De notie van het kernrecht

Van een grondrecht hebben bepaalde elementen meer betrekking op het wezen van het grondrecht dan andere. Ieder grondrecht heeft deelaspecten die als kernrechten kunnen worden beschouwd. De kernrechten zijn voor de grondrechtdrager van groter belang

178

L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 26-27.

179

Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nrs. 1-5, p. 11. 180

Zie voor deze alinea: M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands

74

dan andere, meer perifere aspecten van het grondrecht.¹⁸¹ Men gebruikt ook wel het beeld van een kern met schillen, waarbij de diverse elementen elk een verschillend gewicht hebben en verschillende bescherming verdienen, en aan het onderscheid tussen inhoud en vorm, waarbij de inhoud meer bescherming verdient dan de vorm.¹⁸² De gedachte achter de kernrechtnotie is dat de harde kern van het grondrecht niet mag worden aangetast, terwijl dit niet geldt voor afgeleide, perifere rechten, voor de zogenoemde schillen. Een consequentie van de kernrechtbenadering is daarmee dat voor het perifere gedeelte van een grondrecht meer beperkingen aanvaardbaar zijn dan voor de kern van een grondrecht.

Bij de grondwetsherziening was de regering van mening dat de kernrechtnotie aantrekkelijke kanten heeft, vooral omdat zij aandacht geeft aan het gewicht van datgene dat in geval van een beperking van het grondrecht wordt weggenomen. Maar zij zag ook belangrijke bezwaren. Het vaststellen van de kern van een grondrecht is dikwijls nogal willekeurig. De benadering zou kunnen leiden tot een beleidsvrijheid van wetgever en bestuur door een normale afweging te maken tussen de voor- en tegenargumenten van een bepaalde inbreuk op een grondrecht, waardoor de beoogde grondwettelijke bescherming van de grondrechten in belangrijke mate zou worden verminderd. De regering meende daarom dat de notie van het kernrecht ‘ín bepaalde opzichten wellicht een rol kan spelen, doch als een zelfstandige beperkingsgrond niet aanvaardbaar is, aangezien dan tezeer afbreuk zou worden gedaan aan de grondwettelijke waarborgen welke in het voorgestelde wetsontwerp voor de grondrechten besloten liggen’.¹⁸³ De grondwetgever heeft ten principale gekozen voor het uitgangspunt dat een grondrecht niet absoluut is en het systeem van beperkingen de balans moet bewaren tussen een zo ruim mogelijke garantie van fundamentele vrijheden en een gerechtvaardigde bescherming van andere fundamentele belangen, waaronder openbare orde, veiligheid en rechten van derden.¹⁸⁴

Naar de mening van Akkermans, Bax en Verhey kan de notie van het kernrecht goede diensten bewijzen in het kader van een beperking van een grondwettelijk grondrecht bij een op een concrete situatie gerichte belangenafweging door aan te geven welk onderdeel van het grondrecht het belangrijkst is en welk onderdeel eerder voor

181

J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel: een rechtsvergelijkend onderzoek

naar een algemeen toetsingsmodel (dissertatie Universiteit Maastricht), Maastricht 2002, p. 190. 182

J.W. Schneider, ‘De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (artikel 1.6)’, in: A.K. Koekkoek, Willem Konijnenbelt & F.C.L.M. Crijns, Grondrechten : commentaar op hoofdstuk 1

van de herziene grondwet (p. 151-166), aangeboden aan H. J. M. Jeukens in verband met zijn

afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Hogeschool Tilburg, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1982, p. 160-161; S.O. Voogt, Godsdienstvrijheid bedreigd? Van vermeend gelijke monniken en

verkapte discriminatie, Nunspeet: Stichting Wetenschappelijk Studiecentrum RPF 1988. 183

Handelingen II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 19-20. 184

S.C. van Bijsterveld, Godsdienstvrijheid in Europees perspectief, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 26-27.

75

beperking in aanmerking komt. Omdat het in privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen vaak aankomt op een belangenafweging, is het niet verwonderlijk dat de kernrechtnotie door vele auteurs juist in de discussie over horizontale werking van grondrechten (zie par. 3.3) als relevant wordt aangemerkt.¹⁸⁵ De notie van het kernrecht illustreren Akkermans, Bax en Verhey aan de hand van artikel 7, eerste lid, Gw. In aansluiting op dit openbaringsrecht is in de jurisprudentie een hieraan connex of annex verspreidingsrecht ontwikkeld. De HR heeft daarbij het karakter van het verspreidingsrecht aangeduid als ‘tot het met dat recht beoogde doel onmisbaar, doch aan dat recht ondergeschikt’.¹⁸⁶ Op deze wijze beschouwt de HR het verspreidingsrecht als een recht dat aan het recht tot openbaren verbonden is, maar ook als een recht dat niet behoort tot het wezen of de kern van de drukpersvrijheid.¹⁸⁷ In zijn arrest over het vrouwenstandpunt van de SGP merkt de Hoge Raad evenwel op dat het begrip

kernrecht niet een eenduidige betekenis heeft. De HR stelt vast dat de relevante

verdragen (IVBPR en EVRM) de grondrechten in hun totale omvang beschermen, met inbegrip van de buitenste schil. Hij voegt eraan toe dat wanneer niet is voldaan aan de vereisten waaraan een beperking van het desbetreffende grondrecht moet voldoen, de stelling dat het grondrecht slechts in de buitenste schil is of zal worden aangetast, op zichzelf geen geldige grond kan opleveren tot beperking van dat grondrecht.¹⁸⁸

In de rechtspraak van het EHRM valt de kernrechtmethode volgens Verhey slechts sporadisch aan te treffen. Veel vaker hanteert het EHRM ter onderbouwing van een terughoudende toetsing de margin of appreciation.¹⁸⁹ Daarentegen stelt de Hoge Raad in het SGP-arrest vast dat het EHRM het begrip kernrecht in zijn rechtspraak juist gebruikt bij het vaststellen van de margin of appreciation waarover de verdragsstaten beschikken, wanneer zij – binnen het kader van een in het EVRM erkende beperkingsgrond – een beperking aanbrengen op een in het EVRM beschermd recht. De gedachte is dan dat de margin of appreciation kleiner is wanneer het gaat om een kernrecht, maar groter kan zijn wanneer slechts een perifeer aspect van het grondrecht wordt geraakt.¹⁹⁰ Is de margin of appreciation vastgesteld, dan kan de invloed van de

185

P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en

grondrechtsbescherming in Nederland, Groningen: Wolters-Noordhoff 1993, p. 154-158. 186

HR 28 november 1950, NJ 1951/137 (APV Tilburg). 187

P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten, p. 44-45. 188

HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4547; AB 2010, 190, m.nt. F.J. van Ommeren; JB 2010, 115, m.nt. R.J.B. Schutgens & J.J.J. Sillen; JBPr 2010, 32, m.nt. M.O.J. de Folter; NJ 2010/388, m.nt. E.A. Alkema; NJB 2010, 862; RvdW 2010, 506, r.o. 5.33.

189

Luc Verhey, ‘Horizontale werking van grondrechten: de stille Straatsburgse revolutie’, in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & J.P. Loof, Geschakeld recht. Verdere studies over Europese

grondrechten ter gelegenheid van de 70^ste verjaardag van prof. mr. E.A. Alkema, Deventer:

Kluwer 2009, p. 529. 190

Zie ook: M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel

recht, p. 95-98; J.H. Gerards, Belangenafweging bij rechterlijke toetsing aan fundamentele vrijheden, in het bijzonder p. 32.

76

inmenging op het desbetreffende grondrecht opnieuw aan de orde komen bij de toetsing van de proportionaliteit ervan.

In de rechtspraak van het EHRM wordt, zo stelt de HR, regelmatig het argument gebruikt dat ‘the very essence of the right’ in gevaar komt.¹⁹¹ Nieuwenhuis constateert dat in een aanzienlijk aantal uitspraken van het EHRM de vraag aan de orde is of een beperking ‘the very essence’ of ‘the core’ van een recht raakt. Deze termen, die inwisselbaar lijken te zijn,¹⁹² worden gebruikt bij rechten die geen absoluut karakter hebben, maar zich in het bijzonder verzetten tegen bepaalde, vergaande inmengingen, zoals de vrijheid van godsdienst. Als het EHRM concludeert dat de ‘very essence’ of ‘the core’ van een recht in het geding is, betekent dit lang niet altijd dat er sprake is van een schending van het betreffende recht. Indien de ermee gediende belangen maar groot genoeg zijn is ingrijpen in de kern toegestaan.¹⁹³ Nieuwenhuis concludeert dat de idee van een kernrecht wel regelmatig opduikt in de jurisprudentie van het EVRM, maar dat de positie van de kern echter veelal onduidelijk is.¹⁹⁴ Dat geldt in het bijzonder de verhouding met het vereiste van proportionaliteit. Soms lijken beide eisen geheel in elkaars verlengde te liggen. Als de kern in het geding is, is er sprake van een verhoogde eis van proportionaliteit¹⁹⁵ en zal een inmenging relatief snel disproportioneel zijn. In andere gevallen is het veeleer een apart vereiste, dat juist los staat van de eis van proportionaliteit.¹⁹⁶ De formulering van een kern is dan bedoeld als

191

HR 9 april 2010, r.o. 5.34, zie onder meer: EHRM 22 oktober 1996, nrs. 22083/93, 22095/93, NJ 1997/449, m.nt. JdB, par. 56 (Stubbings and others v. the United Kingdom): ‘(…) However, since the very essence of the applicants’ right of access was not impaired and the restrictions in question pursued a legitimate aim and were proportionate, it is not for the Court to substitute its own view for that of the State authorities as to what would be the most appropriate policy in this regard.’); EHRM 23 oktober 1996, nr. 21920/93, NJ 1998/343, par. 40 (Levages Prestations

Services v. France). Zie i.v.m. de vrijheid van vereniging: EHRM (GK) 12 november 2008, nr.

34503/97, EHRC 2009, 4, m.nt. Dorssemont & Gerards, par. 97 (Demir and Baykara v. Turkey): ‘These restrictions must not impair the very essence of the right to organise’.

192

EHRM 17 februari 2004, nr. 44158/98, NJ 2005/420 (Gorzelik v. Poland). Vergelijk: J. Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’, CLJ 2006, p. 174-207, p. 174 e.v.

193

A.J. Nieuwenhuis, ‘De kernrechtbenadering bij de grondrechten’, Tijdschrift voor Constitutioneel

Recht, vol. 3, 2012, p. 138-159; vergelijk: M.A. Eissen, ‘The Principle of Proportionality’, in: R.

Macdonald e.a.(red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff 1993, p. 127.

194

Aernout Nieuwenhuis, ‘Over schillen en sferen: het wisselende gewicht van de vrijheid van godsdienst’, in: Henk Post & Gerhard van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse

rechtsorde. Nationale en Europese perspectieven (p. 105-124), Nijmegen: Wolf Legal Publishers

2014. 195

Janneke Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 158 e.v., p. 169.

196

Vergelijk: J. Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’, p. 174-207,

p. 185; N.A.J. Croquet, ‘The Right of Silence and not to Self-Incriminate under the ECHR’,

77

het trekken van een absolute grens.¹⁹⁷ De rechtspraak van het EHRM is volgens Nieuwenhuis op dit onderdeel moeilijk te doorgronden.

In de casus die ik in dit boek bespreek, komt steeds de vraag terug of een beperking op de uitoefening van het recht op vrijheid van godsdienst gerechtvaardigd is. Aanhangers van een godsdienst wensen in woord en daad hun religie tot uitdrukking te brengen. De constitutionele orde erkent en waarborgt het recht op vrijheid van godsdienst van burgers. De uitoefening van dit vrijheidsrecht omvat het hebben van overtuigingen en het onderhouden van praktijken. In hoofdstuk 2 bespreek ik dit nader. Als een beperking de uitoefening onmogelijk maakt, is de kern van dit recht in het geding, zou men kunnen stellen. De term kern suggereert echter dat er een absolute waarborg is, waarbij er geen ruimte bestaat voor een afweging van belangen en voor een toepassing van het beginsel van proportionaliteit. Feitelijk bestaat er in het recht niet een onaantastbare kern van een recht. Wat de kern van een grondrecht is, wordt uiteindelijk bepaald tegen de achtergrond van het conflict waarvan sprake is. Het is daarom zinvoller zich te richten op een proportionaliteitsanalyse met een nauwgezette interpretatie van de beperkingsclausule. Een dergelijke analyse waarborgt de staatsrechtelijk noodzakelijke bescherming. Het EHRM komt ook pas tot een conclusie met betrekking tot de kern, het wezen of de essentie van een recht na de factoren die met elkaar strijden te hebben gewogen. De kern van een recht is die inhoud waarvoor een inmenging niet kan worden gerechtvaardigd op grond van de uitgevoerde afweging van belangen.¹⁹⁸