Het gelijkheidsbeginsel

Gelijke behandeling is in onze constitutionele orde gepositiveerd in de artikelen 1 en 3 Gw; artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. In zijn verhouding tot de overheid is ieder mens gelijk. Een alternatieve formulering van de norm dat eenieder voor de wet gelijk is, is dat de overheid burgers in gelijke gevallen gelijk behandelt. Als grondregel voor de verhouding van de overheid tot de burgers is deze regel naar de mening van Van der Grinten acceptabel.²²⁹ Door in de Grondwet deze bepaling over gelijkheid voorop te stellen maakt de grondwetgever duidelijk dat de standenstaat, de gewestenstaat en de klassenstaat tot het verleden behoren.²³⁰ Artikel 1 gaat ervan uit dat allen die zich in Nederland bevinden gelijke aanspraak hebben op de bescherming van persoon en goed, dat men gelijk is voor de wet en dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Niet elke ongelijke behandeling is echter discriminerend. Discriminatie is meestal aan de orde als men een aangeboren of nauw met de mens verbonden persoonskenmerk op een krenkende wijze in de beoordeling betrekt. Krenkend wil zeggen dat het gebruikte differentiatiecriterium in de gegeven omstandigheden niet relevant is.²³¹ Men mag zich niet bedienen van een van de differentiatiecriteria uit de tweede zin van artikel 1 Gw om een bepaalde vorm van ongelijke behandeling te rechtvaardigen. Artikel 1 Gw luidt:

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Artikel 1 Gw verwoordt in de eerste zin een algemeen gelijkheidsbeginsel. De tweede zin bevat een discriminatieverbod en biedt een concretisering van dit beginsel. Als zodanig voert dit artikel de ranglijst van grondrechten aan. Uit de volgorde van plaatsing kan echter niets worden afgeleid over een onderlinge hiërarchie van grondrechten. Expliciet is in het kader van de grondwetsherziening van 1983 uitgesproken dat de plaatsing in de Grondwet geen mate van waardering of belang inhoudt.²³² De grondrechten functioneren vooral in elkaars verlengde. Zo is de eis van gelijke behandeling en nondiscriminatie tenminste impliciet een aspect van alle grondrechtaanspraken.²³³ Gerards beschouwt het gelijkheidsbeginsel vooral als een

229

W.C.L. van der Grinten, Discriminatie en burgerlijk recht (Afscheidscollege, 25 mei 1984, bij het neerleggen van het ambt van gewoon hoogleraar burgerlijk recht aan de Katholieke Universiteit te Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 7.

230 P.B. Cliteur & A. Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II. Positief recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 42-43.

231 P.B. Cliteur & A. Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II, p. 42-43. 232

Handelingen II 1976/77, p. 2116-2117 (behandeling wetsontwerpen 13 872 en 13 873, 15 december 1976).

233

87

ondersteunend beginsel, dat kan helpen de onredelijkheid of willekeur van bepaalde grondrechtenbeperkingen zichtbaar te maken.²³⁴ Koekkoek stelt dat het gelijkheidsbeginsel geen vrijheidsrecht is, maar het preciseert, en daardoor het grondrecht waarmee het samengaat, versterkt.²³⁵ Het is dan ook terecht dat artikel 1 als zodanig vooraan staat. Het gelijkheidsbeginsel is fundamenteel onder de grondrechten. Artikel 1 verwoordt een fundamentele constitutionele norm, betoogt Hirsch Ballin.²³⁶ Het belang van artikel 1 Gw als norm van constitutioneel recht is echter omstreden. Sommigen betwijfelen of een plicht tot gelijke behandeling van gelijke gevallen reële betekenis kan hebben. Anderen verbinden juist vergaande consequenties aan dit artikel, waardoor het gelijkheidsbeginsel een ideologische functie krijgt. Zowel degenen die artikel 1 vaagheid of leegheid toeschrijven als degenen die er vergaande consequenties aan menen te kunnen verbinden, gaan, zo stelt Hirsch Ballin, misschien ten onrechte uit van een opvatting over de betekenis van artikel 1 die is afgeleid van de wijze van toepassing van (andere) klassieke grondrechten. Voor het merendeel van de klassieke grondrechten geldt namelijk dat zij onderscheid maken tussen situaties waarin overheidsingrijpen rechtmatig is, en situaties waarin dit niet het geval is. Zoals reeds eerder is opgemerkt, ontlenen burgers subjectieve rechten aan de desbetreffende grondwettelijke normen, die op hun levenssituaties worden toegepast. Artikel 1 geeft de burgers een subjectief recht jegens de overheid. Toch is dit recht niet zonder meer vergelijkbaar met de andere rechten die aan bepalingen van de Grondwet kunnen worden ontleend. In artikel 1 komen geen onderscheidende begrippen voor die de gevallen omschrijven waarin het subjectieve recht geldt. Dit is anders in de overige bepalingen van hoofdstuk 1 van de Grondwet.

Artikel 1 is dus niet een norm die zich leent voor het in het recht gebruikelijke onderbrengen van gevallen bij onderscheidende begrippen. Men gaat daarom aan de eigenlijke betekenis van dit artikel voorbij als men dit wel tracht te doen. Hirsch Ballin is van mening dat artikel 1 Gw een norm beoogt te stellen voor de invoering van onderscheidende begrippen in het recht. Dit impliceert dat men deze constitutionele norm niet binnen een juridisch gebruikelijk model moet analyseren. Men moet daarentegen de aandacht richten op de eisen die artikel 1 stelt aan de belangenafweging

234

Janneke Gerards, ‘Grondrechten en het recht op gelijke behandeling’, in: R. Holtmaat (red.),

Gelijkheid en (andere) grondrechten (p. 97-120), Deventer: Kluwer 2004, p. 99-100. 235

A.K. Koekkoek, ‘De onderlinge verhouding van grondrechten’ (Preadvies Calvinistische Juristen Vereniging, mei 1985), Tijdschrift voor openbaar bestuur 12, 1986, nr. 14,

p. 283-291, zie p. 286. 236

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, in: C.W. Maris (red.), Gelijkheid en recht, Deventer: Van Loghum Slaterus 1988, p. 127-156; tevens verschenen als zelfstandige publicatie: Artikel 1 van de Grondwet als

fundamentele constitutionele norm, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988. Aan beide publicaties

88

die in andere rechtsnormen, dus vanaf artikel 2 Grondwet, uitdrukking vindt. Uitgaande van deze gedachte verduidelijkt Hirsch Ballin de betekenis van artikel 1. In de eerste plaats betreft dit de rol van belangenafweging in het recht. Het recht moet berusten op belangenafwegingen uit algemene gezichtspunten. Aan staatsorganen moet vanwege hun volledige gebondenheid aan het recht als grondslag van hun handelen altijd de eis worden gesteld dat zij belangen uit algemene gezichtspunten afwegen. Deze algemene maatstaven moeten kenbaar worden gemaakt om willekeur te voorkomen. Ze komen tot uiting in specifieke differentiatiecriteria die voor categorieën van gevallen worden gehanteerd. Voor het merendeel van de klassieke grondrechten geldt dat zij onderscheid maken tussen situaties waarin overheidsingrijpen rechtmatig is, en situaties waarin dit niet het geval is.²³⁷

In algemene zin geldt voor het gelijkheidsbeginsel, zoals dit in het ongeschreven recht als algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en in het geschreven recht van verdragen en Grondwet is te vinden, dat het is te beschouwen als toetsingsnorm voor de in een bepaald differentiatiecriterium tot uitdrukking komende belangenafweging. Toetsing aan de norm van artikel 1 Gw houdt in toetsing van de belangenafweging op basis van het gehanteerde onderscheidingscriterium. De keuze van een criterium moet aan een verantwoorde belangenafweging uitdrukking geven. Het komt erop aan dat het aanleggen van een bepaald criterium een rechtens aanvaardbaar middel is om het doel dat men zich heeft gesteld na te streven. Beide volzinnen van artikel 1 houden een uitspraak in over het gebruik van differentiatiecriteria: de eerste dat ze slechts mogen worden toegepast ter onderscheiding van ongelijke gevallen, de tweede dat ze niet betrekking mogen hebben op godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of seksuele gerichtheid.²³⁸

In de tweede zin van artikel 1 gaat het om een bijzondere bescherming die mensen in hun religieuze, politieke en fysieke eigenheid toekomt. Bij elk van de daar genoemde criteria gaat het om kenmerken die mensen niet kunnen afleggen, althans naar hun eigen inzicht. Ten opzichte van deze persoonlijke eigenschappen dient een bijzondere distantie te worden bewaard wegens het respect dat ieder mens als mens toekomt, en dat de grondslag vormt van grondrechten in het algemeen. Men kan de tweede volzin dan ook zo opvatten, dat daarin – behoudens tegenbewijs – het vermoeden van ongeoorloofdheid van de expliciet genoemde differentiatiecriteria tot uitdrukking komt.

237 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 127-129, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele

constitutionele norm, p. 3-5. 238

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 129-137, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele

89

Hirsch Ballin stelt dat het hier geen absoluut verbod van het hanteren van deze kenmerken als differentiatiecriteria betreft. Dit betekent dat er bijzondere redenen kunnen zijn waarom in een bepaalde verhouding een rechtmatige belangenafweging toch in zo’n criterium uitdrukking kan vinden, zoals ook in bepaalde verhoudingen een rechtmatige afweging van belangen tot beperking van grondrechten mag leiden. Een bevestiging dat dit de reden is voor de opsomming van in beginsel ongeoorloofde differentiatiecriteria in de tweede zin van artikel 1, vindt men als men de opgesomde criteria nader beschouwt. Elk van deze criteria betreft immers een door andere grondrechten reeds tegen aantasting door de overheid beschermd aspect van de persoonlijke integriteit. Uit jurisprudentie blijkt dat het gaat om een bijzondere bescherming van vrijheidsrechten.²³⁹

De veelbesproken vraag of artikel 1 Gw ook werkt in verhoudingen tussen niet tot de overheid behorende rechtssubjecten onderling, beantwoordt Hirsch Ballin ontkennend. Gezien de aard en opzet van de grondwettelijke beperkingsclausules van grondrechten mag men niet aannemen dat grondrechten zoals ze in de Grondwet zijn geformuleerd, rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling direct meebepalen. Dit geldt ook voor het gelijkheidsbeginsel. Voor burgers geldt in beginsel niet de eis dat zij hun belangen afwegen op grond van algemene gezichtspunten. Particuliere burgers staat het vrij om bij de hun toekomende beslissingen op basis van particuliere gezichtspunten belangen af te wegen en hun eigenbelang te laten prevaleren. Die vrijheid is in de grondrechten zoals deze in de Grondwet en in verschillende verdragen zijn omschreven, verankerd. De meeste particulieren zijn, binnen grenzen als die welke artikel 3.1.1.14 BW aangeeft, vrij om belangen geenszins uit algemene gezichtspunten af te wegen maar conform individuele, subjectieve voorkeuren van geval tot geval te beslissen.²⁴⁰

Aan de belangenafweging door particulieren met een bijzondere verantwoordelijkheid kunnen wel verder strekkende eisen worden gesteld. Er zijn tal van rechtssubjecten die door het recht of door hun feitelijke positie in de samenleving bepaalde belangenafwegingen slechts uit algemene gezichtspunten mogen maken, zoals instellingen van bijzonder onderwijs. In welke differentiatiecriteria de belangenafweging wel en in welke zij niet tot uitdrukking mag komen, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de eisen die op dit punt aan de overheid worden gesteld. Het hangt van de positie van het betrokken onderscheid makende subject af, en van de verhouding waarin het onderscheid wordt gemaakt. Daarbij gelden de grondrechten als

239 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 140, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele

norm, p. 16. 240

E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, p. 132, resp. Artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele

90

begrenzing van de bevoegdheid van de overheid om eisen te stellen aan de keuze van differentiatiecriteria door deze particuliere rechtssubjecten. De staat en de rechtsgenoten onderling past distantie ten opzichte van wat mensen onvervreemdbaar eigen is zowel bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel als bij overheidsingrijpen ter bevordering van de doorwerking daarvan in het maatschappelijk verkeer. Dit kan met zich meebrengen dat de staat de vrijheid van mensen moet respecteren om in hun onderlinge verhoudingen onderscheidingen te maken die voor de staat irrelevant dienen te zijn.²⁴¹