De constitutionele orde
2 Het constitutionele recht 69
2.2 Margin of appreciation
De leer van de margin of appreciation houdt de erkenning in dat het oordeel in een conflict primair de verantwoordelijkheid van de nationale rechter is.97 De Europese instellingen zijn verplicht om binnen zekere grenzen de culturele, ideologische en juridische variëteit te respecteren die kenmerkend is voor Europa. Er zijn talloze uitspraken van het EHRM waarin de behoefte aan erkenning van deze variëteit en de regionale of nationale bijzonderheden uitdrukkelijk is geformuleerd. Naast het streven naar uniformiteit biedt de Europese rechtsorde daarmee verscheidenheid.98 In het bijzonder is dit aspect van betekenis voor de toepassing van het tweede lid van de artikelen 8 tot 11 EVRM.99 Binnen de margin of appreciation van de nationale autoriteiten en de binnenlandse rechtbanken vallen in beginsel de vaststelling van feiten en de interpretatie van binnenlands en internationaal recht, waaronder het EVRM. De margin of appreciation is een notie die verwijst naar de ruimte om te manoeuvreren die het EHRM bereid is te verlenen aan de nationale autoriteiten om hun verplichtingen onder het EVRM te vervullen.100
Een bevestiging van het belang van de margin of appreciation is vervat in het nog niet in werking getreden Protocol nr. 15 bij het EVRM. Namens het Koninkrijk der Nederlanden is dit protocol op 22 oktober 2013 ondertekend. Nadat de goedkeuringsprocedure zal zijn voltooid, zal dit protocol van kracht worden.101
96 Onder meer: HR 10 november 1989, NJ 1990/628, m.nt. EAAL en EAA, r.o. 3.3; HR 10 mei 1996, NJ 1996/578, m.nt. EJD, r.o. 3.3; HR 12 september 1997, RvdW 1997, nr. 168, r.o. 2; R. Lawson, ‘50 jaar EVRM in vogelvlucht’, in: R.A. Lawson & E. Myjer (red.), 50 jaar EVRM. 50
jaar Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 1950-2000, Leiden: St. NJCM-Boekerij
2000, p. 16-20. 97
Zie voor een uitvoerige bespreking van dit concept: Henk Post & Gerhard van der Schyff, ‘De spanning tussen de margin of appreciation en de universele waarde van godsdienstvrijheid’, in: Henk Post & Gerhard van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde.
Nationale en Europese perspectieven (p. 79-104), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2014;
vergelijk voor de specifieke opmerking: Herbert Petzold, ‘The Convention and the Principle of Subsidiarity’, p. 59.
98
F. Matscher, ‘Methods of Interpretation of the Convention’, in: R.St.J. Macdonald, F. Matscher & H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff 1993, p. 75.
99
Howard Charles Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European
Human Rights Jurisprudence, Den Haag: Kluwer 1996, p. xiii. 100
S. Greer, The Margin of Appreciation: Interpretation and Discretion under the European
Convention on Human Rights, Council of Europe, Human Rights Files, nr. 17, 2000, p. 5. 101
51
Protocol nr. 15 verankert de margin of appreciation-doctrine in de Preambule van het EVRM. Artikel 1 zegt dat aan het eind van de preambule een zin wordt toegevoegd die het principe van subsidiariteit bevestigt en dat de staten die het EVRM hebben ondertekend derhalve een margin of appreciation genieten onder toezicht van het EHRM: ‘Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention’.
De toepassing van de leer van de margin of appreciation betekent dat de Europese rechters zichzelf een beperking opleggen bij het uitoefenen van hun bevoegdheid tot oordelen, doordat zij ervan uitgaan dat autoriteiten in het land van het juridisch conflict in de beste positie verkeren om dat conflict op te lossen. De aan het EHRM verbonden rechter Spielmann stelt de vraag of het EHRM door het toestaan van enigerlei marge van een bepaalde grootte zijn bevoegdheid tot het geven van een oordeel afschuift of dat het daarentegen verantwoordelijkheid toeschuift aan de binnenlandse rechtbanken in het belang van een gezonde subsidiariteit. Hoe men hier ook over denkt, met de
margin of appreciation laat het EHRM de nationale autoriteiten een zekere autonomie
bij het toepassen van het Verdrag. De margin of appreciation varieert in de praktijk van casus tot casus.102 Het EHRM behoudt zich daarbij het recht voor de vaststelling van feiten en de interpretatie van het recht door binnenlandse rechtbanken en autoriteiten te beoordelen. In laatste instantie is het oordeel over een conflict aan het EHRM. Een van de eerste zaken waarin de betekenis van de doctrine van de margin of
appreciation duidelijk is geworden, is de reeds genoemde Handyside-casus. Het
EHRM overweegt in deze zaak of het mogelijk is om in de rechtsstelsels van de verschillende lidstaten een uniforme opvatting te vinden over het begrip goede zeden. Het stelt vast dat nationale autoriteiten in beginsel in een betere positie verkeren dan de internationale rechter om een mening te geven over de exacte inhoud van wat de goede zeden in hun land inhouden, en te beslissen of die het noodzakelijk maken om vrijheidsrechten te beperken:
These observations (m.b.t. de subsidiaire opstelling van het EHRM, HP) apply, notably, to (in deze casus, HP) Article 10 para. 2 (art. 10-2). In particular, it is not possible to find in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by their respective laws of the
nederland-ondertekent-protocol-nr.-15-bij-het-evrm.html; Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms Strasbourg, 24.VI.2013.
102
Dean Spielmann, Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the
52
requirements of morals varies from time to time and from place to place, (…). By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements (of morals, HP) as well as on the ‘necessity’ of a ‘restriction’ or ‘penalty intended to meet them. (…), it is for the national authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the notion of ‘necessity’ in this context. Consequently, Article 10 para. 2 (art. 10-2) leaves to the Contracting States a margin of appreciation. This margin is given both to the domestic legislator (‘prescribed by law’) and to the bodies, judicial amongst others, that are called upon to interpret and apply the laws in force (Engel and others judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, pp. 41-42, para. 100; cf., for Article 8 para. 2 (art. 8-2), De Wilde, Ooms and Versyp judgment of 18 June 1971, Series A no. 12, pp. 45-46, para. 93, and the Golder judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, pp. 21-22, para. 45).103
Beperkingen op de rechten waarin de artikelen 8 t/m 11 van het EVRM voorzien, waaronder de vrijheid van godsdienst, vragen door de aard ervan om de toepassing van een margin of appreciation.104 Voor het bepalen van de ruimte van de margin of
appreciation hebben diverse auteurs verscheidene criteria opgespoord. Thomassen
noemt de volgende. Een beperking van grondrechten moet een legitiem doel dienen en een duidelijke wettelijke grondslag hebben. Zij moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving die de waarden pluriformiteit, verdraagzaamheid en ruimdenkendheid respecteert. Een beperking mag nooit zover gaan dat het door het EVRM gegarandeerde recht van zijn essentie wordt beroofd. Het EHRM houdt daarbij toezicht op het gebruik dat een staat van de margin of appreciation maakt.105 Spielmann geeft een uitgebreider overzicht en noemt onder meer: de (wets)bepaling waarop een beroep is gedaan, de belangen die op het spel staan, de impact van een mogelijke consensus, de mate van proportionaliteit van de inmenging en de algehele analyse van de hoogste nationale rechtbank.106 De eerste factor die Spielmann noemt, is de wetsbepaling waarop een beroep wordt gedaan. Hij merkt naar aanleiding van de
Lautsi-casus op dat met betrekking tot het recht op onderwijs het EHRM bereid is een margin of appreciation te erkennen. Zo constateerde het geen schending van dit recht
103
EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, § 48 (Handyside v. the United Kingdom).
104 F. Tulkens & L. Donnay, ‘L’usage de la marge d’appréciation par la Cour européenne des droits de l’homme. Paravent juridique superflu ou mécanisme indispensable par nature?’, Revue de
science criminelle et de droit pénal comparé, 2006, p. 7 e.v. 105
Wilhelmina Thomassen, Fundamentele waarden in het recht, p. 9-11. 106
Dean Spielmann, Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the
53
in deze zaak.107 De casus betrof de aanwezigheid van kruisbeelden in de klaslokalen van een Italiaanse staatsschool. In de visie van het EHRM genieten staten een margin
of appreciation in hun streven de uitoefening van de functies die zij op zich nemen in
relatie tot onderwijs en les geven te verzoenen met het recht van ouders om zich te verzekeren van dusdanig onderwijs en les geven dat in overeenstemming is met hun eigen religieuze en filosofische overtuigingen. Het EHRM, zo stelt het, heeft daarom een plicht om de besluiten van de staat te respecteren in zulke aangelegenheden, inbegrepen de plaats die de staat toestaat aan religie, mits het overheidsbeleid niet leidt tot een vorm van indoctrinatie. Voor het EHRM is daarbij van belang dat er in Europa geen consensus bestaat over de aanwezigheid van religieuze symbolen in staatsscholen. In het bijzonder bij het opleggen van beperkingen op de rechten van de artikelen 8 t/m 11 EVRM zal de margin of appreciation variëren al naar gelang de belangen die op het spel staan. De toepasselijke breedte van de marge volgt een glijdende schaal.108 De marge is ruim als er geen consensus is onder de lidstaten over het relatieve gewicht van het belang dat op spel staat door de beperking of over de beste middelen om dit belang te beschermen, in het bijzonder waar de casus morele of ethische vragen oproept.109 Het EHRM beoordeelt of de beperking proportioneel is met het nagestreefde wettige doel. De beperking is gerechtvaardigd als er een evenwicht bestaat tussen het doel dat de staat nastreeft met de beperking en de aantasting van het belang van degene(n) die zich op de verdragsbepaling beroept (beroepen). Gewoonlijk zal er een ruime marge zijn als van de staat wordt geëist een evenwicht te vinden tussen concurrerende private en publieke belangen of verdragsrechten.110 Spielmann stelt vast dat er aan de ene kant een ruime marge is voor religieuze en morele kwesties, maar dat de marge aan de andere kant erg nauw is voor kwesties van algemeen belang. In het bijzonder als de beperkingen het democratisch proces als zodanig beïnvloeden is dit het geval. Als het gaat om een bijzonder belangrijk aspect van het bestaan of de identiteit van het
107
EHRM (GK) 18 maart 2011, nr. 30814/06, EHRC 2011/86, m.nt. C. Samkalden & P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt; NCJM-Bulletin 36 (2011), nr. 4, m.nt. Titia Loenen, § 69 (Lautsi and others v.
Italy); R. Pierik, ‘Het EHRM en het Europese rechtsstatelijk deficit – Een analyse van de
Lautsi-zaak’, NJB 2012, 1170, p. 1382-1389, R. Pierik, ‘State Neutrality and the Limits of Religious Symbolism’, in: Jeroen Temperman (red.) The Lautsi Papers: Multidisciplinary Reflections on
Religious Symbols in the Public School Classroom, (Leiden: Brill/Martinus Nijhoff 2012; J.R.
Groen, ‘De kracht van symbolen’, Nederlands Tijdschrift voor Kerk en Recht 7 (2013), p. 1-16. 108
P. Mahoney, ‘Universality versus Subsidiarity’, European Human Rights Law Review 1997, p. 364-379.
109
EHRM (GK) 10 april 2007, nr. 6339/05, § 77 (Evans v. the United Kingdom).
110 Dean Spielmann, Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the
National Margin of Appreciation Doctrine, p. 14; EHRM (GK) 11 juli 2002, nr. 28957/95, § 40
(Christine Goodwin v. the United Kingdom); zie ook: EHRM 15 juli 2003, nr. 33400/96 (Ernst
54
individu wordt de marge die wordt toegestaan aan de staat, door het EHRM eveneens beperkt geïnterpreteerd.111
Het EHRM neemt het standpunt in dat dat de proportionaliteit van de maatregel moet worden vastgesteld in elke specifieke zaak en dat de nationale autoriteiten daarbij moeten blijven binnen het raamwerk van de bescherming van de mensenrechten. Vindt het wegen van de belangen niet plaats, dan kan dit een overschrijding impliceren door de nationale rechter van de margin of appreciation. Volgens Spielman is het proportionaliteitsbeginsel waarschijnlijk de belangrijkste en misschien zelfs beslissende factor in de beoordeling door het EHRM. Het EHRM beoogt er een effectieve bescherming van de EVRM-artikelen mee. Om de evenredigheid van een inmenging in een recht te bepalen is het gepast de invloed ervan op dat recht, de gronden, de gevolgen voor de klager en de context te onderzoeken. De staat die een beperking oplegt, moet deze kunnen rechtvaardigen. De gronden ervoor moeten relevant en voldoende zijn, de behoefte aan een beperking moet overtuigend worden vastgesteld, elke uitzondering moet strikt worden geformuleerd en de beperking moet voldoen aan ‘a pressing social need’.112 De parameter van proportionaliteit beschouwt Arai-Takahashi als een interpretatieve gids en als de andere zijde van de munt met daarop de margin of appreciation-doctrine.113
Tot slot noemt Spielmann de analyse van de binnenlandse rechter als een aspect van de
margin of appreciation. Het EHRM past een zelfbeperking toe, althans deze prevaleert,
in het geval de hoogste nationale rechtbank de precieze aard van de bestreden beperking gedegen heeft geanalyseerd op basis van de relevante jurisprudentie van het EHRM en daaraan ontleende principes. Er moeten dan sterke redenen zijn voor het EHRM om af te wijken van het oordeel dat is gegeven door de nationale rechter door zijn eigen visie daarvoor in de plaats te stellen.114 In de recente arresten Springer en
Von Hannover overwoog het EHRM: ‘Where the balancing exercise between those two
rights (artikelen 10 en 8, HP) has been undertaken by the national authorities in
111
Dean Spielmann, Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the
National Margin of Appreciation Doctrine, p. 16. 112
Spielmann, Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the National
Margin of Appreciation Doctrine, p. 22. 113
Yutaka Arai-Takahashi, The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of
Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen: Intersentia 2002, p. 14. 114
Zie: EHRM (GK) 19 oktober 2005, nr. 32555/96, § 120 (Roche v. the United Kingdom); zie ook: EHRM 18 januari 2011, nr. 39401/04, § 150 (MGN Limited v. the United Kingdom); Seminar Background Paper on ‘How to ensure greater involvement of national courts in the Convention system?’ (prepared by Judges Tulkens, Bianku, Raimondi, Nußberger, Laffranque and Sicilianos, assisted by R. Liddell, 27 januari 2012).
55
conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts’.115
Een belangrijke casus in de ontwikkeling van de leer van de margin of appreciation is de Şahin-zaak. In deze kwestie aanvaardt het EHRM het oordeel van het Turkse Constitutionele Hof, dat het verbod op het dragen van de islamitische hoofddoek door studentes op een staatsuniversiteit een geoorloofde beperking is van de vrijheid van het individu om zijn godsdienst in het openbaar te belijden. Het kent daarbij grote waarde toe aan de specifieke historische en politieke achtergrond van het seculiere karakter van de Turkse staat. In deze casus heeft het EHRM de rol van de staat omschreven als een neutrale en onpartijdige organisator van de uitoefening van religie en geloofsuitingen en heeft het uiteengezet dat deze rol bevorderlijk is voor publieke orde, religieuze harmonie en tolerantie in een democratische samenleving: ‘The Court has frequently emphasised the State’s role as the neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs, and stated that this role is conducive to public order, religious harmony and tolerance in a democratic society’.116 De staat dient tolerantie tussen groeperingen te bevorderen en de pluriformiteit van de samenleving niet aan te tasten, laat staan te elimineren.
Vervolgens overweegt het EHRM dat pluriformiteit, tolerantie en ruimdenkendheid waarmerken zijn van een democratische samenleving: ‘108. Pluralism, tolerance and broadmindedness are hallmarks of a democratic society”’. Het EHRM merkt op dat hoewel individuele belangen ondergeschikt kunnen zijn aan die van een groep, democratie niet eenvoudig betekent dat de gezichtspunten van een meerderheid altijd voorrang moeten krijgen. Er moet een evenwicht worden bereikt dat zorgt voor een billijke en gepaste behandeling van minderheden, en waarbij misbruik van een dominante positie wordt vermeden:
Although individual interests must on occasion be subordinated to those of a group, democracy does not simply mean that the views of a majority must always prevail: a balance must be achieved which ensures the fair and proper treatment of people from minorities and avoids any abuse of a dominant position (…).
115 EHRM (GK) 7 februari 2012, nr. 39954/08, par. 88 (Axel Springer AG v. Germany); EHRM (GK) 7 februari 2012, nrs. 40660/08 en 60641/08, par. 107 (Von Hannover v. Germany (no.2)); zie ook: EHRM (GK) 12 september 2011, nrs. 28955/06, 28957/06, 28959/06, 28964/06 (Palomo Sánchez
and Others v. Spain). 116
EHRM (GK) 10 november 2005, nr. 44774/98; EHRC 2006, 15, m.nt. L.F.M. Verhey; NJ 2006/170, m.nt. E.A. Alkema; RvdW 2006, 68; 41 EHRR 8, par. 107 (Leyla Şahin v. Turkey).
56
Een staat moet pluriformiteit en democratie baseren op dialoog en de bereidheid compromissen te sluiten, waarbij hij concessies doet teneinde de idealen en waarden van een democratische samenleving te handhaven en te bevorderen:
Pluralism and democracy must also be based on dialogue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals or groups of individuals which are justified in order to maintain and promote the ideals and values of a democratic society (…).
De behoefte deze rechten en vrijheden te beschermen kan de staat ertoe brengen andere rechten en vrijheden te beperken. Het is juist dit voortdurend zoeken naar een evenwicht tussen de fundamentele rechten van elk individu dat de fundering vormt van een democratische samenleving:
Where these ‘rights and freedoms’ are themselves among those guaranteed by the Convention or its Protocols, it must be accepted that the need to protect them may lead States to restrict other rights or freedoms likewise set forth in the Convention. It is precisely this constant search for a balance between the fundamental rights of each individual which constitutes the foundation of a ‘democratic society’ (…). In de erop volgende overweging stelt het EHRM dat de betekenis van religie in Europa verschilt en dat daarom de regels per land kunnen variëren om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen:
109. It is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of the significance of religion in society (see Otto-Preminger-Institut v. Austria, judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, p. 19, § 50), and the meaning or impact of the public expression of a religious belief will differ according to time and context (see, among other authorities, Dahlab v. Switzerland (dec.), no. 42393/98, ECHR 2001-V). Rules in this sphere will consequently vary from one country to another according to national traditions and the requirements imposed by the need to protect the rights and freedoms of others and to maintain public order (see,
mutatis mutandis, Wingrove, cited above, p. 1957, § 57). Accordingly, the choice of
the extent and form such regulations should take must inevitably be left up to a point to the State concerned, as it will depend on the specific domestic context (…). Het EHRM ziet in deze overweging de margin of appreciation en stelt vervolgens dat deze hand in hand gaat met Europees toezicht. Het EHRM bepaalt of de maatregelen genomen op nationaal niveau in principe worden gerechtvaardigd en proportioneel zijn. In deze casus is aan de orde de behoefte de rechten en vrijheden van anderen te beschermen, publieke orde te handhaven en maatschappelijke vrede en werkelijk
57
religieuze pluriformiteit te waarborgen. Dit is essentieel voor het overleven van een democratische maatschappij:
110. This margin of appreciation goes hand in hand with a European supervision embracing both the law and the decisions applying it. The Court’s task is to