De Awgb en de enkelefeitconstructie

Ter concretisering van artikel 1 Gw is in 1994 de Awgb aangenomen door de Tweede en de Eerste Kamer. In de inleidende paragraaf van de wet wordt gesteld ‘dat het wenselijk is om, mede in verband met artikel 1 van de Grondwet, ter bevordering van de deelneming op gelijke voet aan het maatschappelijk leven bescherming te bieden tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, dat het daarom wenselijk is behoudens wettelijke uitzonderingen onderscheid op deze gronden te verbieden’. De Awgb beoogt de deelneming van leden van achtergestelde en kwetsbare groepen aan het maatschappelijk leven te bevorderen, althans belemmeringen gelegen in discriminatoir handelen weg te nemen.²⁴² De wet is daarmee gericht op het tegengaan van maatschappelijke uitsluiting van bepaalde groepen.²⁴³ In de Kamerstukken worden drie doelstellingen genoemd:

1. het expliciet vastleggen dat artikel 1 van de Grondwet op de door het wetsvoorstel bestreken terreinen doorwerkt in horizontale verhoudingen; 2. het concretiseren van het discriminatieverbod voor de overheid in verticale

verhoudingen;

3. het regelen van de verhouding tussen de grondrechten onderling, in het bijzonder de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de overige grondrechten, zonder daarbij aan het ene grondrecht meer gewicht toe te kennen dan aan het andere.²⁴⁴

241

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 151-153, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele

constitutionele norm, p. 27-29. 242

Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 1.

243 J. Goldschmidt & A. Hendriks, ‘Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in een veranderende samenleving’, in: R. Holtmaat (red.), Gelijkheid en (andere) grondrechten (p. 19-38), Deventer: Kluwer 2004, p. 20-21.

244

91

De wetgever heeft de opvatting verworpen dat artikel 1 Gw, en daarmee de Awgb, voorrang heeft op de vrijheid van godsdienst of een van de andere grondrechten. Akkermans, Bax en Verhey stellen echter dat het gelijkheidsbeginsel door de uitwerking in de Awgb feitelijk voorrang heeft gekregen op de andere grondrechten.²⁴⁵ Het is volgens Jonkers lastig de Awgb als uitsluitend een uitwerking van artikel 1 op te vatten. Het feit dat deze wet voornamelijk horizontale werking verleent aan artikel 1, waardoor het recht van gelijke behandeling onvermijdelijk botst met andere grondrechten, heeft de wetgever zelf al gedwongen om in de wet een afweging tussen grondrechten te maken. Dat laat de lange en roerige voorgeschiedenis van de wet zien. Want de in de wet opgenomen uitzonderingen waarop kerkgenootschappen, instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, instellingen op politieke grondslag en instellingen van bijzonder onderwijs zich kunnen beroepen, hoeven niet slechts als uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling gezien te worden. Ze kunnen ook als een bewuste afweging van grondrechten worden opgevat. Een beroep op een van de vrijheidsrechten wordt door de Awgb daardoor onder bepaalde voorwaarden gehonoreerd.²⁴⁶

De Awgb verbiedt direct onderscheid. Daaronder verstaat de wet onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar een van de in de wet genoemde discriminatiegronden. Het verbod geldt niet indien de wet zelf in een specifieke uitzonderingsbepaling voorziet. Indirect onderscheid is onderscheid op een op zichzelf neutrale grond, maar waarvan het resultaat onderscheid is op een van de in de Awgb genoemde discriminatiegronden. Het gaat om een onderscheid dat een onevenredig nadelig effect heeft voor een van de door deze wet beschermde categorieën burgers. Indien degene die het onderscheid maakt, kan aantonen dat er een objectieve rechtvaardiging voor bestaat, is het onderscheid ondanks het discriminerende effect toegestaan. Aan deze objectieve rechtvaardiging worden strenge eisen gesteld. Het onderscheid moet een legitiem doel dienen en een passend en noodzakelijk middel zijn om dat doel te bereiken (artikel 2 lid 1 Awgb).²⁴⁷

De overheid wil met de Awgb bevorderen dat iedereen – voor zover het binnen haar mogelijkheden ligt – zoveel mogelijk gelijke kansen krijgt. Dat is op zich positief te waarderen. De wet stelt echter dat onderscheid maken in principe verboden is, tenzij het in de wet wordt toegestaan. Hierdoor wekt de wet de indruk dat onderscheid maken in beginsel verwerpelijk is. Dat gaat te ver, zo meent Van der Ploeg. Holtmaat betoogt dat we in Nederland en in Europa bij het toekennen van horizontale werking aan het gelijkheidsbeginsel de verkeerde weg zijn ingeslagen door het verbod op ongelijke

245 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten en grondrechtsbescherming in

Nederland, p. 186. 246

A.P. Jonkers, ‘Hoe zal de rechter dat oplossen?’, p. 478. 247

92

behandeling voorop te stellen, in plaats van het verbod op discriminatie. Discriminatie betekent veel meer dan alleen maar het ongelijk behandelen van medemensen. Ze drukt uit dat er kernwaarden van onze samenleving in het geding zijn. Respect voor de menselijke waardigheid en individuele autonomie zijn zulke waarden.²⁴⁸ Van der Ploeg stelt met een verwijzing naar Hirsch Ballin dat er sprake is van verboden discriminatie als mensen door de behandeling door anderen niet in hun zelfbeschikkingsrecht worden erkend, of wanneer ze systematisch worden uitgesloten.²⁴⁹ Gelijke behandeling wil de vrijheid van mensen bevorderen en maatschappelijke uitsluiting voorkomen of doorbreken. Iedere burger moet zijn eigen leven kunnen leiden in de maatschappij.²⁵⁰ Bij de toepassing van het recht op gelijke behandeling op verhoudingen met private organisaties doet zich een botsing van grondrechten voor, enerzijds gelijke behandeling, anderzijds de vrijheid van vereniging, dan wel van godsdienst. Van der Ploeg merkt op dat de rechter – binnen het systeem van het privaatrecht – naar de omstandigheden van het geval moet kijken en de redelijkheid en billijkheid moet beoordelen. Bij een botsing van het recht op gelijke behandeling met andere grondrechten weegt het eerste recht niet zonder meer zwaarder. Er moet steeds een afweging van grondrechten plaatsvinden.²⁵¹ Volgens Asser-Hartkamp is het, als in horizontale relaties sprake is van conflicterende belangen die beide aanspraak kunnen maken op grondwettelijke bescherming, ‘de taak van de rechter een beslissing te vinden op grond van een afweging in concreto van alle omstandigheden van het geval, zoals hij dit ook elders doet, waar hij bij de toepassing van open normen tegenover elkaar staande persoonlijke, of persoonlijke en algemene belangen, in aanmerking moet nemen’.²⁵² Dit impliceert dus dat het gelijkheidsbeginsel niet een supergrondrecht is in de Nederlandse constitutionele orde.

Het differentiatiecriterium godsdienst en levensovertuiging leggen de rechterlijke instanties en het CRM (voorheen de Cgb) ruim uit.²⁵³ Volgens het CRM is bij godsdienst sprake van een overtuiging omtrent het leven waarbij een opperwezen

248

H.M.T. Holtmaat, De grenzen van gelijkheid (Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar International non-discrimination law op 1 oktober 2004 te Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 12.

249

Vergelijk: E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Gelijkheid in waardigheid’, RM Themis 2003, p. 196 e.v, in het bijz. p. 203-204.

250

T.J. van der Ploeg, Vrijheid gelijkheid en redelijkheid (Libertas et aequitas) (Rede ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar privaatrecht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije Universiteit op 7 september 2012), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 17.

251

T.J. van der Ploeg, Vrijheid gelijkheid en redelijkheid, p. 18.

252 A.S. Hartkamp, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.

Verbintenissenrecht II, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 44. 253

A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 70.

93

centraal staat. Het baseert zich daarbij op de wetgeschiedenis van de Awgb.²⁵⁴ Bij een levensovertuiging ontbreekt een opperwezen, maar is wel eveneens sprake van een existentiële gemeenschappelijke overtuiging. Van een levensovertuiging kan men spreken als deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën vormt, waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan.²⁵⁵

In navolging van een advies van de Raad van State heeft de regering in 2009 gekozen voor het gebruik van de term discriminatie in plaats van onderscheid.²⁵⁶ De Raad van State betoogt in dit advies dat de termen discriminatie en onderscheid een verschillende betekenis hebben. ‘Het maken van onderscheid op welke grond dan ook is, als dat onderscheid niet objectief en redelijk gerechtvaardigd kan worden, een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Van discriminatie is sprake als onderscheid wordt gemaakt op bepaalde gronden. Onder deze gronden plegen menselijke eigenschappen of kenmerken van een specifiek elementair karakter te worden genoemd, dat wil zeggen eigenschappen of kenmerken waarvan in het geheel geen afstand kan worden gedaan, of eigenschappen of kenmerken waarvan geen afstand kan worden gedaan zonder de eigen persoonlijkheid te beschadigen.’²⁵⁷ Naar het oordeel van de Raad voor het openbaar bestuur impliceert deze zienswijze dat niet elke vorm van ongelijke behandeling verboden is.²⁵⁸ De wet verbiedt discriminatie.

De Awgb bepaalt dat discriminatie verboden is, maar het tweede lid van de artikelen 5, 6 en 7 bevat uitzonderingsmogelijkheden. Zo luidt de formulering van artikel 5, lid 2, onder c:

[Het verbod van discriminatie laat onverlet] de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

254

Kamerstukken II 1991/92, 22014, 5. 255

Cgb 4 februari 1997, oordeel 1997-15; Cgb 5 februari 2002, oordeel 2002-04; Cgb 23 februari 2005, oordeel 2005-28.

256 Kamerstukken II 2009/10, 28481 en 27017, 6 (Brief 29 september 2009 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal).

257 Kamerstukken II 2001/02, 28187 A (Advies Raad van State bij wetsvoorstel ‘Implementatie Artikel 13-richtlijnen), p. 4.

258

Raad voor het openbaar bestuur, Verschil moet er zijn. Bestuur tussen discriminatie en

94

De Awgb staat onder bepaalde voorwaarden toe dat men onderscheid maakt op diverse terreinen van het maatschappelijk leven, maar niet op grond van het enkele feit van een van de genoemde differentiatiecriteria. Iemand afwijzen om zo’n enkel feit is discriminatie. In de discussie over de formulering van lid 2 van de artikelen 5, 6 en 7 ging de aandacht vooral uit naar de verhouding met artikel 23 van de Grondwet dat de vrijheid van onderwijs waarborgt. Voor het CDA was de formulering van lid 2 van artikel 5 voldoende om in te stemmen met het wetsvoorstel. Voor RPF, GPV en SGP waren de bezwaren onoverkomelijk. Zij beriepen zich op de vrijheid van godsdienst.²⁵⁹ Naar aanleiding van de behandeling in de Eerste Kamer schreef NRC Handelsblad destijds dat artikel 5 het meest omstreden artikel in de Awgb bleek te zijn. Alle aandacht concentreerde zich op de vraag of christelijke schoolbesturen de mogelijkheid behouden homoseksuele leerkrachten af te wijzen bij sollicitaties of te ontslaan. Onderscheid maken op grond van het enkele feit van seksuele gerichtheid mag volgens de wet niet, maar er blijven bijkomende omstandigheden denkbaar waardoor dat wel mag.²⁶⁰ In verband met het enkele feit spreekt de wetgever in de memorie van toelichting van bijkomende omstandigheden, die betrekking hebben op persoonlijke kenmerken die relevant zijn voor het functioneren en daarom in de beoordeling mogen worden betrokken.²⁶¹

Aan het eind van 2008 vroeg de regering de Raad van State advies over een eventuele aanpassing van de enkelefeitconstructie in de Awgb. Aanleiding was dat de Europese Commissie had geoordeeld dat Nederland bij de implementatie van de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep – de zogenoemde Kaderrichtlijn, Richtlijn 2000/78/EG – in de Awgb onvoldoende heeft aangesloten bij de richtlijnterminologie. De commissie was een inbreukprocedure begonnen. Op 31 januari 2008 had zij daartoe een ‘met redenen omkleed advies’ uitgebracht.²⁶² De regering legde de volgende vraag aan de Raad van State voor: ‘Zijn

er mogelijkheden, en zo ja welke, om de artikelen van de Awgb waarin de zogenoemde enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de terminologie en/of de strekking van de Europese richtlijn 2000/78/EG dat de enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de destijds in de Awgb neergelegde balans tussen grondrechten – in het bijzonder de balans tussen het nondiscriminatieartikel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs – behouden blijft’.²⁶³

259 Handelingen II 1981/82, p. 281. 260

Rob Schoof, ‘Commissie moet gelijkheid afdwingen’, NRC Handelsblad 23 februari 1994. 261 Kamerstukken II 1990/91, 22014, 3, p. 7.

262

‘Met redenen omkleed advies’ van 31 januari 2008, betreft: ingebrekestelling, inbreuk nr. 2006/2444. Deze procedure is in 2014 weer ingetrokken.

263

95

De Raad van State bracht in juni 2009 zijn advies uit. Hij was van oordeel dat de door de regering gestelde vraag positief kan worden beantwoord. Uitgangspunt daarbij is dat de nieuwe tekst van lid 2 van de artikelen 5, 6 en 7 van de Awgb moet overeenstemmen met artikel 4 van de Kaderrichtlijn. De Raad stelde twee tekstvarianten voor, de ene sluit in opzet en systematiek nauw aansluit bij dit artikel 4, de andere sluit in opzet en systematiek aan bij de opzet van de geldende artikelen van de Awgb. In de beide tekstvarianten is het vereiste van legitimiteit van het beroepsvereiste in artikel 5 zo opgevat, dat instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag vrijheid toekomt bij het formuleren van het doel dat zij met het vereiste beogen. Deze vrijheid gaat echter niet zover dat daarmee, onder de noemer van die grondslag en het op basis daarvan geformuleerde doel, discriminatie toelaatbaar is die is gerelateerd aan een of meer van de persoonskenmerken waarop het discriminatieverbod van de Kaderrichtlijn ziet. Anders gezegd: het stellen van eisen die zien op een of meer van de antidiscriminatiegronden is uitsluitend gerechtvaardigd voor zover deze eisen voldoende kunnen worden herleid tot de godsdienst of levensbeschouwing die de grondslag van de instelling vormt. De voorgestelde tekst van artikel 5, lid 2, Awgb die overeenstemt met artikel 4 van de Kaderrichtlijn luidt:

Een verschil in behandeling op grond van eisen die verband houden met godsdienst of levensovertuiging door:

a. instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag;

b. scholen voor bijzonder onderwijs op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag

vormt geen discriminatie indien deze eisen vanwege de aard van de onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend, een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling en de houding van goede trouw en loyaliteit die nodig zijn voor de verwezenlijking daarvan.

In september 2009 stuurde minister Ter Horst de reactie van het kabinet op het advies van de Raad van State over de enkelefeitconstructie naar de Tweede Kamer. De regering was op basis van het advies van plan de bepalingen in de Awgb waarin de enkelefeitconstructie voorkomt, te wijzigen. Het ging daarbij uit van de tekstvariant uit het advies van de Raad van State die in opzet en systematiek zo dicht mogelijk aansluit bij artikel 4, tweede lid van de Kaderrichtlijn. Het achtte het wenselijk om in deze tekstvariant, overeenkomstig de Kaderrichtlijn, tevens tot uitdrukking te brengen dat het verschil in behandeling, dat wordt gemaakt in verband met de godsdienst of levensovertuiging, waarbij de grondwettelijke bepalingen worden toegepast, geen discriminatie op een andere in de Awgb genoemde grond mag rechtvaardigen. De nieuwe tekst zou naar de mening van het kabinet waarborgen dat de balans van grondrechten niet wordt gewijzigd. Het had het voornemen in het voorjaar van 2010

96

met een voorstel tot wetswijziging te komen.²⁶⁴ Door de val van het kabinet-Balkenende IV is de uitvoering van dit voornemen voor onbepaalde tijd vertraagd. D66 maakte op 29 mei 2010 bekend dat een Kamermeerderheid een wetsvoorstel steunt dat D66 gaat indienen om discriminatie van homoseksuele leraren en leerlingen door schoolbesturen te verbieden. Zij wilde de enkelefeitconstructie uit de Awgb halen. In elk geval de PvdA, SP, VVD en GroenLinks spraken op die zaterdag tijdens een lijsttrekkersdebat van homobelangenorganisatie COC Nederland hun steun uit voor het initiatief van D66-Tweede Kamerlid Van der Ham.²⁶⁵

In 2013 heeft dit voornemen geleid tot het initiatiefwetsvoorstel van de Kamerleden Bergkamp, Venrooy-Van Ark, Yücel, Jasper van Dijk en Klaver tot wijziging van de Awgb in verband met het annuleren van de enkelefeitconstructie in deze wet.²⁶⁶ Dit betreft de artikelen 5, 6 en 7, maar de aandacht gaat vooral uit naar artikel 5 in verband met de positie van de homodocent in het bijzonder onderwijs. Zo komt het tweede lid van dit artikel te luiden:

Het eerste lid laat onverlet dat a. een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, b. een instelling van bijzonder onderwijs of c. een instelling op politieke grondslag ten aanzien van personen die voor haar werkzaam zijn onderscheid mag maken op grond van godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, voor zover deze kenmerken vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen, gezien de grondslag van de instelling. Een zodanig onderscheid mag niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling die van de voor haar werkzame personen mag worden verlangd, en mag niet leiden tot onderscheid op een andere in artikel 1 genoemde grond, onverminderd artikel 2, eerste lid.²⁶⁷

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State met betrekking tot dit voorstel van wet dateert van 23 december 2010. De Afdeling constateert dat het initiatiefvoorstel strekt tot het verwijderen van de enkelefeitconstructie. De initiatiefnemers beogen daarmee een verschuiving van de in de Awgb neergelegde grondrechtenbalans tussen enerzijds het discriminatieverbod en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de vrijheid van godsdienst, van vereniging en van onderwijs, ten gunste van de eerstgenoemde categorie. Door het

264 Kamerstukken II 2009/10, 28481 en 27017, 6, p. 3-4. 265

Gepubliceerd op de website van het toenmalige Kamerlid Van der Ham van D66. 266

Kamerstukken II 2012/13, 32476, 6. 267

97

schrappen van de enkelefeitconstructie zullen de met het oog op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, van onderwijs en van vereniging opgenomen uitzonderingen op het verbod op het maken van onderscheid voor de genoemde instellingen nader worden beperkt, in die zin dat het stellen van eisen die verband houden met respectievelijk godsdienst en levensbeschouwing of met politieke gezindheid nog uitsluitend zal zijn toegestaan voor zover deze eisen niet leiden tot enig onderscheid op een van de andere beschermde gronden. Daarmee verdwijnt de ruimte die de enkelefeitconstructie biedt om een beroep te doen op bijkomende omstandigheden voor het maken van onderscheid op de voor de instelling relevante grond.²⁶⁸

Op 9 april 2014 debatteerde de Tweede Kamer in eerste termijn over dit wetsvoorstel. De ChristenUnie en de SGP steunden het initiatiefwetsvoorstel niet. Zij hadden ernstige bezwaren. Het CDA liet blijken dat het de knoop nog moest doorhakken. Het wilde dat de balans tussen de grondrechten behouden blijft. De overige partijen toonden zich voorstander van de voorgestelde wijziging van de Awgb.²⁶⁹

De enkelefeitconstructie kan men afdoen als een politiek compromis dat zijn tijd heeft gehad. Toch heeft het voor zover er in een conflict een beroep op werd gedaan, naar behoren gefunctioneerd. De geldende formulering biedt bescherming tegen discriminatie en waarborgt de vrijheid van onderwijs. Het lijkt dan ook logisch de tekstvariant van de Raad van State te implementeren die aansluit bij de Europese Kaderrichtlijn. Dat een meerderheid in de Tweede Kamer hier niet voor voelt, heeft niet zozeer een rechtsstatelijk maar een politiek motief. Op zich mag dit wel, als de uiteindelijke formulering van de wet er beter op wordt. De vergelijking van de tekstvariant van de Raad van State met die van het initiatiefvoorstel geeft mij niet die indruk. Het wetsvoorstel bepaalt dat een school niet langer openlijk homoseksuelen

In document Vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving: Het recht van de individuele persoon in een spanningsveld van rechten en vrijheden (pagina 91-100)