De toepassing van het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking wordt op een aantal manieren beperkt. Bepalingen van richtlijnen kunnen niet rechtstreeks worden ingeroepen in een
306 HvJ EG 22 juni 1989, nr. C-103/88, ECLI:EU:C:1989:256 (Costanzo), r.o. 31-33.
307 ABRvS 13 november 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AF0314, M en R 2003, 39, m. nt. J.H. Jans, r.o. 2.2.7.
geding tussen particulieren onderling.308 Dit wordt het verbod van horizontale werking genoemd. Bepalingen van richtlijnen kunnen evenmin door een bestuursorgaan tegenover een particulier worden ingeroepen.309 Dit wordt wel het verbod van omgekeerde verticale werking genoemd.
De achtergrond van beide verboden kan worden gevonden in het Marshall-arrest, waar het Hof overwoog dat ‘een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en dat een bepaling uit een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen.’310 Het Hof fundeert zijn jurisprudentie op het dwingende karakter dat thans artikel 288 VWEU aan de richtlijn toekent, maar uitsluitend ten aanzien van ‘elke lidstaat waarvoor zij bestemd is’.311
Een rechtstreeks werkende richtlijnbepaling kan derhalve door een particulier niet worden afgedwongen ten aanzien van een andere particulier en evenmin door een bestuursorgaan tegenover een particulier. Ook tegenover een bestuursorgaan kan een particulier zich niet op een rechtstreeks werkende bepaling van een richtlijn beroepen als dit er rechtstreeks toe zou leiden dat aan een andere particulier een verplichting uit de richtlijn wordt opgelegd.312 In zaak C- 201/02 (Wells) verduidelijkte het Hof dat een particulier zich ten aanzien van een lidstaat enkel niet op een richtlijn kan beroepen wanneer het gaat om een verplichting van de staat die rechtstreeks verbonden is met de uitvoering van een krachtens deze richtlijn op een derde rustende verplichting (zie par. 6.5.3.1 e.v.).313 Louter negatieve gevolgen voor de rechten van derden zijn geen rechtvaardiging om een particulier het recht te ontzeggen om zich ten aanzien van een lidstaat op een richtlijn te beroepen.314 In deze zaak vocht mevrouw Wells als derde- belanghebbende de vergunning aan die een Brits overheidsorgaan voor de exploitatie van een steengroeve had verleend zonder een MER uit te voeren die door een richtlijn wordt opgelegd.315 Volgens het Hof kon Wells zich op deze richtlijn beroepen, ook al zou de mijnexploitatie moeten worden stopgezet in afwachting van de resultaten van de MER. De verplichting van een lidstaat om ervoor te zorgen dat de exploitatie van een steengroeve aan een MER werd onderworpen, was immers niet rechtstreeks verbonden met de uitvoering van een verplichting die krachtens de richtlijn op de eigenaren van de steengroeve rust.
308
HvJ EG 14 juli 1994, nr. C-91/92, ECLI:EU:C:1994:292 (Faccini Dori), r.o. 22-24 en 30.
309 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 8 oktober 1987, nr. 80/68, ECLI:EU:C:1987:431, NJ 1988, 1029 (Kolpinghuis), r.o. 9-
10, HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95, ECLI:EU:C:1996:363 (Arcero), r.o. 33-38 en HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-227/09, ECLI:EU:C:2010:624 (Accardo), r.o. 44-47.
310 HvJ EG 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84 (Marshall), r.o. 48. 311 Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 600
312 Ibid. en HvJ EG 4 december 1997, nr. C-97/96, ECLI:EU:C:1997:581 (Daihatsu Deutschland), r.o. 24-25. 313 HvJ EG 7 januari 2004, nr. C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12, AB 2004, 150 m. nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, JB
2004/115, m. nt. M.G.W.M. Peeters (Wells), r.o. 56 en 58.
314 Ibid., r.o. 57.
315 Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 601.
In het vervolg van deze paragraaf zal worden gekeken hoe de Afdeling de bovenstaande grenzen aan rechtstreekse werking heeft doorgetrokken en/of toegepast. Het verbod van horizontale werking van rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen zal hierbij niet worden behandeld, aangezien de Afdeling oordeelt over rechtsgeschillen waarbij ten minste één van de partijen tot het openbaar bestuur behoort.316
6.4.1. Jurisprudentie Afdeling inzake het verbod op omgekeerde verticale rechtstreekse werking Directe werking van richtlijnen ten nadele van particulieren is niet toegestaan.317 Uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt uit verschillende zaken dat het niet is toegestaan dat de overheid ten laste van een particulier een niet-omgezette richtlijn toepast en hem derhalve alsnog verplicht te handelen in overeenstemming met de richtlijn.318 Een eerste voorbeeld biedt de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2001 inzake homeopathische farmaceutische producten (par. 6.4.1.1).319 Een tweede voorbeeld biedt de uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2002 inzake een lozing van ‘zwarte-lijststoffen’ (par. 6.4.1.2).320 Een derde voorbeeld biedt de uitspraak van 8 november 2011 in zaak over een mededeling in de Staatscourant (par. 6.4.1.3).321 Een vierde voorbeeld biedt de Prorail-zaak (par. 6.4.1.4).322 Voorts is de Afdeling van oordeel dat de rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling niet zo ver strekt dat ‘daaruit een zelfstandige verbodsbepaling met vergunningplicht zou volgen’.323 Deze beperking wordt ook gebaseerd op het verbod van omgekeerde verticale rechtstreekse werking (par. 6.4.1.5).
6.4.1.1. Uitspraak 29 mei 2001 inzake homeopathische farmaceutische producten
In deze zaak heeft het CBG (appellant) geweigerd om een aantal door Weleda NV en Wala BV aangemelde farmaceutische producten te plaatsen op de lijst van aangemelde homeopathische farmaceutische producten als bedoeld in artikel III, lid 2, Besluit van 12 december 1995.324
316
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 6.
317 HvJ EG 8 oktober 1987, nr. 80/68, ECLI:EU:C:1987:431, NJ 1988, 1029 (Kolpinghuis), r.o. 9-10, HvJ EG 26
september 1996, nr. C-168/95, ECLI:EU:C:1996:363 (Arcero), r.o. 33-38 en HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-227/09, ECLI:EU:C:2010:624 (Accardo), r.o. 44-47.
318
Vergelijk in dit verband Jans e.a. 2011, p. 84.
319 ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001, 349, m. nt. I.C. van der Vlies.
320 ABRvS 23 oktober 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE9208, AB 2002, 417, m. nt. Ch. Backes, M en R 2003, 5, m. nt.
H.F.M.W. van Rijswick & R.J.G.M. van Widdershoven (Moerdijk).
321 ABRvS 8 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4106.
322 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m.
nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen. Prorail is al behandeld in par. 5.4.2.3.
323 Widdershoven 2012b, p. 217. Zie ABRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1933, BR 2010, 153, m. nt. H.E.
Woldendorp, ABRvS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9657, BR 2010, 97, m. nt. H.E. Woldendorp en ABRvS 4 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ3436, AB 2011, 318, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven.
324 ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001, 349, m. nt. I.C. van der Vlies.
Het zwaartepunt in deze procedure is het verschil in de definitie van ‘homeopathisch farmaceutisch product’ in het Besluit van 24 december 1991, houdende regels met betrekking tot homeopathische farmaceutische producten (hierna: Besluit 1991) en de nieuwe begripsomschrijving, die met het Besluit van 12 december 1995, houdende een wijziging van het Besluit 1991 (hierna: Besluit 1995), werd ingevoerd.
In artikel 1, onder b, Besluit 1991 wordt een homeopathisch farmaceutisch product gedefinieerd als ‘een farmaceutisch product dat is bereid door homeopathische verdunning of verwrijving, en waarin geen bestanddelen, niet zijnde hulpstoffen, aanwezig zijn die niet door homeopathische verdunning of verwrijving zijn bereid’. In het Besluit 1995 – waarmee Richtlijn 92/73/EEG325 werd omgezet – is de definitie uit de richtlijn overgenomen. Deze begripsomschrijving vereist ‘dat het product is bereid volgens een in de Europese Farmacopee (of in de op 22 september 1992 door de lidstaten officieel gebruikte farmacopees) beschreven homeopathisch fabricageprocédé en dat het product is verkregen uit producten, substanties of mengsels die homeopathische grondstoffen worden genoemd.’326
Het CBG is van mening dat de in het geding zijnde producten niet onder de nieuwe omschrijving vallen, omdat uit de overlegde literatuurreferenties niet was gebleken dat de desbetreffende producten voldeden aan de begripsomschrijving uit de richtlijn. In verband hiermee weigerde het CBG om de producten op de lijst van aangemelde homeopathische farmaceutische producten te plaatsen, die wordt genoemd in artikel III, lid 2, Besluit 1995.
De Afdeling overweegt dat het CBG, door te verlangen dat de aangemelde producten voldoen aan de begripsomschrijving van ‘homeopathisch farmaceutisch product’ als bedoeld in het Besluit 1995, een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel III, lid 2, van dat besluit.327 De wetgever heeft er zowel in de tekst van die bepaling als in de nota van toelichting bij het Besluit 1995 geen misverstand over laten bestaan dat alle, op het moment van de inwerkingtreding van het Besluit 1995 in de handel gebrachte homeopathische farmaceutische producten, die voldoen aan de bepalingen van het Besluit 1991 en waarvan ten minste kan worden aangetoond dat de te vermelden indicatie voor de betrokken producten of de desbetreffende bestanddelen in een handboek voor de homeopathische geneeskunde is opgenomen, binnen de werkingssfeer van het overgangsrecht vallen. De Afdeling overweegt:
325 Richtlijn 92/73/EEG van de Raad van 22 september 1992 tot uitbreiding van het toepassingsgebied van de
Richtlijnen 65/65/EEG en 75/319/EEG betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake geneesmiddelen en tot vaststelling van aanvullende bepalingen voor homeopathische geneesmiddelen, PB L 297 van 13 oktober 1992.
326 ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001, 349, m. nt. I.C. van der Vlies, r.o. 2.3. 327 Ibid., r.o. 2.4.
Een interpretatie van artikel III, lid 2, volgens welke alleen producten, waarvan bij voorbaat vaststaat dat deze aan de in het Besluit 1995 neergelegde begripsomschrijving van ‘homeopathisch farmaceutisch product’ voldoen, een voorlopige afleverstatus kunnen verkrijgen, zou niet alleen indruisen tegen de tekst van deze bepaling, maar ook zou onverenigbaar zijn met de uit de Nota van Toelichting naar voren komende bedoeling van de wetgever om het bedrijfsleven een overgangstermijn te gunnen om zich aan de veranderde regels aan te passen en de gegevens te vergaren die nodig zijn om de producten die zij in de handel hebben te doen registreren conform het in het Besluit 1995 neergelegde “normale” registratie-systeem. Pas als het betrokken bedrijfsleven na afloop van die overgangstermijn niet aan de in die regeling geformuleerde eisen kan voldoen, vervalt de plaatsing op de lijst van aangemelde homeopathische farmaceutische producten en mag het aangemelde product alsdan niet langer worden afgeleverd.328
Na te hebben vastgesteld dat richtlijnconforme uitleg van het Besluit 1995 niet mogelijk is, aangezien artikel III, lid 2, hier geen ruimte voor biedt (zie par. 5.4.3), onderzoekt de Afdeling of rechtstreekse werking een optie is. Voorzover het CBG heeft gesteld dat Nederland met de keuze voor een overgangstermijn – als in artikel III, lid 2, Besluit 1995 neergelegd – niet of niet op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uit Richtlijn 92/73/EEG voortvloeiende verplichtingen, wordt door de Afdeling overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof een lidstaat die de door de richtlijn voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen niet tijdig heeft getroffen, dat feit niet aan justitiabelen kan tegenwerpen.329
6.4.1.2. Uitspraak van de Afdeling van 23 oktober 2002 inzake het lozen van ‘zwarte-lijststoffen’ Het Dagelijks bestuur van het Hoogheemraadschap van West-Brabant (verweerder) heeft in casu krachtens de Wvo aan vergunninghouder (appellante) een tijdelijke vergunning verleend voor het lozen van afvalwater op een rioolwaterzuiveringsinstallatie. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld en aangevoerd dat de Wvo-vergunning ten onrechte slechts is verleend voor de duur van 5 jaar.330 Omdat de in artikel 3, lid 4, Richtlijn 76/464/EEG, neergelegde verplichting niet is opgenomen in een amvb als bedoeld in artikel 8.17, lid 3, Wm bestaat volgens appellante geen juridische grondslag voor het verlenen van de vergunning voor een beperkte duur.331
Verweerder heeft – onder meer verwijzende naar Richtlijn 76/464/EEG – overwogen dat de geldigheidsduur van de vergunning wordt beperkt omdat de zwarte-lijststoffen cadmium en
328 ABRvS 29 mei 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6786, AB 2001, 349, m. nt. I.C. van der Vlies, r.o. 2.4. 329 Hierbij verwijst de Afdeling naar HvJ EG 26 februari 1986, nr. 152/84, ECLI:EU:C:1986:84 (Marshall).
330 ABRvS 23 oktober 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE9208, AB 2002, 417, m. nt. Ch. Backes, M en R 2003, 5, m. nt.
H.F.M.W. van Rijswick & R.J.G.M. van Widdershoven (Moerdijk), r.o. 2.1.
331 Richtlijn 76/464/EEG van de Raad van 4 mei 1976 betreffende de verontreiniging veroorzaakt door bepaalde
gevaarlijke stoffen die in het aquatisch milieu van de Gemeenschap worden geloosd, PB L 129 van 18 mei 1976.
kwik worden geloosd.332 Doel van de tijdelijkheid is, aldus verweerder, om de verrichte inspanningen van appellante om de lozing van deze stoffen te minimaliseren, te kunnen beoordelen. Binnen de gestelde geldigheidsduur van de vergunning dient, aldus verweerder, een inspanning te worden verricht, gericht op het met behulp van de best bestaande technieken behalen van een nullozing voor kwik en cadmium.
Richtlijn 76/464 kent een verplichte vergunning voor de lozingen van zwarte lijststoffen in oppervlaktewater. In het geval het de lozing van zwarte-lijststoffen betreft kan de vergunning op basis van artikel 3, aanhef en lid 4, Richtlijn 76/464/EEG slechts voor een beperkte duur worden verleend. De Afdeling stelt vast dat de bij het bestreden besluit vergunde lozing mede betrekking heeft op de lozing van de zwarte-lijststoffen cadmium en kwik.333 Op basis van artikel 3, aanhef en lid 4, Richtlijn 76/464/EEG mag een vergunning voor de lozing van dergelijke stoffen slechts voor een beperkte duur worden verleend, aldus de Afdeling. Volgens de Afdeling is deze verplichting echter niet in de nationale wetgeving omgezet. Aangezien de Wm uitgaat van vergunningen voor onbepaalde tijd en in bepaalde gevallen voor beperkte duur (artikel 8.17 Wm), acht de Afdeling het niet mogelijk om het nationale recht op dit punt richtlijnconform te interpreteren. Met betrekking tot het eventueel aannemen van rechtstreekse werking, overweegt de Afdeling:
De mogelijkheid om een beroep te doen op een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige bepaling van een niet-omgezette richtlijnbepaling bestaat slechts voor particulieren ten aanzien van “elke Lid-Staat waarvoor zij bestemd is”. Hieruit volgt dat een richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen aan een particulier kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn niet als zodanig door de overheid tegenover een particulier kan worden ingeroepen. Omdat in het onderhavige geval niet door een particulier een beroep is gedaan op de richtlijnbepaling kan van rechtstreekse werking in vorenbedoelde zin geen sprake zijn en kon de voor appellante bezwarende bepaling niet door verweerder jegens haar worden ingeroepen. Steun voor dit standpunt vindt de Afdeling onder meer in de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 september 1996, C-168/95, [Arcero, ECLI:EU:C:1996:363].334
De Afdeling concludeert dat appellante er terecht over klaagt dat, aangezien de in de richtlijn neergelegde verplichting niet is opgenomen in een amvb als bedoeld in artikel 8.17, lid, 3, Wm, in het onderhavige geval ten tijde van het bestreden besluit geen juridische grondslag bestond voor het verlenen van een vergunning voor een beperkte duur. Het beroep is daarom gegrond.
332 ABRvS 23 oktober 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE9208, AB 2002, 417, m. nt. Ch. Backes, M en R 2003, 5, m. nt.
H.F.M.W. van Rijswick & R.J.G.M. van Widdershoven (Moerdijk), r.o. 2.2.
333 Ibid., r.o. 2.4. 334 Ibid.
6.4.1.3. Uitspraak van 8 november 2011 inzake een mededeling in de Staatscourant
In deze zaak heeft de Afdeling geoordeeld dat de kennisgeving in de Staatscourant waarin de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn335 is beperkt, juridisch niet houdbaar is, nu dit tenminste op het niveau van een amvb dient te geschieden. Dit oordeel heeft de volgende achtergrond.
Bij primair besluit is aan de vreemdeling – na aankomst op Schiphol – de toegang geweigerd en is hem de vrijheidsontnemende maatregel krachtens artikel 6, lid 1 en 2, Vw 2000 toegepast (grensdetentie). Vervolgens heeft de vreemdeling asiel aangevraagd.
In hoger beroep betoogt de minister dat de rechtbank – die het door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond heeft verklaard – ten onrechte heeft overwogen dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de vrijheidsontneming als bedoeld in artikel 6 Vw 2000, nu niet in de Nederlandse wetgeving is vastgelegd dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid in artikel 2, lid 2, aanhef en onder a, Terugkeerrichtlijn om deze richtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd.336 Hiertoe betoogt de minister primair dat, hoewel de Terugkeerrichtlijn nog niet in de Nederlandse wet- en regelgeving is omgezet, de vreemdeling geen beroep kan doen op de rechtstreekse werking van deze richtlijn, nu blijkens artikel 2, lid 2, aanhef en onder a, van de richtlijn de lidstaten niet verplicht zijn deze richtlijn ten aanzien van de in die bepalingen omschreven categorie vreemdelingen, waartoe ook de vreemdeling behoort, te implementeren en de in deze richtlijn neergelegde bepalingen (merendeels) dus niet onvoorwaardelijk zijn bepaald. Subsidiair stelt de minister zich op het standpunt dat artikel 2, lid 2, aanhef en onder a, reeds is geïmplementeerd, nu hij als bevoegde autoriteit van de lidstaat deze bepaling heeft ingeroepen en de Terugkeerrichtlijn geen aanwijzingen geeft omtrent de wijze waarop de in die bepaling gegeven bevoegdheid moet worden ingeroepen, en daaromtrent ook overigens geen voorschriften zijn gegeven.
De Afdeling overweegt dat artikel 2, lid 1, Terugkeerrichtlijn rechten schept voor illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. De in artikel 2, lid 2, aanhef en onder a, van de richtlijn voorziene mogelijkheid die rechten niet te doen gelden ten aanzien van de in die bepaling genoemde groep personen, neemt niet weg dat zolang de desbetreffende lidstaat van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, de Terugkeerrichtlijn ook ten aanzien van hen rechten doet ontstaan, welke zij in rechte geldend kunnen maken en welke de nationale rechter dient te handhaven.337 De Afdeling overweegt vervolgens:
335 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke
normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PB L 348 van 24 december 2008.
336 ABRvS 8 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4106, r.o. 2.2.
337 De Afdeling verwijst ter zake naar HvJ EG 4 december 1974, 41/74, ECLI:EU:C:1974:133 (Van Duyn), r.o. 7.
In het arrest van het Hof (…) van 21 oktober 2010, C-227/09, Accardo, [ECLI:EU:C:2010:624,] punten 46 en 47, is overwogen dat, indien afwijkende bepalingen van een richtlijn niet rechtsgeldig zijn omgezet, deze bepalingen niet rechtstreeks kunnen worden ingeroepen tegen particulieren. Voor een rechtsgeldige omzetting dienen de nationale autoriteiten in ieder geval rekening te houden met het beginsel van rechtszekerheid. Zoals overwogen in onder meer het arrest van het Hof (…) 17 oktober 1991, C-58/89, Commissie[/]Duitsland, [ECLI:EU:C:1991:391] punt 18, vereist dit beginsel dat omzetting op een duidelijke manier geschiedt en, daar waar de richtlijnen rechten of verplichtingen scheppen voor particulieren, door middel van een dwingend normatief kader. Nu een beperking van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn zoals die op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van deze richtlijn mogelijk is een beperking van de rechten en verplichtingen voor particulieren inhoudt, dient ook de toepassing van die mogelijkheid, en daarmee omzetting ervan, plaats te vinden door middel van een dwingend normatief kader dat voor particulieren duidelijk is.338
De Afdeling overweegt dat met artikel 109, lid 1, Vw 2000 in de Nederlandse wetgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht een regeling is getroffen die het mogelijk maakt vooruit te lopen op de implementatie bij wet in formele zin van onder meer Europese regelgeving.339 Uit deze regeling volgt dat indien – in afwachting van de wet in formele zin – gekozen wordt voor een versnelde implementatie, deze op het niveau van amvb dient te geschieden.
Hoewel artikel 109, lid 1, Vw 2000 ziet op de situatie waarin in internationale regelgeving vervatte normen moeten worden omgezet in nationale regelgeving en daarvan bij het toepassing geven aan de in de artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten geboden keuzemogelijkheid geen sprake is, laat dit volgens de Afdeling onverlet dat het belang dat wordt beschermd met de in artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen waarborgen, zich evenzeer doet gelden bij toepassing van voormelde keuzemogelijkheid.340 Dat belang geldt daarbij nog in sterkere mate, nu met het maken van die keuze de desbetreffende vreemdelingen rechten worden onthouden die anders ingevolge de Terugkeerrichtlijn ook aan hen zouden toekomen. Dit betekent volgens de Afdeling:
(…) dat voor toepassing van de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden keuzemogelijkheid ten minste een daartoe strekkende algemene maatregel van bestuur is vereist en dat een op die wijze vastgelegde keuze slechts toelaatbaar is als tijdelijke overgangsmaatregel vooruitlopend op een formele wet waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de in voormeld artikelonderdeel bedoelde categorie van vreemdelingen is uitgesloten van de in de Terugkeerrichtlijn voorziene rechten van illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Met het enkele inroepen van die keuze door de minister en het later vastleggen daarvan in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082, en de brief van 25
338
ABRvS 8 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4106, r.o. 2.5.
339 Ibid., r.o. 2.5.1. 340 Ibid., r.o. 2.5.2.
maart 2011 aan de Europese Commissie heeft derhalve, anders dan de minister betoogt, geen rechtsgeldige omzetting van voormelde keuzemogelijkheid plaatsgevonden.341
De inroeping heeft volgens de Afdeling derhalve niet tot gevolg dat de vreemdeling niet onder de