De bijzondere zorgplicht

Financiële instellingen hebben tegenover de consument een bijzondere zorgplicht.288

Deze zorgplicht hangt samen met de maatschappelijke positie van deze instellingen en het vertrouwen van de consument in hun kennis en ervaring. Financiële instellingen zijn daarom verplicht de consument in zekere mate te beschermen tegen zijn eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. Afhankelijk van de omstandigheden van het ge- val, kan deze bescherming zich uiten in een of meerdere concrete onderzoek-, informa- tie-, waarschuwing- en weigeringsplichten.289 _{In dat laatste verband kunnen onder an-}

dere de deskundigheid van de consument, de aard van de rechtsverhouding, de com- plexiteit van het financiële product en de aanwezigheid van publiekrechtelijke regels een rol spelen.290

In 2017 heeft de Hoge Raad voor het eerst duidelijk gemaakt dat er uit de bijzondere zorgplicht een verplichting tot het verrichten van een kredietwaardigheidstoets kan voortvloeien.291 _{Het ging hier over een zaak waarin consumenten krediet hebben opge-}

285 _{Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 22 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8472, r.o. 4.8 en Hof}

Arnhem-Leeuwarden 1 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1593, r.o. 2.6. Zie Rb. Midden-Nederland 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5647, r.o. 4.25 waarin de rechter ook komt tot een kwijt- schelding van de restschuld.

286 _{Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:995, r.o. 6.6.4.} 287 _{HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:2018:2298.} 288 _{Zie over deze zorgplicht onder meer Wallinga 2016, Bierens 2013, Cortenraad 2012, Cheredny-}

chenko 2010, Pijls 2010 en Jansen 2010.

289 _{Cortenraad heeft de bijzondere zorgplicht treffend aangeduid als een containerbegrip. Zie Corten-}

raad 2012.

290 _{Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, r.o. 3.6.3.}

291 _{HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, r.o. 4.1. e.v. Omdat dit inhoudelijk geen verschil maakt,}

wordt niet ingegaan op de juridische grondslagen van deze verplichting. Uit de rechtspraak blijkt dat deze kan worden gebaseerd op de leerstukken van de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijk- heid.

72

nomen met de bedoeling om daarmee te beleggen. Achteraf, nadat de beleggingsop- brengsten tegenvielen, stelden consumenten zich op het standpunt dat sprake is ge- weest van een te risicovolle financiering. Volgens hen had de kredietgever een (beter) onderzoek moeten doen naar de kredietwaardigheid om vervolgens de niet-krediet- waardige consumenten tegen zichzelf in bescherming te nemen. Hier is echter tegenin gebracht dat de hypothecaire kredieten zijn verstrekt in de periode tussen 1999 en 2003 en dat er destijds (nog) geen kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht was te vinden. Mede daarom bestond een dergelijke verplichting dus ook niet in het privaat- recht.292 _{De Hoge Raad gaat echter niet met dat laatste verhaal mee. Voorop wordt}

gesteld dat de reikwijdte en inhoud van de bijzondere zorgplicht afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en daarom verder kunnen reiken dan de gedragsre- gels uit het publiekrecht.293 _{Mede omdat consumenten door onverantwoorde krediet-}

verlening in ernstige (financiële) problemen kunnen komen, had de kredietgever vol- gens de Hoge Raad destijds wel een kredietwaardigheidstoets moeten uitvoeren. Dat dezelfde verplichting pas later in het publiekrecht terecht is gekomen, doet daaraan niet af:

‘(..) de bijzondere zorgplicht van de bank [bracht, JM], ook in de periode 1999-2003, mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermo- genspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. Dat deze pas nadien in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de norm al voordien tot ontwikke- ling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde veeleer een bevestiging daarvan.’294

De bijzondere zorgplicht vulde zich destijds in beginsel niet met de verplichting om de kredietaanvraag van een niet-kredietwaardige consument af te wijzen. In plaats daar- van stelt de Hoge Raad dat de kredietgever de consument had moeten wijzen op de uitkomsten van het onderzoek om hem vervolgens te waarschuwen voor de risico’s van de beoogde kredietverstrekking:

‘De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van hypothecair krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.’295

In 2018 heeft de Hoge Raad zich voor de tweede keer over deze verplichting uitgela- ten.296 _{Dit keer ging het over een zaak uit 2006 waarin de kredietgever is uitgegaan van}

onjuiste gegevens over het inkomen van de consument. Hierdoor is meer krediet ver- leend dan op basis van het werkelijke inkomen verantwoord was. Het opmerkelijke in 292 _Ibid. 293 _{R.o. 4.2.5.} 294 _{R.o. 4.2.7.} 295 _{R.o. 4.2.9.} 296 _{HR 14 december 2018, ECLI:NL:2018:2298.}

73

deze zaak was dat de, door de consument ingeschakelde, adviseur de juiste gegevens onjuist heeft doorgegeven aan de kredietgever. Mede omdat de adviseur inmiddels fail- liet is, richt de consument zijn pijlen op de kredietgever die volgens hem bewust een te groot risico op overkreditering heeft genomen door de relevante gegevens niet te con- troleren. Met een verwijzing naar de hiervoor besproken uitspraak, overweegt de Hoge Raad dat de kredietgever niet zomaar mag afgaan op de gegevens die afkomstig zijn van een adviseur. De verplichting tot het uitvoeren van een onderzoek naar de krediet- waardigheid betreft een zelfstandige verplichting en bestaat ongeacht de consument een dergelijke tussenpersoon heeft ingeschakeld.297 _{De Hoge Raad kan zich daarom}

vinden in de uitspraak waarin het hof concludeert dat de kredietgever de bijzondere zorgplicht heeft geschonden door de betreffende gegevens niet te verifiëren.

Met beide uitspraken is een einde gekomen aan de onduidelijkheid die heerste over de rol van de bijzondere zorgplicht in kredietzaken. Van oudsher is de bijzondere zorg- plicht namelijk aangenomen in zaken waarin het ging om complexe en risicovolle fi- nanciële producten en diensten. Zo is deze zorgplicht voor het eerst opgeworpen in optiehandelzaken en is zij daarna ook een rol gaan spelen bij effectenleaseproducten, vermogensbeheer en beleggingsadviezen.298 _{Vergeleken met deze diensten en pro-}

ducten is krediet ‘slechts’ een eenvoudig product met inzichtelijke risico’s.299 _{Het is dan}

ook niet vreemd dat feitenrechters – in de periode voordat de Hoge Raad de voormelde uitspraken heeft gedaan – verschillende antwoorden hebben gegeven op de vraag of op dit vlak überhaupt een bijzondere zorgplicht kan worden aangenomen. Enerzijds zijn er rechters geweest die ervan uit leken te gaan dat er op kredietgevers in algemene zin een bijzondere zorgplicht rust.300 _{Anderzijds lijken rechters aansluiting te hebben ge-}

zocht bij een meer algemene variant van de zorgplicht. In die gevallen wordt afstand genomen van de bijzondere zorgplicht die volgens de rechter pas ter sprake kan komen bij de complexere en risicovollere financiële producten en diensten.301 _{Hoewel deze}

verschillen een sterk theoretisch karakter hadden – rechters uit beide kampen kwamen tot een verplichte kredietwaardigheidstoets – heeft de Hoge Raad op dit punt de nodige duidelijkheid gecreëerd. Weliswaar hoeven kredietproducten niet op precies dezelfde manier te worden behandeld als de complexere producten en diensten. Echter, niet mag worden vergeten dat consumenten (ook) door kredietverlening ernstig in de pro- blemen kunnen komen. Volgens de Hoge Raad is daarom een zekere mate van bescher- ming op zijn plaats:

297 _{R.o. 3.4.2. en 3.4.3.}

298 _{Zie HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, HR}

24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914.

299 _{Een dergelijke overweging komt meerdere keren terug in de feitenrechtspraak. Zie bijvoorbeeld Hof}

Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6792, r.o. 4.7 en Rb. Utrecht 15 febru- ari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW0548, r.o. 5.11.

300 _{Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 17 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7245, r.o. 4.3 en 4.4, Hof}

’s-Hertogenbosch 23 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5489, r.o. 3.14 en 3.15 en Hof Arnhem- Leeuwarden 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213, r.o. 4.4.

301 _{Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5647, r.o. 4.13}

t/m 4.15 en Rb. Breda 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BT7273, r.o. 3.4. Ook Claassen & Snij- ders hebben in 2014 opgemerkt dat rechters terughoudend zijn met het aannemen van een bijzondere zorgplicht bij kredietzaken. Zie Claassen & Snijders 2014.

74

‘Het moet voor banken (..) duidelijk zijn geweest dat consumenten door onverant- woorde kredietverstrekking in ernstige (financiële) problemen konden komen, ook in geval van hypothecair krediet. Een kredietverlenende bank is als ter zake kundige in de regel beter dan een kredietvragende consument in staat de gevolgen van kredietver- strekking te overzien en weer te geven, en om te beoordelen of de consument in staat zal zijn de lasten van de kredietverstrekking te (blijven) dragen.’302

In mijn ogen kan aan de hand van deze overweging de, door feitenrechters, veelvuldig gelegde nadruk op de eenvoud en inzichtelijkheid van kredietproducten preciezer wor- den uitgelegd. Kennelijk is er geen specifieke deskundigheid vereist om te weten dat (i) het geleende geldbedrag, inclusief rente, over een of meerdere termijnen moet worden terugbetaald en (ii) dat de terugbetaling daarvan mogelijk kan leiden tot (financiële) problemen. Kennelijk is er wel een specifieke deskundigheid vereist om een inschatting te maken van de kans dat de consument door (i) het gevraagde bedrag terechtkomt in een situatie zoals bedoeld in (ii). Mede omdat de kredietgever deze kans in de regel beter kan inschatten dan de consument, moet de kredietgever daarvan in de precon- tractuele fase een inschatting maken. Een negatieve uitkomst betekent dat de consu- ment waarschijnlijk in ‘ernstige (financiële) problemen’ zal komen en voedt daarom de gedachte dat de consument op het punt staat slachtoffer te worden van zijn eigen licht- vaardigheid dan wel ondeskundigheid. Omdat de bijzondere zorgplicht juist strekt tot bescherming van die consument, zal deze zorgplicht zich vervolgens verder vullen met concrete zorgverplichtingen.