenteren, kan participeren in de zaak en zijn verdedigingsrechten kan uitoefenen. In de belangenafweging die gemaakt moet worden door de rechters, is dit een punt wat moet worden afgewogen tegen de maatschappelijke belangen van spoedige berechting van ernstige feiten.

De Hoge Raad geeft hiermee aldus aan dat – in uitzonderlijke gevallen wanneer fysieke aanwezigheid echt niet mogelijk is – de verdachte eventueel zou kunnen participeren in de zaak ter terechtzitting via

videoconferentie. Participatie van de verdachte via videoconferentie wordt niet als equivalent van de (fysieke) aanwezigheid van de verdachte gezien, maar het kan wel als compensatie gelden voor de afwezigheid van de verdachte. Anders dan de logica van artikel 131a Sv (en 78a Sr) waarin de toepassing van videoconferentie wordt gelijkgesteld aan fysieke aanwezigheid, is de toepassing van videoconferentie een compensatie voor de

afwezigheid van de verdachte, en dus niet een manier om de aanwezigheid van de verdachte mogelijk te

maken. Naar het oordeel van de Hoge Raad betreft de toepassing van videoconferentie aldus een (in bepaalde gevallen toegestane) beperking van het – niet absolute – aanwezigheidsrecht.

Desalniettemin kan de toepassing van videoconferentie een oplossing bieden in situaties waarin het niet mogelijk is gebleken de verdachte fysiek ter zitting aanwezig te laten zijn. Daarbij is van belang dat de

Nederlandse wet het niet mogelijk maakt om de berechting te beëindigen in gevallen waarin de aanwezigheid van de verdachte naar het oordeel van de rechter noodzakelijk is en deze aanwezigheid niet kan worden

90 Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.3.

91 Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.3.4.

92 Concl. A-G B.F. Keulen, par. 98 bij Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. P.A.M. Mevis. Zie ook Hoge Raad 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709, NJ 2019/290 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.3.4.

verzekerd.93 En ook het EHRM staat in beginsel niet toe dat de verdachte tegen zijn wens afwezig is bij de behandeling van de feiten. Als lijfelijke aanwezigheid niet mogelijk is, moet de rechter dan ook kijken naar mogelijkheden om de verdachte alsnog te laten participeren op alternatieve wijze.94 Zoals het EHRM toelicht:

“In each case it is important to establish whether the relevant court did all what could reasonably be expected of it to secure the applicant’s participation in the proceedings. In this connection,

questioning via video-link could be a measure ensuring effective participation in the proceedings.”95