Lagere regelgeving en zelfregulering

Artikel 4:34 Wft is nader uitgewerkt in lagere regelgeving en zelfregulering. Bij een hypothecair krediet zijn de leennormen uit de Tijdelijke regeling hypothecair krediet (de tijdelijke regeling) van belang. Bij een consumptief krediet zijn de leennormen uit de gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) relevant. Ter aanvulling bevat

159 _{Art. 1:20 Wft. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen meer kredietvormen worden uitgezon-}

derd. Wat betreft een geoorloofde debetstand die de consument binnen een maand moet aflossen, is slechts een aantal bepalingen uit de Wft van toepassing. Zie art. 1:20 lid 2 Wft.

160 _{De genoemde uitzonderingen worden bovendien beperkt uitgelegd. Verschillende pogingen om een}

geslaagd beroep te doen op deze uitzonderingen hebben het dan ook niet gehaald. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 17 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621 en CBb 3 mei 2016,

ECLI:NL:CBB:2016:104.

161 _{Art. 12 VFN gedragscode.}

162 _{Zie de toelichting bij art.12 t/m 14 VFN gedragscode. Hoewel het hier gaat om zelfregulering, heeft}

de AFM een stimulerende rol gespeeld bij de ontwikkeling van deze verplichting. Zie AFM 2018a, p. 19.

163 _Ibid.

164 _{Art. 12 VFN gedragsode. Hieruit volgt dat er nog andere situaties kunnen zijn waarin die toets moet}

worden uitgevoerd.

53

het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) bepalingen die gel- den voor een of beide kredietvormen.166 _{In alle genoemde regelingen wordt de krediet-}

waardigheid primair gekoppeld aan het vrij besteedbaar inkomen. Meer concreet moet de kredietgever na elke kredietaanvraag een onderzoek doen naar het bestendige inko- men en de vaste uitgaven van de consument. Vervolgens kan de kredietgever aan de hand van de relevante leennormen precies bepalen hoeveel diegene mag lenen.

De AFM heeft een belangrijke invloed (gehad) op de inhoud van de leennormen uit de gedragscodes.167 _{Ter illustratie kan worden gewezen op het ‘Rapport Verantwoorde}

kredietverstrekking 2006’ waarin de toezichthouder tot de conclusie komt dat er des- tijds te veel onverantwoord krediet werd verstrekt aan consumenten.168 _{De AFM heeft}

vervolgens gesprekken gevoerd met verschillende brancheorganisaties over verbeter- punten die betrekking hadden op de kredietpraktijken van hun (potentiële) leden.169

Toen de nodige verbeteringen waren doorgevoerd, is de toezichthouder de gedragsco- des van die organisaties gaan zien als een minimuminvulling van artikel 4:34 Wft. Dat betekent dat kredietgevers hun eigen leennormen mogen gebruiken mits ze dezelfde zichtbare bescherming tegen overkreditering bieden als de normen uit de gedragsco- des.170 _{Overigens zijn de AFM en de brancheorganisaties er onderling niet altijd uitge-}

komen. Zo is de Tijdelijke regeling hypothecair krediet ingevoerd omdat de toezicht- houder zich niet kon vinden in een, door de branche voorgenomen, aanpassing van een leennorm uit de oude Gedragscode Hypothecaire Financieringen.171 _{Om verwarring}

over de juiste interpretatie van artikel 4:34 Wft te voorkomen, heeft de minister ge- bruik gemaakt van zijn regelgevende bevoegdheid.172 _{Vanaf 2013 is het daarom de mi-}

nister die de hypothecaire leennormen jaarlijks bepaalt en vastlegt. Voordat er een nieuwe regeling wordt ingevoerd, vraagt de minister overigens eerst advies van het Ni- bud en stelt hij geïnteresseerde partijen, zoals de AFM en de brancheorganisaties, in de gelegenheid een zienswijze in te dienen over de voorgestelde regeling.173

Tot slot is in de literatuur kritiek geleverd op de wijze waarop artikel 4:34 Wft is inge- vuld. Die kritiek ziet in het bijzonder op de AFM en de rol van de leennormen uit de gedragscodes. Ten eerste is afgevraagd of deze leennormen te gedetailleerd zijn. In dit verband is gewezen op het principle-based karakter van de wet en de gedachte dat deze

166 _{Art. 113 t/m 115ab BGfo. Voor hypothecair krediet is art. 59ab BGfo nog relevant.}

167 _{Overigens heeft de wetgever al bij de eerste invoering van deze verplichting gewezen op het belang}

van zelfregulering. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19785, nr. 3, p. 29 en 44.

168 _{AFM 2006.}

169 _{Zo is met de NTO gesproken over het gebruik van statistische creditscoringsystemen die volgens de}

AFM meer aandacht moesten hebben voor de individuele consument, terwijl met de VFN en NVB is gesproken over kredietverlening aan consumenten met hogere of lagere inkomens. Zie AFM 2006, p. 28 t/m 30.

170 _{Volgens het CBb gaat de AFM hiermee uit van een juist uitgangspunt. Zie CBb 19 juli 2013,}

ECLI:NL:CBB:2013:69, r.o. 5.2 en CBb 28 november 2013, ECLI:NL:CBB:2013:260, r.o. 5.4.

171 _{Het ging over kredietverlening aan tweeverdieners. Zie https://www.afm.nl/nl-}

nl/nieuws/2012/jan/verruiming-leencapaciteit-tweeverdieners.

172 _{Staatscourant 2012, p. 6. Deze bevoegdheid vloeit voort uit art. 4:34 lid 3 Wft.} 173 _{Zie bijvoorbeeld Staatscourant 2018, p. 10 t/m 12.}

54

verplichting bij voorkeur door de markt wordt uitgewerkt.174 _{In diens verlengde is op-}

gemerkt dat de AFM zich beter kan richten op het doel van de wet en dus minder aan- dacht moet besteden aan de manier waarop dat doel wordt bereikt.175 _{Ten tweede is}

betoogd dat de AFM de leennormen uit de gedragscodes te strak toepast.176 _{Zo blijkt}

bijvoorbeeld uit de boetebesluiten dat de toezichthouder ‘al’ een overtreding van artikel 4:34 lid 2 Wft aanneemt, ook al is sprake van een minimale overschrijding van de leen- normen uit de gedragscodes.177 _{De AFM lijkt deze normen daarmee ten onrechte te zien}

als een wettelijke norm waarvan niet mag worden afgeweken. Overigens zal de AFM er in voorgaand verband op willen wijzen dat kredietgevers wel degelijk ruimte hebben om te komen tot een eigen invulling van de kredietwaardigheidstoets.178 _{Zo kan de kre-}

dietgever er bijvoorbeeld altijd nog voor kiezen om een kleiner krediet te verstrekken dan op basis van de leennormen mogelijk is, terwijl hij eventueel kan overgaan tot het verstrekken van een groter krediet mits hij kan uitleggen waarom dat verantwoord is voor de betreffende consument.

4.2.3 Een consumentgerichte benadering

De kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht volgt een consumentgerichte benade- ring. Zoals beschreven in paragraaf 2.4, is de consument in deze benadering krediet- waardig als hij naar verwachting op een, voor hem, acceptabele manier zal kunnen te- rugbetalen.179 Er wordt dus getracht te voorkomen dat er terugbetaaloffers moeten wor-

den gemaakt die leiden tot onacceptabele gevolgen voor de consument. In die lijn heb- ben de leennormen in het publiekrecht een preventieve aandacht voor twee terugbe- taalsituaties. Ten eerste moet voorkomen worden dat de consument te veel van zijn maandelijkse betaalcapaciteit moet opgeven voor de terugbetaling van het krediet. Zo mag hij bijvoorbeeld niet bezuinigen op zijn vaste uitgaven en mag hij in beginsel geen andere onderdelen van zijn betaalcapaciteit opofferen dan zijn vrij besteedbaar inko- men.180 _{Ten tweede wordt getracht te voorkomen dat de consument zijn maandelijkse}

betaalcapaciteit te vaak moet aanspreken voor de terugbetaling van het krediet. Zo moet de consument een consumptief krediet in beginsel binnen vijftig maanden ver- antwoord kunnen terugbetalen, terwijl bij hypothecair krediet in principe wordt uitge- gaan van een terugbetaalperiode van dertig jaar.181 _{Bedacht moet echter worden dat}

die laatste grenzen vooral zijn gesteld om de omvang van het gehele kredietbedrag te

174 _{Zie hierover Mein 2015, p. 184 t/m 190.}

175 _{Hoewel dus kritiek is geleverd op de getailleerde invulling van de norm, geldt tegelijkertijd dat enige}

mate van detail nodig is om als AFM handhavend te kunnen optreden. Zie hierover Bröring & Chered- nychenko 2016.

176 _{Aldus Affourtit. Zie Rb. Rotterdam 4 mei 2011, JOR 2011/228 m.nt. V.H. Affourtit.} 177 _{Zie bijvoorbeeld Boetebesluit ICS 2017, p. 15 e.v.}

178 _{Dit leid ik onder andere af uit de afwijkingsmogelijkheid van art. 4 Tijdelijke regeling hypothecair}

krediet en de boetebesluiten waarin de AFM steeds begint met de opmerking dat de betreffende leen- normen moeten worden gezien als een minimuminvulling van artikel 4:34 Wft en dat kredietgevers een zekere ruimte hebben om een eigen invulling te geven aan deze norm. Zie bijvoorbeeld Boetebe- sluit SCF 2019, p. 8.

179 _{Zie paragraaf 2.4. Volgens de AFM is de wetgever bij de overstap van de Wck naar de Wfd consu-}

mentgerichter geworden. Zie AFM 2006, p. 29.

180 _{Zie paragraaf 4.2.5.3 en 4.2.6.3.}

181 _{Overigens volgen deze terugbetaalperiodes niet altijd even direct uit de leennormen. Zie paragraaf}

55

beperken. De kredietpartijen hebben in principe de vrijheid om een andere looptijd af te spreken mits de omvang van het krediet binnen de gestelde grenzen blijft.182 _Niette-

min laten de leennormen op deze manier zien dat de consument zijn maandelijkse be- taalcapaciteit niet onbeperkt (maximaal) mag aanspreken voor de terugbetaling van het beoogde krediet.

In de kern wordt toegewerkt naar een situatie waarin de consument zich, na de beoogde kredietverlening, ten minste een leefstijl kan veroorloven die in juridisch opzicht als nog aanvaardbaar wordt gezien. Het is niet alleen de bedoeling dat de consument kan blijven voorzien in de minimale kosten van levensonderhoud. Ook moet hij een deel van zijn inkomen overhouden voor de moeilijk-vermijdbare uitgaven. Volgens de toe- lichting bij de consumptieve leennormen hebben de laatstgenoemde uitgaven betrek- king op de uitgaven die normaal gesproken passen bij het inkomen van de consument:

‘Het is een bekend gegeven dat met het stijgen van het inkomen consumenten ook op ruimere voet leven. Men heeft een grotere auto en gaat vaker met vakantie. Het is in de kredietverlening dan niet reëel om bij hogere inkomens uit te gaan van uitsluitend de basisnorm [oftewel: de minimale kosten van levensonderhoud, JM]. Daarom dient naast de basisnorm ten minste 15% van het inkomen, na aftrek van de norm woonlast en de basisnorm, voor levensonderhoud beschikbaar te zijn.’183

Aan de hand van deze toelichting kan voorts worden uitgelegd dat er in het publiek- recht geen aansluiting is gezocht bij een kredietgevergerichte benadering van de kre- dietwaardigheidstoets. In die benadering gaat het immers om de vraag of de consu- ment kan terugbetalen. Aangenomen dat de moeilijk-vermijdbare uitgaven daadwer- kelijk vermijdbaar zijn, is het in de kredietgevergerichte benadering in principe geen probleem dat de kredietwaardigheid mede daarop wordt afgestemd. Zolang er een goede kans is dat er volledig kan worden terugbetaald, is de consument in deze bena- dering immers kredietwaardig. Dat de betreffende consument als gevolg van deze te- rugbetaaloffers bijvoorbeeld niet meer (zo vaak) op vakantie zal kunnen, is daarom hooguit in de consumentgerichte benadering een probleem. Kortom, het feit dat de moeilijk-vermijdbare uitgaven worden beschermd laat zien dat de kredietwaardig- heidstoets is gericht op bescherming van de consument tegen de nadelige gevolgen van de kredietverlening. In deze lijn is het dan ook goed te begrijpen dat de AFM heeft opgetreden tegen kredietgevers die krediet verstrekten enkel op basis van de statisti- sche terugbetaalkans.184 _{Een positieve terugbetaalkans zegt op zichzelf immers niets}

over de manier waarop een individuele consument zal kunnen voldoen aan de beoogde terugbetaalplichten.

182 _{Bij doorlopende kredieten moet de kredietgever echter waarborgen dat het krediet een looptijd}

heeft die niet langer is dan 180 maanden. Zie art. 11 VFN gedragscode.

183 _{Zie toelichting bij art. 5 VFN gedragscode. De hypothecaire leennormen hebben een vergelijkbare}

aandacht voor de moeilijk-vermijdbare uitgaven. Zie Nibud 2019, p. 11 waarin wordt gesproken over uitgaven waarvan het niet realistisch is om te veronderstellen dat mensen daarvan af zullen zien, zoals de contributie van een vereniging of het op bezoek gaan bij familie.

56

Door de consument mede te beschermen tegen bepaalde niet-financiële gevolgen van terugbetaaloffers, liggen de leennormen in lijn met de parlementaire stukken waaruit blijkt dat de wetgever de consument heeft willen beschermen tegen dergelijke gevolgen van kredietverlening. Zo heeft de wetgever bijvoorbeeld de Wck ingevoerd mede om- dat steeds meer consumenten moeite hadden om tijdig te voldoen aan hun terugbe- taalplichten.185 _{Volgens de wetgever moeten kredietgevers, meer dan bij kredietverle-}

ning aan ondernemers, rekening houden met ‘de sociale aspecten’ van kredietverlening vooral omdat de consument ‘met al zijn bezittingen instaat’ voor de terugbetaling van het krediet en hij door ‘overcreditering volledig aan de grond kan raken.’186 _{In die lijn}

heeft de wetgever voorts opgemerkt dat een problematische terugbetaalsituatie ‘diep ingrijpt in het gezinsleven’ en bovendien kan leiden tot ‘ernstige sociale en psycholo- gisch verstoringen’ voor de consument.187 _{Overigens zijn zulke consumentgerichte ui-}

tingen ook te vinden in de parlementaire stukken van de wetten die de Wck op dit punt hebben opgevolgd. Zo is bij de invoering van de Wfd bijvoorbeeld rekening gehouden met het gegeven dat destijds veel huishoudens met een lager inkomen te maken had- den met financiële problemen. Tegen die achtergrond heeft de wetgever vervolgens be- nadrukt dat kredietgevers voorzichtig moeten omgaan met de kredietaanvragen van consumenten met een ‘zwakkere of onzekere financiële positie.’188

4.2.4 Voorkomen van een onaanvaardbare terugbetaalsituatie

De kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht beoogt een onaanvaardbare terugbe- taalsituatie voor de consument te voorkomen. In die terugbetaalsituatie kan de consu- ment niet of enkel middels het maken van onacceptabele offers voldoen aan de terug- betaalplichten. Zoals volgt uit paragraaf 2.4, is inherent aan het streven om een onaan- vaardbare terugbetaalsituatie te voorkomen dat er niet (te) snel wordt gesproken van een onacceptabel terugbetaaloffer. In die lijn moet de kredietgever in het publiekrecht wel onderzoeken of de consument zal beschikken over voldoende vrij besteedbaar in- komen, maar hoeft de kredietgever vervolgens niet te controleren of de consument dat inkomen daadwerkelijk zal willen opofferen voor het beoogde krediet. De consument kan daarom als kredietwaardig worden gezien, ook al zou een individuele consument bepaalde terugbetaaloffers liever niet willen maken.

Het streven om een onaanvaardbare terugbetaalsituatie voor de consument te voorko- men doet recht aan de execution-only relatie die aan de orde is. De consument die zoekt naar de beste kredietbeslissing die hij op dat moment zal kunnen nemen, is beter af bij een financieel adviseur die wordt geacht zich in een verdergaande mate te ontfermen

185 _{Kamerstukken II 1986/87, 19785, nr. 3, p. 23.} 186 _{Ibid. p. 59.}

187 _{Ibid. p. 25.}

188 _{Kamerstukken II 2003/04, 29507, nr. 3, p. 97. Zie voorts Kamerstukken II 2005/06, 29507, nr. 31,}

p. 1 waarin wordt gewezen op het onderzoek over de schulden van consumenten met een laag inko- men.

57

over het belang van de consument.189 _{Voorts is de preventieve aandacht voor de on-}

aanvaardbare terugbetaalsituatie voor de consument te begrijpen in het licht van het publiekrechtelijke streven naar een optimaal beschermingsniveau. Dat laatste betekent immers dat er ook rekening wordt gehouden met de nadelige gevolgen van de regels op (in)direct betrokkenen.190 _{In dat verband moet worden bedacht dat een verplichte}

kredietwaardigheidstoets kan leiden tot meer uitvoeringskosten voor de kredietgever, terwijl bovendien niet kan worden uitgesloten dat deze toets een nadelige impact heeft op de krediettoegang van bepaalde consumenten.191 _{Overigens kan dat laatste punt ver-}

klaren waarom een kleine groep consumenten volgens de huidige leennormen kan worden aangemerkt als kredietwaardig, terwijl deze groep in feite beschikt over te wei- nig inkomen om het krediet op een verantwoorde manier te kunnen terugbetalen. Als een consument uit deze groep besluit maximaal te lenen, zal hij dus in een terugbetaal- situatie belanden waarin hij moet bezuinigen op de uitgaven die de leennormen juist beogen te beschermen. Niettemin heeft de minister besloten de leennormen niet te veranderen omdat de voormelde groep consumenten die daarvan voordelen heeft, vol- gens hem, te klein is om de nadelige effecten daarvan voor andere groepen te recht- vaardigen.192 _{Op deze manier laat de minister zien dat het uiteindelijk gaat om de ba-}

lans tussen het bieden van bescherming tegen overkreditering en het behouden van een goede krediettoegang. Het gevolg hiervan is echter dat niet elke consument in de- zelfde mate is gebaat bij de leennormen uit het publiekrecht.

Het voorgaande komt er, kort gezegd, op neer dat de kredietgever verplicht is te onder- zoeken of de consument kan terugbetalen. In lijn met de keuze voor een consumentge- richte benadering, moet de kredietgever de consument ook in bescherming nemen als laatstgenoemde bepaalde terugbetaaloffers niet moet willen maken. Door de jaren heen is de kredietwaardigheidstoets door de AFM een aantal keren aangescherpt. Na elke aanscherping beschikt de consument over minder ruimte om te bepalen welke te- rugbetaaloffers hij later zal willen maken. De kredietgever moet immers, sneller dan voorheen, beschermend optreden met het argument dat de consument de betreffende terugbetaaloffers niet moet willen maken. Een voorbeeld daarvan is de aanpassing van de consumptieve leennormen in 2008 waardoor de consument niet langer meer kre- dietwaardig is als hij moet bezuinigen op zijn moeilijk-vermijdbare uitgaven.193 _Een

ander voorbeeld betreft de informele oproep van de AFM om, als kredietgever, actiever rekening te houden met het bestedingsdoel van het beoogde krediet.194 _{Volgens de}

189 _{Zie bijvoorbeeld het subtiele verschil tussen art. 4:24a lid 1 en 2 Wft. Zie ook AFM Leidraad Hypo-}

theekadvisering 2010, afl. 2, p. 5 waarin staat dat een lening niet altijd verantwoord is alleen omdat is voldaan aan de eisen van art. 4:34 Wft.

190 _{Zo is al bij de invoering van de Wck aangegeven dat is gestreefd naar een ‘evenwichtige regeling’ die}

rekening houdt met alle betrokken (markt)partijen. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19785, nr. 3, p. 3.

191 _{Denk bijvoorbeeld aan de extra uitvoeringskosten die daarmee gepaard gaan. Deze kunnen leiden}

tot hogere kredietprijzen en langere wachttijden. Zie hierover paragraaf 8.2 e.v.

192 _{Zie Staatscourant 2018, p. 11 en Staatscourant 2019, p. 10 en 11.} 193 _{Zie AFM 2006, p. 29.}

194 _{Zie bijvoorbeeld AFM 2018, p. 4. Deze oproep is in de VFN gedragscode omgezet naar een verplich-}

ting. Ik ga ervan uit dat deze (nog) geen onderdeel vormt van de minimumgrens van artikel 4:34 Wft. De AFM heeft overigens gevraagd om een wettelijke verankering. Zie AFM maart 2019, p. 4.

58

AFM wijst de kredietgever een kredietaanvraag in het ideale geval zelfs af als het ge- vraagde krediet, qua bijvoorbeeld looptijd, niet strookt met het betreffende bestedings- doel.195

Terzijde wordt opgemerkt dat de voormelde aanscherpingen niet betekenen dat de kre- dietwaardigheidstoets inmiddels neerkomt op een zoektocht naar de beste kredietbe- slissing voor de consument. De reden hiervoor is dat de kredietgever niet gehouden is te controleren of de consument het betreffende bestedingsdoel moet willen nastreven. De kredietgever wordt immers geacht te kijken of het krediet past bij het betreffende bestedingsdoel en kan vervolgens het krediet verstrekken als is voldaan aan de eisen van een verantwoord krediet in de zin van artikel 4:34 Wft. Omdat de kredietgever niet hoeft te beoordelen of het bestedingsdoel als zodanig geschikt is voor de individuele consument, kan een consument nog steeds de beschikking krijgen over een krediet dat niet goed aansluit bij zijn voorkeuren.196

4.2.5 De drie stappen bij consumptief krediet 4.2.5.1 Inleiding

Zoals beschreven in paragraaf 2.4, bestaat de kredietwaardigheidstoets uit drie stap- pen, te weten het onderzoek naar de betaalcapaciteit van de consument, de beoordeling van de kredietwaardigheid en de beslissing op de kredietaanvraag. Pas als de krediet- gever deze stappen heeft doorlopen, is duidelijk in hoeverre het gevraagde krediet kan worden verstrekt aan de consument. In het publiekrecht zijn de stappen bij consump- tief krediet grotendeels uitgewerkt in gedragscodes van de VFN en de NVB. De daarin te vinden leennormen worden door de AFM gezien als een minimuminvulling van ar- tikel 4:34 Wft. Dat betekent dat kredietgevers hun eigen leennormen mogen gebruiken mits ze dezelfde zichtbare bescherming tegen overkreditering bieden als de normen in de gedragscodes.197 _{Die laatste leennormen laten zien dat het in beginsel weinig uit-}

maakt wie een kredietaanvraag heeft ingediend. Na elke kredietaanvraag moet de kre- dietgever hetzelfde onderzoek uitvoeren naar het inkomen en de uitgaven van de con- sument om vervolgens op dezelfde manier te bepalen hoeveel diegene maximaal mag lenen. De kredietgever mag eventueel een groter krediet verstrekken mits hij kan uit-

In document De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (pagina 53-71)