Gelijke vrijheid

Binnen de Nederlandse constitutionele orde gelden gelijke vrijheidsrechten voor alle burgers: alle burgers hebben in gelijke mate het recht hun persoonlijke autonomie te verwerkelijken en hun individuele vrijheid te beoefenen. De uitoefening van het recht op vrijheid vindt haar begrenzing waar de rechten van andere burgers worden aangetast. In het bijzonder van belang is in dit verband de Awgb om discriminatie te

272 Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW). 273

Jeroen Temperman, ‘Het recht op geloofsvrijheid. Historische mijlpalen en eigentijdse uitdagingen’, in: Steven Dewulf & Didier Pacquéé (red.), 60 jaar Universele verklaring van de

100

voorkomen of te bestrijden. Daarbij bevat de constitutionele orde vrijstellingen of ontheffingen voor organisaties met een religieuze identiteit. De Awgb kent met het oog hierop in artikel 5 diverse bepalingen.

De constitutionele orde waarborgt dat iedereen – ongeacht of men een religie belijdt – vrijheidsrechten en persoonlijke autonomie geniet vanwege zijn waardigheid als mens. De Grondwet drukt in artikel 1 onder meer een bijzondere zorg uit voor godsdienst omdat en voor zover verschil in levensovertuiging aanzet tot ongelijkheid in maatschappelijk aanzien en in behandeling. De constitutionele orde wil discriminatie weerstaan. Religieus gemotiveerde of geïnspireerde gedragingen worden in beginsel beschermd. In het bijzonder is dit van belang voor minderheden die in opvattingen, onderhouden van voorschriften of levenswijze afwijken van de meerderheid van de bevolking. Religieuze minderheden hebben recht op bescherming tegen ongelijke behandeling of discriminatie bij de uitoefening van hun grondrechten. Ze hebben echter niet een privilege om geldige wetten ongehoorzaam te zijn. De constitutionele orde beoogt dat niemand wordt benadeeld bij het uitoefenen van zijn vrijheidsrechten en het belijden van zijn religie door het nastreven van doelen of het uitvoeren van activiteiten louter op grond van de religieuze grondslag van deze doelen of activiteiten. Niemand mag in beginsel nadeel ondervinden van zijn religieuze overtuiging bij het uitoefenen van zijn vrijheidsrechten. Omdat religie kwetsbaar is voor een vijandige bejegening door medeburgers en voor veronachtzaming door de staat biedt de constitutionele orde specifieke zorg en bescherming. Er is geen constitutionele reden religie speciale voordelen te verlenen of aan speciale belemmeringen te onderwerpen dan met het oog op gelijke behandeling en ter voorkoming van discriminatie. De vraag voor de overheid is daarbij hoe zij personen behandelt die uiteenlopende betrekkingen met religie onderhouden, waaronder ook afwijzende, en voor wie die betrokkenheid een belangrijke component is van hun identiteit en welzijn. De staat dient jegens al zijn burgers eenzelfde belang aan hun fundamentele levensbehoeften toe te kennen. Dit impliceert dat de overheid burgers niet ongelijk mag behandelen vanwege hun religieuze overtuiging. De overheid mag burgers dan ook geen onevenredig zware lasten opleggen ten opzichte van andere burgers. De lasten en beperkingen die burgers ondervinden als gevolg van het deel uitmaken van de samenleving behoren op een respectvolle wijze te worden verdeeld over religieuze en seculiere burgers. De overheid behoort daarbij ten behoeve van een vredig samenleven een redelijke samenwerking te bevorderen tussen een religieuze en levensbeschouwelijke diversiteit van (groepen van) burgers. Het gaat, samenvattend, in de constitutionele orde om een algemeen vrijheidsbeginsel, nondiscriminatie door de samenleving en neutraliteit van de staat.²⁷⁴

274

Zie ook: Christopher L. Eisgruber & Lawrence G. Sager, Religious Freedom and the Constitution, Cambridge (MA): Harvard University Press 2007.

101

Gelijke vrijheidsrechten voor alle burgers impliceert de scheiding van kerk en staat. De scheiding van kerk en staat is een consequentie van de beginselen van gelijkheid en vrijheid van godsdienst. In het publieke en politieke debat wordt de scheiding van kerk en staat nogal eens voorop geplaats, alsof dit beginsel aan de twee andere beginselen zou voorafgaan. Dit is echter verwarrend en zelfs misleidend. Het is precies andersom. Het beginsel van gelijkheid in combinatie met het beginsel van godsdienstvrijheid vereist de scheiding van kerk en staat. Houdt men dit niet goed voor ogen dan dreigt religie in de publieke en politieke sfeer te worden gemarginaliseerd of te worden teruggedrongen tot de periferie van het leven van mensen.²⁷⁵

De gelijke vrijheidsrechten voor alle burgers zijn geproblematiseerd geraakt vanaf het midden van de jaren 1960. Tot dan toe ging in Nederland religieuze en levensbeschouwelijke pluriformiteit gepaard met een relatief homogene bevolkingssamenstelling en had zij door de verzuiling in hoge mate een geïnstitutionaliseerd karakter. De homogeniteit is veranderd in heterogeniteit in etnische herkomst door de binnenkomst van migranten uit de vroegere koloniën, migrerende werknemers en vluchtelingen. De samenleving is vanaf de jaren 1980 daardoor een multiculturele samenleving geworden. De pluriformiteit is uitgebreid met nieuwe religies en door secularisatie, ontzuiling en individualisering gedeïnstitutionaliseerd. Verzuilde groepsopvattingen en levensstijlen hebben plaatsgemaakt voor een nieuw spectrum van zeer uiteenlopende, soms tegenstrijdige, geïndividualiseerde opvattingen en levensstijlen.²⁷⁶

De Nederlandse samenleving wordt thans gekenmerkt door een gecompliceerde pluriformiteit. De regering heeft dit onderkend in een nota die zij in 2004 uitgebracht. Zij stelt daarin dat pluriformiteit van waarden een wezenskenmerk is van de Nederlandse democratische rechtsstaat. De nota signaleert onzekerheid over de grenzen van de door grondrechten gegarandeerde vrijheden en de wijze waarop verschillende grondrechten zich tot elkaar verhouden. Hij geeft speciale aandacht aan het spanningsveld tussen het discriminatieverbod en de vrijheidsrechten en aan de onderlinge verhouding van grondrechten, in het bijzonder in het geval van (discriminatoire) uitingen die (mede) zijn gebaseerd op religieuze of levensbeschouwelijke opvattingen. De regering bevestigt in de nota dat de Grondwet geen hiërarchie van grondrechten kent. Ze concludeert dat de Grondwet voldoende evenwicht biedt in de onderlinge verhouding van grondrechten en voldoende ruimte biedt voor de oplossing van problemen die voortvloeien uit een groeiende

275

Martha C. Nussbaum, Liberty of Conscience. In Defense of America’s Tradition of Religious

Equality, New York: Basic Books 2008, p. 21. 276

C.J.M. Schuyt, ‘Publiekrecht in een multiculturele samenleving’, in: W. van der Burg, C.J.M. Schuyt & J.H. Nieuwenhuis, Multiculturaliteit en recht (preadviezen), Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 138^e jaargang/2008-1, p. 65-123, Deventer: Kluwer 2008, p. 81-82.

102

pluriformiteit. Het is aan de rechter om in voorkomende gevallen een afweging van belangen te maken.²⁷⁷ Bij de behandeling van de nota in de Tweede Kamer kreeg de bestaande lijn in de grondrechtenbescherming brede instemming.²⁷⁸ De grondrechten waarborgen de pluriformiteit van de Nederlandse maatschappij: zij zijn te beschouwen als ijkpunten van een samenleving die democratisch wil zijn. Zij dragen ertoe bij dat eenieder vanuit zijn of haar eigen waarden kan deelnemen aan de democratie door gebruik te maken van de rechten en vrijheden zoals die zijn neergelegd in de Grondwet, het EVRM en andere verdragen. Om dit te realiseren kan het noodzakelijk zijn om beperkingen te stellen aan rechten en vrijheden van burgers – individueel dan wel collectief – opdat geen inbreuk wordt gemaakt op de rechten en vrijheden van andere burgers en de pluriformiteit in de samenleving niet wordt bedreigd of aangetast.²⁷⁹

Nederland als liberale rechtsstaat erkent het primaat van het individu en zijn rechten en vrijheden. De staat kent een zwaarwegend belang toe aan de vrijheid van het individu om keuzes te maken en zijn identiteit te bepalen. Deze vrijheid is een grondrecht waarbij alle burgers gelijke vrijheidsrechten hebben. De waarden die zij koesteren, de normen die zij aanhangen en het gedrag dat zij vertonen, kunnen overeenstemmen en elkaar aanvullen. Zij kunnen echter ook conflicteren. Het vrijheidsbegrip dat in de westerse samenlevingen dominant is geworden, is een individualistisch vrijheidsbegrip. Een kenmerk van het filosofisch denken na de Renaissance, vooral sinds John Locke, met betrekking tot de verhouding tussen mens en samenleving is volgens Berlin, dat er geen waarde hoger is dan het individu.²⁸⁰ Taylor constateert dat in de filosofie na de Renaissance de mens wordt beschouwd als een zichzelf definiërend subject.²⁸¹ Dit mensbeeld ligt ten grondslag aan de liberale idee van vrijheid. In het liberale denken is het beginsel van individuele vrijheid leidraad voor de vormgeving van de publieke orde en de inrichting van de rechtsstaat. Het mensbeeld van het zelf kiezende individu dient te worden onderscheiden, zo merkt Woldring op, van de idee van individualisering. Individualisering betekent dat mensen ernaar streven hun authentieke vrijheid of autonomie te realiseren. Dit proces van individualisering is onomkeerbaar omdat mensen hoger opgeleid en mondiger zijn dan vorige generaties. Het wordt echter problematisch als dit proces door dominantie van het individualistische mensbeeld

277

Kamerstukken II 2003/04, 29614, 2 (Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving), p. 2, 3, 19.

278 Handelingen II 2004/05, nr. 50, p. 3231-3261. 279

EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88, NJCM-Bulletin 1994, p. 699-709, m.nt. Labuschagne (Kokkinakis v. Greece); F.T. Oldenhuis e.a., Schurende relaties tussen recht en religie, p. 27. 280

Isaiah Berlin, ‘Two Concepts of Freedom’ (1958), in: Isaiah Berlin, Four Essays on Liberty, Londen: Oxford University Press 1969, p. 137.

281

103

uitloopt op het verwerkelijken van individualistische levenswijzen waarbij eigen rechten en vrijheden verabsoluteerd raken.²⁸²

De Nederlandse rechtsstaat kent daarnaast een groot gewicht toe aan het gelijkheidsbeginsel. In het heersende zedelijke en levensbeschouwelijke beoordelingspatroon heeft vrouwen- en homo-emancipatie daardoor een groot gewicht gekregen. De overheid levert hieraan in haar beleid reeds langere tijd een bijdrage. Ik wil dit illustreren met drie momenten uit de parlementaire geschiedenis. Het eerste moment is het aannemen door de Tweede Kamer van een motie die resulteerde in de Awgb, die in 1994 werd ingevoerd. Het tweede moment duidt op de continuïteit van het overheidsbeleid in de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het derde moment maakt het belang van het gelijkheidsbeginsel op een bijzondere wijze concreet door een bepaalde interpretatie van de Awgb voor een specifiek soort kwestie vast te leggen. Het eerste moment is dat op 25 september 1978 de Tweede Kamer bij de bespreking van de nota over het emancipatiebeleid de motie-Haas-Berger aannam met slechts drie kleine partijen tegen (SGP, GPV, Boerenpartij). Deze motie luidde: ‘De Kamer, gehoord de beraadslaging inzake de Nota Emancipatie, proces van verandering en groei; van oordeel, dat de totstandkoming van een algemene wet tegen discriminatie op grond van geslacht en huwelijkse staat van groot belang is; verzoekt de Regering, een ontwerp van wet in te dienen dat zich richt tegen alle vormen van discriminatie op grond van geslacht, daarbij inbegrepen discriminatie op grond van homofilie, en huwelijkse staat, en gaat over tot de orde van de dag’.²⁸³ Het tweede moment is de hoofdlijnenbrief emancipatie: vrouwenemancipatie en homo-emancipatie 2011-2015 van het kabinet-Rutte I. Het kabinet stelde daarin dat een positieve houding en beeldvorming ten aanzien van homoseksuele relaties en vrouwen met ambitie vanzelfsprekend dienen te worden. Het zegde toe deze cultuurverandering in woord en daad te zullen steunen. Het kabinet zou een aantal organisaties in de kennisinfrastructuur voor vrouwenemancipatie en homo-emancipatie ondersteunen.²⁸⁴ Het derde moment is dat een grote meerderheid van de Tweede Kamer op 11 juni 2013 het initiatiefwetsvoorstel aannam om te verbieden dat iemand die gewetensbezwaren heeft tegen het zogenoemde homohuwelijk wordt benoemd tot ambtenaar van de burgerlijke stand.²⁸⁵ Ik bespreek dit wetsvoorstel in het kader van de casus van de gewetensbezwaarde trouwambtenaar.

282

Henk E.S. Woldring, Pluralisme, integratie en cohesie, Budel: Damon 2006, p. 60-61, 63. 283 Kamerstukken II 1978/79, 14496, 22.

284

Kamerstukken II 2010/11, 27017, 74, p. 2-3.

285 Kamerstukken II 2011/12, 33344, 1 (Voorstel van wet van de leden Dijkstra en Schouw tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling); Handelingen II 2012/13, 88-4-8-37; 91-6-41-61.

104

Indien het gelijkheidsbeginsel evenwichtig wordt toegepast, zal dit de pluriformiteit van de samenleving en de vrijheid van godsdienst beschermen. Bepaalde waarden kunnen echter een zodanig gewicht krijgen dat deze pluriformiteit wordt bedreigd, doordat de toepassing van het gelijkheidsbeginsel de uitoefening van het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging ernstig beperkt, en eventueel zelfs onmogelijk maakt. Bij de behandeling van de casus in hoofdstuk 4 besteed ik aan dit aspect aandacht.

De memorie van toelichting op wetsontwerp 13 872 inzake de klassieke grondrechten vermeldt dat de volgorde van de grondrechten ‘slechts een kwestie van uiterlijke vormgeving’ is: ‘enige juridische consequentie is er niet aan verbonden’.²⁸⁶ Op grond hiervan is Koekkoek van mening dat bij nieuwe wetgeving in ieder geval de klassieke grondrechten in acht moeten worden genomen. Dit geldt ook de Awgb: deze wet moet als iedere andere wet de klassieke vrijheidsrechten ontzien.²⁸⁷ De Hoge Raad heeft vastgesteld dat burgers bij het belijden van hun godsdienstige overtuiging hun verantwoordelijkheid die zij volgens de wet hebben, niet mogen verzaken.²⁸⁸ Dit heeft tot gevolg dat gelovige burgers zich moeten houden aan de normen van de onrechtmatige daad. Het onrechtmatigedaadrecht voegt een horizontaal aspect toe aan de vrijheid van godsdienst. Wat al dan niet onrechtmatig is, is daarbij onderhevig aan dynamiek. Dit is de dynamiek van de ideevorming over de waardigheid van de mens, ofwel de heiligheid van de persoon. Daardoor zijn de rechten en vrijheden van de burger aan verandering onderhevig. De klassieke vrijheidsrechten delen hierin. Zij kunnen onder druk komen te staan maar ook worden verruimd.

Uit het voorgaande blijk dat de overheid uit een oogpunt van bescherming van het grondrecht van artikel 1 Gw een taak heeft op dit terrein. Zoals elke taak die de overheid in een rechtsstaat op zich neemt, moet ook deze worden vervuld binnen de kaders van onder meer de grondrechten. In een rechtsstaat wordt een algemeen grondrecht op vrijheid verondersteld. Dit grondrecht komt in de Nederlandse Grondwet tot uitdrukking in de diverse grondrechten, in artikel 89 Gw,²⁸⁹ alsmede in het in de rechtsorde begrepen legaliteitsbeginsel, dat impliceert dat ingrepen in iemands rechten en vrijheden een wettelijke grondslag vereisen. Een ingreep moet uit oogpunt van het algemeen belang nuttig en nodig zijn en niet onevenredig zwaar het belang van de betrokkene raken. Met andere woorden, de ingreep moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, waarvan de algemene betekenis voor de beperking van

286

Algehele grondwetsherziening, deel Ia (noot 3), p. 8.

287 A.K. Koekkoek, ‘De onderlinge verhouding van grondrechten’, in bijz. p. 285. 288

HR 5 juni 1987, NJ 1988/702, m.nt. EAA; AB 1988,276, m.nt. J.A. Hofman & B.M.J. van der Meulen; HR 2 februari 1990, NJ 1991/289, m.nt. EAA.

289

Artikel 89 Gw bepaalt dat voorschriften of regels in algemene maatregelen van bestuur die door straffen worden gehandhaafd, alleen mogen worden gegeven krachtens de wet, en dat de op te leggen straffen in de wet moeten staan.

105

grondrechten valt af te leiden uit de structuur van (vrijwel) alle grondrechten in het EVRM en het IVBPR. Het EHRM is van oordeel dat de overheid ervoor moet instaan dat grondrechten niet worden uitgehold of gefrustreerd door machtsverhoudingen tussen particuliere subjecten onderling en dat zij in elk geval daaraan geen medewerking mag verlenen: ‘each Contracting State “shall secure to everyone within [its] jurisdiction the rights and freedoms defined in (…) [the] Convention’.290

Bij ingrepen in de vrijheid van particulieren moet de staat verder de beperkingsclausules van de grondrechten in acht nemen, zowel die welke in de Grondwet als die welke in verdragen zijn opgenomen.²⁹¹

290

EHRM 13 augustus 1981, nrs. 7601/76, 7806/77, § 49 (Young, James and Webster v. the United

Kingdom). 291

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 149-151, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele

107

Hoofdstuk 2