Verschillende rechten van de verdachte en rechtsbeginselen komen in het vizier als videoconferentie wordt ingezet tijdens het strafproces. Het gaat daarbij vooral om het aanwezigheidsrecht, het
onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van openbaarheid, welke in deze paragraaf nader zullen worden toegelicht.
Het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht is neergelegd in artikel 14 lid 3 sub d Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en vloeit voort uit het doel en de strekking van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het aanwezigheidsrecht stelt de verdachte in de gelegenheid om de beschuldigingen tegen hem te kunnen weerspreken. Ook kan de verdachte middels zijn aanwezigheid zijn zienswijze over de feiten en eventuele strafoplegging naar voren brengen. De procedure op tegenspraak kan ten goede komen aan de waarheidsvinding.53 Hoewel het
52 Zie bijvoorbeeld: Van den Hoogen, Tijdschrift voor internetrecht 2008-3; Van der Wilt, DD 2020/6.
aanwezigheidsrecht niet als zodanig is opgenomen in het EVRM, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geoordeeld dat dit recht voortvloeit uit artikel 6 EVRM: het recht op een eerlijk proces. Uit het eerste lid van artikel 6 EVRM vloeit voort dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld het recht heeft om deel te nemen aan de zitting. Bovendien stelt artikel 6 lid 3 sub c, d en e dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld het recht heeft om zichzelf te verdedigen, het recht heeft om getuigen te (doen) ondervragen en het recht heeft om zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk.54 Het EHRM overwoog onder meer in de zaak
Colozza t. Italië dat het moeilijk is voor te stellen dat de verdachte deze rechten kan uitoefenen zonder
aanwezig te zijn bij het proces.55 De verdachte heeft bovendien het recht om effectief deel te nemen aan het strafproces, wat niet alleen inhoudt dat hij het recht heeft om aanwezig te zijn, maar ook het recht om het proces te horen en te volgen.56 Zoals in komende hoofdstukken wordt beschreven laat de rechtspraktijk in binnen- en buitenland alsmede de transnationale en internationale strafrechtpraktijk zien dat de toepassing van videoconferentie thans onvoldoende mogelijkheden biedt om het te kunnen beschouwen als een
gelijkwaardige vervanging voor de fysieke aanwezigheid van de verdachte. Desalniettemin kan de uitkomst van een afweging van rechten, beginselen en belangen ertoe leiden dat voor de toepassing van videoconferentie wordt gekozen, mits dit een legitiem doel dient en er sprake is van voldoende waarborgen voor een eerlijk en openbaar proces.
De Hoge Raad heeft met het overzichtsarrest inzake het aanwezigheidsrecht van 16 oktober 2018 extra inzicht verschaft in de afweging die moet worden gemaakt bij toepassing van videoconferentie in relatie tot het aanwezigheidsrecht 57 De Hoge Raad formuleert in dat arrest een stappenplan dat feitenrechters dienen af te lopen bij een verzoek tot schorsing van de zitting op grond van art. 328 Sv. Dit verzoek kan bijvoorbeeld worden gedaan wanneer een verdachte verhinderd is op de datum van de zitting, maar hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. De rechter kan dit verzoek afwijzen, maar zal dit wel moeten
motiveren. De afwijzing kan geschieden op twee manieren: i) afwijzing op grond van ongeloofwaardige reden tot schorsing en ii) onderbouwing van het verzoek op afwijzing omdat de maatschappelijke belangen van een snelle afwikkeling van de zaak prevaleren boven het aanwezigheidsrecht van de verdachte.58 Van de verdachte mag worden verwacht dat hij bewijs levert dat de reden tot het verzoek tot schorsing aannemelijk maakt. Er kunnen grofweg drie categorieën voor redenen van afwezigheid worden onderscheiden: onwil, onmacht, onwetendheid; met elk een apart afwegingskader voor de feitenrechter.59 Zo is bij een zieke verdachte de beslissingsruimte van de rechter stukken kleiner dan bij situaties die duiden op onwil van de verdachte. Uit de rechtspraak komt naar voren dat de verdachte in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te kunnen maken. De belangenafweging zoals weergegeven door de Hoge Raad moet van geval tot geval uitwijzen of in die specifieke zaak het aanwezigheidsrecht kan worden ingeperkt. In die belangenafweging kan ook de mogelijkheid van toepassing van videoconferentie worden betrokken. Het recht op aanwezigheid bij de berechting staat in verband met het onmiddellijkheids- of
confrontatiebeginsel. Als reactie op het geheime inquisitore proces met dwingende bewijsregels kwam onder het verlichtingsdenken in de negentiende eeuw het onmiddellijkheidsbeginsel tot ontwikkeling.60 Het besef ontstond dat de bewijswaarde van bewijsmateriaal uit originele bronnen hoger is dan bewijs dat
gereproduceerd is. Hieruit ontwikkelde zich het onmiddellijkheidsbeginsel. Dit beginsel vereist dat bewijs, en
54 EHRM 12 februari 1985, appl. no. 9024/80, NJ 1986/685 (Colozza t. Italië), par. 27 en EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 52.
55 Zie EHRM 12 februari 1985, appl. no. 9024/80, NJ 1986/685 (Colozza t. Italië), par. 27.
56 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 53.
57 HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m. nt. P.A.M. Mevis (Overzichtsarrest aanwezigheidsrecht).
58 HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285 m. nt. P.A.M. Mevis (Overzichtsarrest aanwezigheidsrecht), r.o. 2.4 en 2.5.
daarmee ook verklaringen van getuigen en van de verdachte, in beginsel tijdens het onderzoek ter
terechtzitting aan de orde komt. Hierdoor kunnen de procespartijen de inhoud van het gepresenteerde bewijs beter aanvechten.61 Het onmiddellijkheidsbeginsel vereist dat de verdachte praktisch en effectief in staat moet zijn het bewijs dat wordt aangevoerd tegen te spreken.
Of sprake is van een schending van het onmiddellijkheidsbeginsel wordt getoetst aan de hand van de maatstaf of bij het niet bespreken van een bewijsmiddel de verdachte “wordt geschaad in enig belang dat de bepaling beoogt te beschermen”.62 Het niet aan de orde komen van inhoudelijke stukken heeft geen gevolgen op grond van het onmiddellijkheidsbeginsel, tenzij een bewijsmiddel dat wordt gebruikt voor de rechterlijke beslissing onbekend was bij de verdachte (en eventueel diens advocaat).63 Het is van groot belang dat de verdachte rechtsbijstand heeft gehad: alleen dan kan er vanuit worden gegaan dat de verdachte de inhoud van het dossier heeft begrepen.
Videoconferentie kan op gespannen voet staan met het onmiddellijkheidsbeginsel. Dit is met name het geval als de toepassing van videoconferentie ertoe leidt dat de verdachte minder goed in staat is om het
gepresenteerde bewijs te betwisten. Ook kan het lastiger voor de verdachte zijn om bewijs naar voren te brengen tijdens de zitting als hij daarbij niet aanwezig is. Bijvoorbeeld, foto’s die voor de camera worden gehouden kunnen wel gezien worden, maar zijn minder goed te zien dan wanneer ze daadwerkelijk worden overhandigd aan een rechterlijk college of aan de verdachte. Er moet bij de toepassing van videoconferentie dus goed nagedacht worden hoe het bewijs over en weer kan worden gepresenteerd om voldoende aan het onmiddellijkheidsbeginsel te voldoen. De verdediging moet het bewijs kunnen betwisten. Het EHRM heeft in verschillende uitspraken benadrukt dat het van groot belang is dat de verdachte aanwezig is bij zijn
berechting,64 zowel om diens recht om gehoord te worden te kunnen uitoefenen als om de accuraatheid van zijn uitspraken te verifiëren en te vergelijken met die van het slachtoffer en getuigen.65 Bij het gebruik van videoconferentie zal extra erop moeten worden gelet of alle verdedigingsrechten op een juiste wijze kunnen worden uitgeoefend.
Naast het aanwezigheidsrecht en het onmiddellijkheidsbeginsel speelt ook het openbaarheidsbeginsel een rol. Het openbaarheidsbeginsel kent twee aspecten: intern en extern. De externe openbaarheid ziet op de
openbaarheid van de rechtspraak. In beginsel kan iedereen een rechtszaak bijwonen door als publiek plaats te nemen in de rechtszaal. De openbaarheid van met name het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak is van groot belang voor de controle op de rechtspleging. De rechter opereert verder in een democratisch vacuüm en hoeft geen verantwoording af te leggen.66 Ook kunnen door middel van de (externe) openbaarheid slachtoffers, nabestaanden en de samenleving kennisnemen van de strafrechtspleging in het algemeen en die van specifiek voor hen van belang zijnde zaken in het bijzonder. Bij de toepassing van videoconferentie is het van belang dat ten aanzien van de externe openbaarheid rekening wordt gehouden met de mate waarin de verdachte voor het publiek te zien en te horen is. Ook zal als de zitting niet langer plaatsvindt in de zittingszaal maar geheel online of als procespartijen participeren via videoconferentie – waarvoor is voorzien in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid – moeten worden overwogen of de zaak via livestream te volgen is om de externe openbaarheid te waarborgen. Het gaat het er daarbij om dat de inhoudelijke behandeling voor het publiek goed te volgen is.
61 Dubelaar, 2014, p. 100.
62 HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605, NJ 2013/264, r.o. 3.4.2.
63 De Wilde, Platform Modernisering Strafvordering 2018, p. 14.
64 Zie bijvoorbeeld EHRM 22 september 1994, appl. no. 14861/89 (Lala t. Nederland), par. 33; EHRM 23 november 1993, appl. no. 14032/88 (Poitrimol t. Frankrijk) par. 35; en EHRM 12 februari 2004, app. no. 69264/01 (De Lorenzo t. Italië).
65 EHRM 5 oktober 2006, appl. no. 45106/04 (Marcello Viola t. Italië), par. 50.
Interne openbaarheid ziet op de toegankelijkheid van alle processtukken voor alle deelnemers. De verdachte mag niet in het nadeel worden gesteld ten opzichte van de officier van justitie en alle stukken moeten ook voor hem toegankelijk zijn. Voor het waarborgen van de interne openbaarheid kan het gebruik van
videoconferentie aanvullende mogelijkheden bieden. Er kunnen bijvoorbeeld opnames worden gemaakt van verhoren en zittingen en deze opnames zouden kunnen worden behandeld als andere processtukken en beschikbaar kunnen worden gemaakt voor eventuele verificatie of andere doeleinden in latere procesfasen of hoger beroep. Dit heeft een toegevoegde waarde ten opzichte van het louter beschikbaar hebben van een proces-verbaal van de zitting dat een schriftelijk verslag behelst van het verhoor en het verhoor daarmee in zekere zin inherent vervormt. Daarnaast geeft het een minder rijk beeld omdat de houding en ander non-verbaal gedrag moeilijk te vatten zijn in een proces-non-verbaal. Echter, het opnemen van (delen van) de zitting kan ook haken en ogen met zich meebrengen. Het kan goed zijn om terug te kunnen grijpen naar opnames indien er discussie ontstaat, maar het zou geen uitgangspunt moeten worden dat de procespartijen alle opnames dan ook hebben beluisterd en geverifieerd omdat dit aanzienlijk extra werk zal opleveren.
Gelet op de hiervoor geschetste betekenis van het aanwezigheidsrecht, het onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van openbaarheid, is het uitgangspunt dat in beginsel de behandeling van de zaak moet worden aangehouden als de verdachte verhinderd is op de datum waarop de behandeling van zijn zaak is gepland en hij aangeeft daar wel fysiek in de zittingszaal bij aanwezig te willen zijn. Deze rechten en beginselen zijn echter niet absoluut. Zo kan de rechter besluiten dat een zitting doorgaat ondanks een verzoek van de verdachte tot het aanhouden van de zaak. Ook is het in beginsel geen schending van de rechten van de verdachte om bij verstek te worden veroordeeld, indien de verdachte afwezig is om zo aan berechting te ontkomen of wanneer de verdachte zelf ondubbelzinnig (“knowing and intelligent”) afstand heeft gedaan van het recht om aanwezig te zijn.67 Het doen van afstand van het recht op aanwezigheid kan ook stilzwijgend geschieden en uit het gedrag van de verdachte worden afgeleid.68
Niettemin kunnen de waarborging van het aanwezigheidsrecht, onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van openbaarheid tot spanning leiden bij de inzet van videoconferentie. Er zal dan moeten worden gekeken naar manieren om eventuele inbreuk te beperken en zo goed mogelijk te compenseren. De volgende paragraaf gaat in op de afwegingen die in dit spanningsveld van belang zijn ten behoeve van de besluitvorming tot toepassing van videoconferentie bij de verdachte, waarna paragraaf 2.3 zal ingaan op de vormen van waarborgen die door de rechtspraak van belang worden geacht om deze rechten c.q. beginselen te beschermen.