Nationaal, supranationaal en internationaal recht

Het staatsrechtelijke basisdocument van de Nederlandse constitutionele orde is de Grondwet. Het constitutionele recht is daarnaast te vinden in het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, supranationaal en internationaal recht, organieke besluiten, wetten en regelingen, en in ongeschreven regels of conventies. Bepalingen van internationaal recht kunnen constitutioneel recht bevatten indien zij de bevoegdheden van de nationale geconstitueerde ambten in algemene zin beperken, zoals het EVRM en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), of indien zij ambten constitueren die besluiten met gelding binnen de Nederlandse rechtsorde kunnen nemen, waaronder het EHRM.⁷⁰ Het ontstaan van een bovennationale rechtsorde heeft de betekenis van de nationale (grond)wetgeving

69 De theorie over de constitutionele orde in deze paragraaf ontleen ik primair aan:M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat. Inleiding tot de grondslagen van het

Nederlandse staats- en bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2012; C.A.J.M. Kortmann e.a., Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012; P.P.T. Bovend’Eert, Inleiding constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2010.

70

44

teruggedrongen.⁷¹ Het EVRM en het IVBPR met de daarbij behorende protocollen zijn belangrijke verdragen met betrekking tot de klassieke grondrechten, waaronder de vrijheid van godsdienst.

De term organiek besluit of organieke wet kent het Nederlandse positieve staatsrecht niet, de term komt echter wel voor in de doctrine. Een materiële omschrijving houdt in dat eronder vallen alle besluiten, wetten en regelingen die een primaire constituerende functie vervullen. Een aantal ervan berusten op een grondwettelijke opdracht, een aantal echter niet. Ongeschreven constitutioneel recht komt onder meer voor in het privaatrecht – zoals goede trouw, redelijkheid en zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer – en in het bestuursrecht – in de vorm van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zowel in het privaatrecht als in het bestuursrecht geeft vooral de rechter inhoud aan het ongeschreven recht. Het staatsrecht kent eveneens ongeschreven recht.⁷² Dit recht is echter veelal niet geformuleerd door de Nederlandse rechter. Een van de verklaringen daarvoor is het ontbreken van de mogelijkheid van toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet of aan rechtsbeginselen. Tot de ongeschreven beginselen en regels behoren echter wel normen die in de supranationale en de internationale rechtspraak zijn ontwikkeld en daar worden toegepast.⁷³ In de jurisprudentie van het EHRM treft men verwijzingen aan naar onder meer het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en de goede trouw.⁷⁴

Het EHRM werd op 3 september 1953 ingevolge het EVRM opgericht. Gevestigd in Straatsburg heeft het EHRM jurisdictie over de landen van de Raad van Europa (RvE) die ervoor hebben gekozen zijn jurisdictie te aanvaarden. Voor deze landen zijn de uitspraken van het EHRM bindend. Het EVRM werd op 4 november 1950 ondertekend en trad in werking op 3 december 1953. Uitsluitend lidstaten van de RvE kunnen partij zijn bij het EVRM. Nederland is een van deze landen. Tijdens een symposium ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van de Grondwet van 1983 werd door de toenmalige president van de Hoge Raad, mr. S. Royer, opgemerkt dat de Grondwet ondergeschikt is geworden aan de internationale mensenrechten, dat dit vooral de grondrechten betreft, en dat het lot van onder meer de Awgb in handen ligt van het EHRM.⁷⁵

71

J. van der Hoeven, De plaats van de grondwet in het constitutionele recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988 (heruitgave proefschrift, oorspronkelijk 1958), p. 67, 189.

72 C.A.J.M. Kortmann e.a., Constitutioneel recht, p. 23-26. 73

C.A.J.M. Kortmann e.a., Constitutioneel recht, p. 24, 50, 130-131, 174-175. 74 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 128. 75

E.A. Alkema, ‘De reikwijdte van fundamentele rechten – de nationale en internationale dimensies (preadvies)’, in: E.A. Alkema e.a., De reikwijdte van fundamentele rechten (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, jg. 125, 1), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 5-6.

45

Nederland maakt tevens deel uit van de supranationale structuur die wordt gevormd door de Europese Unie (EU). De EU heeft zich in 1993 formeel de mensenrechten eigen gemaakt. Deze rechten zijn in dat jaar door het Verdrag van Maastricht geïncorporeerd in het EU-recht. De mensenrechten behoren tot de constitutionele basis van de Europese samenwerking en vormen Europese grondrechten. De nationale grondrechten moeten zich naar de Europese mensenrechten – die ook mondiale mensenrechten zijn – voegen.

Op grond van het Verdrag van Rome van 1957 vormen de aangesloten Europese staten een confederatie met federale trekken. Op 1 november 1993 trad het Verdrag betreffende de Europese Unie in werking, kortweg: het EU-Verdrag, dat bekend staat als het Verdrag van Maastricht. Daarmee was de Europese Unie een feit. Op 1 december 2009 trad het Verdrag van Lissabon in werking. Met dit verdrag heeft tevens het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie rechtskracht gekregen. Het Verdrag, het Handvest en eruit voortvloeiende organieke regelingen vormen een onderdeel van het in Nederland geldende constitutionele recht, met als enige bijzonderheid dat de vaststelling, wijziging en uitleg ervan in laatste instantie zijn onttrokken aan de nationale ambten. Sinds het Verdrag van Lissabon zijn de eigen supranationale ambten van de EU: de Europese Commissie, die het EU-beleid uitvoert, de Europese Raad, die bestaat uit staatshoofden/regeringsleiders en die de beleidsprioriteiten vaststelt, de Raad van de EU, die wetten vaststelt, het Europees Parlement, dat wetten goedkeurt, de Europese Rekenkamer en het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). Dit Hof heeft in het Costa Enel-arrest (Zaak 6/64, 15 juli 1964, Jur. 1964, p. 1204) uitgesproken ‘dat het EEG (thans: EU, HP)-verdrag (…) een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die bij de inwerkingtreding van het Verdrag in de rechtsorde der Lid-Staten is opgenomen (…); dat de Lid-Staten door voor onbepaalde tijd een Gemeenschap op te richten – voorzien van eigen organen – hun soevereiniteit, zij het op een beperkt terrein, begrensd hebben en derhalve een rechtsstelsel in het leven hebben geroepen, dat bindend is zowel voor hun onderdanen als voor henzelf’. Deze formulering betekent dat krachtens het verdrag en niet krachtens enig nationaal besluit het EU-recht als zodanig in de nationale rechtsorde werkt. Uit de autonomie van het EU-recht heeft het Hof van Justitie van de EU de voorrang van dit recht boven het nationale recht afgeleid.

Op een beperkt terrein deelt Nederland in de EU zijn soevereiniteit om wetten te maken en toe te passen binnen zijn nationale grenzen. De verhouding tussen het EU-recht en het nationale recht is naar de mening van Burkens c.s. principieel monistisch, dat wil zeggen monistisch uit hoofde van het EU-recht zelf. Dit recht vormt een integraal onderdeel van het nationale recht.⁷⁶ Door de oprichting van de EU is een rechtsstelsel

76

46

ontstaan dat bindend is zowel voor de lidstaten als voor de onderdanen ervan. Het EU-verdrag (primair recht) en daarop berustende besluiten, verordeningen, richtlijnen en beschikkingen (secundair recht) werken rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde, en prevaleren boven het Nederlandse recht, inclusief de nationale constitutie en kunnen daardoor bevoegdheden van nationale ambten uitbreiden en beperken.⁷⁷

De werking van verdragen in de nationale rechtsorde vloeit voort uit ongeschreven Nederlands constitutioneel recht, en dus niet uit de Grondwet. Het is dan ook niet zo dat de in dit verband veelal genoemde artikelen 93 en 94 Gw het monisme vastleggen: de automatische interne werking en voorrang van het volkenrecht in de nationale rechtsorde. De artikelen 93 en 94 Gw geven slechts aan hoe de rechter en het bestuur met een bepaald onderdeel van het volkenrecht hebben om te gaan, dat wil zeggen, met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Daarbij vloeien uit de artikelen 93 en 94 Gw beperkingen op de interne werking en voorrang van het internationale recht voort, waardoor het Nederlandse stelsel gematigd monistisch is.⁷⁸

De grondrechten uit het EVRM en het IVBPR vervullen een belangrijke rol in de nationale rechtspraktijk.⁷⁹ Uit de rechtspraak blijkt dat de in deze verdragen vervatte grondrechten bijna alle eenieder verbindende bepalingen zijn in de zin van artikel 93 Gw. De in artikel 93 Gw bedoelde verdragsbepalingen en besluiten van internationale organisaties zijn rechtstreeks werkende bepalingen en besluiten.⁸⁰ De burger kan er daardoor in rechte een beroep op doen; zij zijn waarborgnormen.⁸¹ De vraag in hoeverre bepalingen van verdragen naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden, of rechtstreekse werking hebben, staat ter beoordeling van de rechter.⁸² In het algemeen streven Nederlandse rechters bij de interpretatie van mensenrechtenverdragen naar nauwgezette afstemming op de jurisprudentie van internationale instanties, waaronder

77

C.A.J.M. Kortmann & P.P.T. Bovend’Eert, Inleiding constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2006 p. 7.

78

M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, p. 355. 79

P.P.T. Bovend’Eert e.a., Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, p. 6 80

P.P.T. Bovend’Eert e.a., Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, p. 6; B.P. Vermeulen,

Vrijheid, gelijkheid, burgerschap, p. 19; W. van der Burg, Het democratisch perspectief. Een verkenning van de normatieve grondslagen der democratie, Arnhem: Gouda Quint 1991, p. 171;

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Samenhang, werking en waarborgen van de grondrechten inzake de onschendbaarheid van de woning en het post- en telecommunicatiegeheim’, in: M.C. Burkens & M.J. Sluijs, De wetgeving ter uitvoering van hoofdstuk 1 van de Grondwet. Staatsrechtconferentie

1987 (p. 87-95), Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 92. 81 C.A.J.M. Kortmann e.a., Constitutioneel recht, p. 387. 82

A.S. Hartkamp, ‘Europese mensenrechten en nationaal dwingend recht – De Nederlandse rechter en het EVRM’, in: R.A. Lawson & E. Myjer (red.), 50 jaar EVRM. 50 jaar Europees Verdrag

47

het EHRM.⁸³ Een verdrag is in Nederland van kracht zodra het is geratificeerd. Het hoeft dus niet te worden omgezet in wetgeving of geïncorporeerd in de wet. Artikel 94 Gw bepaalt vervolgens dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien dit niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit betekent enerzijds dat alle verdragen na ratificatie voor alle Nederlandse autoriteiten verbindend zijn. Anderzijds is een gevolg dat procespartijen zich in rechte kunnen beroepen op eenieder verbindende verdragsbepalingen om de daardoor verleende rechten geldend te maken tegen nationale wetsbepalingen in, ongeacht of deze laatste voor of na de ratificatie van het verdrag tot stand zijn gekomen.⁸⁴ Als het nationale recht meer garanties biedt dan het verdragsrecht, heeft de burger aanspraak op deze verdergaande bescherming, gezien onder meer artikel 53 EVRM, artikel 5 IVBPR en artikel 53 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.⁸⁵

Het EHRM heeft het EVRM in het Loizidou-arrest omschreven als een ‘constitutional instrument of European public order’.⁸⁶ Barkhuysen, Van Emmerik en Loof bevestigen dat het EVRM zich heeft ontwikkeld tot een belangrijk constitutioneel document. De directe beïnvloeding door het EVRM van verschillende rechtsgebieden is in de eerste plaats een uitvloeisel van de naar hun mening gematigd monistische structuur die artikel 93 Gw aan ons constitutioneel bestel geeft en van de voorrangsregel die artikel 94 Gw daaraan toevoegt. De ‘een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’ hebben prioriteit boven ‘nationale wettelijke voorschriften’. Hiermee worden alle soorten van nationale regelgeving bedoeld. De rechter kan bindende uitspraken doen indien sprake is van strijd tussen een eenieder verbindende verdragsbepaling en een nationale regel. Mede door deze constitutionele structuur functioneert het EVRM nadrukkelijk als een instrument dat grenzen stelt aan de speelruimte van de wetgever, en in het verlengde daarvan het bestuur, en een uitbreiding oplevert van de toetsingsmaatstaven voor de rechter. Vooral dit laatste element is in het Nederlandse constitutionele bestel van groot belang doordat de rechter ingevolge artikel 120 Gw de mogelijkheid ontbeert om wetten in formele zin te toetsen aan de Grondwet en de daarin opgenomen grondrechten.⁸⁷

83

M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling & B.P. Vermeulen, Beginselen van de democratische

rechtsstaat. Inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht, Zwolle:

W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 340. 84

Zie bijvoorbeeld: HvJ EU 4 februari 1988, NJ 1990/88 (gelijke beloning). 85

P.P.T. Bovend’Eert e.a., Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, p. 7.

86 EHRM 23 maart 1995, nr. 15318/8, NJCM-Bulletin 1995, p. 801, m.nt. J. van der Velde, § 75 (Loizidou v. Turkey).

87 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 12; vgl. art. 60 EVRM, art. 5, tweede lid IVBPR; T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & J.P. Loof, ‘50 jaar EVRM en het Nederlandse staats- en bestuursrecht – ontwikkelingen en vooruitzichten’, in: R.A. Lawson & E. Myjer (red.), 50 jaar

NJCM-48

De invloed van het EVRM op de Nederlandse rechtsorde raakt, zo betoogt Thomassen, alle onderdelen van het staatsapparaat. Daarbij heeft elk onderdeel een eigen verantwoordelijkheid voor de verwezenlijking van de in het EVRM neergelegde fundamentele waarden. De wetgever, het bestuur en de rechter zijn aan de constitutionele beginselen van het EVRM gebonden. Daaraan zitten twee kanten. Het EVRM verplicht een lidstaat enerzijds om met beleid, wetgeving en handhaving de verwezenlijking van de in dit verdrag gegarandeerde rechten veilig te stellen,⁸⁸ en beschermt anderzijds tegen overheidsinmenging. Ingevolge artikel 1 EVRM en de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet moet het EVRM worden toegepast als nationaal recht. De jurisprudentie van het EHRM is overeenkomstig de artikelen 32 en 46 EVRM bindend. Vandaar dat Thomassen van mening is dat het EVRM de taken en verantwoordelijkheden van de Nederlandse rechter radicaal heeft veranderd. ‘De inhoud van bepalingen op verschillende rechtsterreinen (…) wordt niet meer alleen bepaald door specifieke wetten, maar ook door het EVRM. (…) De rechter zal steeds de norm moeten vaststellen in het licht van het Europese recht en de norm zelf op zijn toelaatbaarheid met het oog op het Europese recht moeten toetsen.’⁸⁹ Het EHRM vervult daarbij door zijn uitleg van het EVRM een belangrijke constitutionele taak. Zijn interpretatie heeft bindende kracht voor de lidstaten van de EU. Het EHRM heeft daarover zelf opgemerkt: ‘The Court’s obligation (…) is to have regard to the special character of the Convention as a constitutional instrument of European public order for the protection of individual human beings and its role, as set out in Article 19 of the Convention, is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting Parties (…). In short, the Convention is a multi-lateral treaty operating, subject to Article 56 of the Convention, in an essentially regional context and notably in the legal space (espace juridique) of the Contracting States^’.90 Thomassen merkt voorts op dat het Hof van Justitie van de EU het EVRM beschouwt als een van de rechtsbronnen van het EU-recht, en de jurisprudentie van het EHRM steeds explicieter erkent als richtinggevend voor zijn interpretatie van het EVRM.⁹¹

Het EHRM is belast met het toezicht op de naleving van het EVRM door de aangesloten staten. Klachten over schending van het verdrag kunnen aanhangig worden

Boekerij 2000, p. 329-331; A.K. Koekkoek, De Grondwet: een systematisch en artikelgewijs

commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. 88

Alastair Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention of

Human Rights by the European Court of Human Rights, Oxford: Hart Publishing 2004.

89 Wilhelmina Thomassen, Fundamentele waarden in het recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p. 11-13, citaat: p. 13.

90 EHRM (GK) 12 december 2001, nr. 52207/99, § 80 (Bankovic v. Belgium); zie ook: EHRM 23 maart 1995, nr. 15318/8, NJCM-Bulletin 1995, p. 801, m.nt. J. van der Velde (Loizidou v.

Turkey). 91

49

gemaakt door een verdragspartij (art. 33 EVRM) en door (groepen van) burgers (art. 34 EVRM). Het EVRM beoogt eerst en vooral de uitoefening van de rechten en vrijheden van het EVRM binnen de nationale rechtsorde veilig te stellen. Deze primaire doelstelling wordt verwoord in artikel 1 EVRM. Artikel 13 EVRM geeft burgers het recht op een effectief rechtsmiddel,⁹² zodat zij een klacht over een schending al binnen de nationale rechtsorde kunnen indienen. Het klachtrecht van artikel 34 EVRM is een laatste redmiddel, want het is de bedoeling dat problemen zoveel mogelijk op nationaal niveau worden opgelost. Het EVRM strekt er dan ook niet toe om eerst en vooral een internationaal klachtrecht aan te reiken, aldus Vlemminx.⁹³ Hij wijst erop dat met het Elfde Protocol in 1998 een belangrijke verandering tot is stand gebracht. Vanwege dit protocol kan het EHRM kennisnemen van individuele klachten zonder dat de lidstaat die bevoegdheid apart heeft erkend. Sinds 1998 beschikken burgers onder het EVRM over een zelfstandige positie naast de lidstaat. Die positie verschaft hun de mogelijkheid om zelfs tegen de soevereine wil van de lidstaat in hun fundamentele rechten uit te oefenen.⁹⁴ Onmiskenbaar impliceert dit een versterking van de rechtsorde van het EVRM.

In de loop van de jaren heeft het EHRM een grondrechtenjurisprudentie ontwikkeld waarin de waarborgen van het EVRM in belangrijke mate zijn verruimd en geconcretiseerd. De jurisprudentie van het EHRM en de voormalige ECRM⁹⁵ is de laatste decennia van groot belang gebleken voor de uitleg van de verdragsbepalingen en heeft haar invloed op de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie doen gelden. Over de constitutionele betekenis van uitspraken van het EHRM lopen de meningen overigens uiteen. Sommigen zien uitspraken van het EHRM als ‘besluiten van [een] volkenrechtelijke organisatie’ in de zin van de artikelen 93 en 94 Gw. Anderen menen dat de Straatsburgse arresten moeten worden geacht te zijn geïncorporeerd in de verdragsbepalingen waarop zij betrekking hebben. Het eerste gezichtspunt vraagt niet om toepassing van arresten die tegen andere landen zijn gewezen, het tweede wel. De Hoge Raad lijkt het incorporatiestandpunt in te nemen. Naar de mening van Lawson valt het op dat dit rechtscollege meer en meer is gaan verwijzen naar afzonderlijke uitspraken van het EHRM. Slechts in een beperkt aantal gevallen reageert het daarmee

92

Artikel 13 EVRM: ‘Eenieder wiens rechten en vrijheden die in dit verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, (…)’. 93

F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 29-32.

94

F.M.C. Vlemminx, Het moderne EVRM, p. 16-17.

95 De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM ) besliste tot 1999 over de ontvankelijkheid van klachten, terwijl het EHRM alleen besliste over de door de ECRM ontvankelijk verklaarde klachten. De ECRM bestaat niet meer, thans toetst het EHRM ook de ontvankelijkheid van de klachten.

50

op veroordelingen van Nederland. Voor het effect dat arresten van het EHRM hebben, lijkt het dan ook niet van groot belang of Nederland al dan niet procespartij is.⁹⁶

In document Vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving: Het recht van de individuele persoon in een spanningsveld van rechten en vrijheden (pagina 44-51)