DE MANIER WAAROP DE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE OMGAAT MET DE DOORWERKING VAN EUROPESE RICHTLIJNEN
door Thom Groot
Ingediend bij de
Amsterdam Graduate Law School van de Universiteit van Amsterdam
Met deze scriptie wordt voldaan aan een deel van de vereisten voor
het behalen van een universitaire graad in het Publiekrecht
Deze scriptie is begeleid door prof. mr. dr. A.J.C. de Moor-van Vugt
Universiteit van Amsterdam Amsterdam, 1012 WX
Thom Groot
Studentnummer: 5980178
Dit onderzoek is afgesloten op 11 november 2014
INHOUDSOPGAVE
LIJST MET AFKORTINGEN ... vii
H1. INLEIDING ... 9
1.1. Introductie en probleemstelling ... 9
1.2. Centrale vraag en afbakening... 10
H2. GEEN DOORWERKING RICHTLIJNEN VOOR INWERKINGTREDING ... 11
2.1. Uitgangspunten temporele werking van richtlijnen ... 11
2.2. Rechtspraak inzake doorwerking voor inwerkingtreding ... 11
2.2.1. De zaak Circuit de Peel inzake de toepasselijkheid van Richtlijn 2008/50/EG ... 11
2.2.2. Navolging in de uitspraak van 12 mei 2010 in een Wav-boetezaak... 12
2.2.3. Navolging in de uitspraak van 6 april 2011 in een Wav-boetezaak... 13
2.3. Tussenconclusie doorwerking richtlijnen voor inwerkingtreding ... 13
H3. DOORWERKING RICHTLIJNEN GEDURENDE DE OMZETTINGSTERMIJN ... 14
3.1. Unierechtelijke verplichtingen tijdens de omzettingstermijn van een richtlijn ... 14
3.2. De ‘ernstig in gevaar-doctrine’ gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn... 14
3.2.1. Toepassing van de onthoudingsverplichting in de zaak Stichting Natuur en Milieu e.a. ... 16
3.2.2. Specificering onthoudingsverplichting voor de nationale rechter in de Adeneler-zaak ... 17
3.2.3. Toepassing van (strenger) nationaal recht in het licht van de onthoudingsverplichting ... 19
3.2.4. Nadruk op toepassing van nationaal recht in de tijd in een vreemdelingenzaak ... 24
3.2.5. Inkleuring van het zorgvuldigheidsbeginsel met behulp van de ernstig in gevaar-toets ... 25
3.3. Gelding van de algemene beginselen van Unierecht tijdens de omzettingstermijn ... 27
3.4. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie bij vroegtijdige implementatie ... 27
3.4.1. Uitgangspunt Hof en literatuur inzake conforme uitlegging bij vroegtijdige implementatie ... 28
3.5. Tussenconclusie doorwerking richtlijnen gedurende de
omzettingstermijn ... 29
3.5.1. De onthoudingsverplichting in de jurisprudentie van de Afdeling ... 29
3.5.2. Gelding van de algemene beginselen van het Europees recht in de twilight zone ... 30
3.5.3. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie tijdens de omzettingstermijn ... 30
H4. DOORWERKING RICHTLIJN NA AFLOOP VAN DE OMZETTINGSTERMIJN ... 31
4.1. De zaak Dominguez over richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking... 31
4.2. Rangorde tussen richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking? ... 31
H5. DOORWERKING RICHTLIJN VIA RICHTLIJNCONFORME INTERPRETATIE ... 33
5.1. Uitgangspunten van richtlijnconforme interpretatie ... 33
5.2. Richtlijnconforme interpretatie bij correcte omzetting ... 34
5.2.1. Vogelrichtlijnconforme interpretatie van artikel 68 Ffw – ontheffing op voorhand? ... 35
5.2.2. Continue oriëntatie op het Unierecht in het geval van correcte omzetting van een richtlijn ... 36
5.3. Richtlijnconforme interpretatie bij incorrecte omzetting ... 36
5.3.1. Sigrano – artikel 16 Nbw 1998 ligt in het verlengde van artikel 6, lid 3, Habitatrichtlijn ... 37
5.3.2. Mega Projecten – MER-richtlijnconforme interpretatie van artikel 10 Wro ... 38
5.3.3. Richtlijnconforme uitleg kan alleen als de nationale bepaling flexibel en interpretabel is ... 40
5.4. Grenzen aan richtlijnconforme interpretatie ... 41
5.4.1. Richtlijnconforme interpretatie is niet mogelijk indien nationaal recht ontbreekt ... 41
5.4.2. Door de Afdeling gestelde grenzen op basis van rechtszekerheid en legaliteit ... 42
5.4.3. Geen contra legem interpretatie van het nationale recht ... 50
5.4.4. Grenzen van beginselen gelden niet als de uitleg ten voordele van de particulier strekt? ... 54
5.5. Rechtsverhoudingen bij richtlijnconforme interpretatie ... 55
5.5.1. Richtlijnconforme interpretatie in een verticale
rechtsverhouding ... 55
5.5.2. Richtlijnconforme interpretatie in een omgekeerde verticale rechtsverhouding ... 57
5.5.3. Richtlijnconforme interpretatie in een driehoeksverhouding ... 58
5.6. Tussenconclusie doorwerking via richtlijnconforme interpretatie ... 60
5.6.1. Richtlijnconforme interpretatie bij correct omzetting ... 61
5.6.2. Richtlijnconforme interpretatie bij incorrect omzetting ... 61
5.6.3. Grenzen aan richtlijnconforme interpretatie ... 61
5.6.4. Geen contra legem interpretatie ... 63
5.6.5. Grenzen van algemene rechtsbeginsel gelden niet als ten voordele van een particulier ... 63
5.6.6. Lopen de grenzen aan richtlijnconforme interpretatie door elkaar heen? ... 64
5.6.7. Rechtsverhoudingen bij richtlijnconforme interpretatie ... 65
5.6.8. Wat als richtlijnconforme interpretatie door de Afdeling niet mogelijk wordt geacht? ... 65
H6. DOORWERKING RICHTLIJNEN VIA RECHTSTREEKSE WERKING ... 66
6.1. Uitgangspunten van rechtstreekse werking van richtlijnen ... 66
6.1.1. Twee varianten van rechtstreekse werking: de klassieke vorm en de ‘Kraaijeveld-variant’ ... 66
6.1.2. Rechtsgevolgen aannemen rechtstreekse werking en toetsing door de nationale rechter ... 68
6.2. Speelt rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling ook bij correcte omzetting? ... 69
6.2.1. Toepassing van Marks & Spencer door de Afdeling – de zaak Magirus ... 69
6.2.2. Rechtstreekse werking speelt ook bij correcte omzetting ... 71
6.3. Rechtspraak van de Afdeling inzake rechtstreekse werking bij incorrecte omzetting... 71
6.3.1. Uitspraak van de Afdeling inzake de klassieke variant van rechtstreekse werking (Noest) ... 72
6.3.2. Stichting Natuur en Milieu – richtlijnbepaling met een zuiver programmatisch karakter ... 73
6.3.3. Uitspraak van de Afdeling inzake de ‘Kraaijeveld-variant’ van rechtstreekse werking ... 74
6.4. Grenzen aan rechtstreekse werking ... 75
6.4.1. Jurisprudentie Afdeling inzake het verbod op omgekeerde
verticale rechtstreekse werking ... 77
6.5. Rechtsverhoudingen bij rechtstreekse werking ... 84
6.5.1. Rechtstreekse werking in een verticale rechtsverhouding ... 85
6.5.2. Rechtstreekse werking in een omgekeerd verticale rechtsverhouding ... 87
6.5.3. Rechtstreekse werking in een driehoekssituatie ... 88
6.6. Bestuursorganen als normadressaat van rechtstreekse werking ... 98
6.6.1. Uitspraak van de Afdeling inzake de Autowrakkenrichtlijn ... 99
6.6.2. Uitspraak over een revisievergunning voor een inrichting voor het houden van kuikens ... 99
6.6.3. Noest – rechtstreeks werkende richtlijnbepaling toe te passen door het college van GS? ... 100
6.7. Tussenconclusie doorwerking richtlijnen via rechtstreekse werking ... 100
6.7.1. Rechtstreekse werking bij correcte omzetting ... 100
6.7.2. Rechtstreekse werking bij incorrecte omzetting ... 101
6.7.3. Grenzen aan rechtstreekse werking ... 101
6.7.4. Rechtsverhoudingen ... 103
6.7.5. Bestuursorganen als normadressaat van rechtstreekse werking ... 106
6.7.6. Wat als rechtstreekse werking door de Afdeling niet mogelijk wordt geacht? ... 106
H7. EINDCONCLUSIE EN SLOTBESCHOUWING ... 107
7.1. Beantwoording van de hoofdvraag ... 107
7.1.1. Geen doorwerking richtlijnen voor inwerkingtreding (H2) ... 107
7.1.2. Doorwerking gedurende de omzettingstermijn (H3) ... 107
7.1.3. Doorwerking na afloop van de omzettingstermijn (H4-6) ... 107
7.2. Slotbeschouwing ... 108
BIJLAGE A ... 109
Stappenplan van de Afdeling inzake doorwerking van richtlijnbepalingen ... 109
LITERATUURLIJST ... 110
JURISPRUDENTIEREGISTER... 113
LIJST MET AFKORTINGEN
AA Ars Aequi
AB AB Rechtspraak Bestuursrecht
Afdeling Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State amvb algemene maatregel van bestuur
A-G Advocaat-Generaal Atw Arbeidstijdenwet
Awb Algemene wet bestuursrecht avv algemeen verbindend voorschrift BBT Beste beschikbare technieken
BR Bouwrecht
B&W (college van) burgemeester en wethouders BuZa (minister van) Buitenlandse Zaken
CBG College ter beoordeling van geneesmiddelen COA Centraal Orgaan opvang asielzoekers
Commissie Europese Commissie
ECLI European Case Law Identifier
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens EU-Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Commissie Europese Commissie
EEG Europese Economische Gemeenschap
EU Europese Unie
Ffw Flora- en faunawet
GS (college van) Gedeputeerde Staten Gst. De Gemeentestem
HR Hoge Raad
HvJ Hof van Justitie
I&A (minister voor) Immigratie & Asiel
IPPC Integrated Pollution Prevention and Control JB Jurisprudentie Bestuursrecht
KWO-systeem systeem voor koude- en warmteopslag
LNV (minister van) Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit M en R Tijdschrift voor Milieu en Recht
Nbw Natuurbeschermingswet
mvv machtiging tot voorlopig verblijf NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad
NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht PB Publicatieblad van de Europese Unie Rawb Rechtspraak Awb
Rb. Rechtbank
Rva 2005 Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 SEW SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht
Stb. Staatsblad
SR Sociaal Recht. Nederlands tijdschrift voor sociaal recht SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Vb 2000 Vreemdelingenbesluit 2000
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VROM (minister van) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000
Vo. Verordening
V&I (de minister voor) Veiligheid en Integratie Wabo Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wav Wet arbeid vreemdelingen
WAVH Wet ammoniak en veehouderij Wm Wet milieubeheer
Wms Wet milieugevaarlijke stoffen Wro Wet ruimtelijke ordening
Wvo Wet verontreiniging oppervlaktewateren WvSr Wetboek van Strafrecht
H1. INLEIDING
1.1. Introductie en probleemstelling
De richtlijn is het belangrijkste wetgevingsinstrument van de Europese Unie, waarbij voorts het samengestelde karakter van de Europese rechtsorde bij uitstek blijkt.1 Artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt:
Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.
Het kiezen van vorm en middelen geschiedt bij de omzetting van een richtlijn door de lidstaat in dwingend nationaal recht.2 Deze omzetting moet geschieden vóór afloop van de in de richtlijn omschreven omzettingstermijn en dient volledig en voldoende nauwkeurig te zijn.3 Vervolgens moet de richtlijn via het nationale omzettingsrecht correct worden toegepast door bestuursorganen. In de praktijk gaat het in dit proces zo nu en dan mis en worden richtlijnen niet-tijdig of incorrect door de lidstaat omgezet of worden correct omgezette richtlijnen incorrect toegepast.4 In die gevallen komt de vraag aan de orde op welke wijze het resultaat van de desbetreffende richtlijn in de nationale rechtsorde kan worden bewerkstelligd.
In de uitspraak van 11 juni 2014 in de zaak Noest geeft de Afdeling een overzicht van de instrumenten die het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in zijn jurisprudentie heeft ontwikkeld, waarmee de (hoogste algemene) bestuursrechter ervoor kan zorgen dat een incorrect omgezette of toegepaste richtlijn toch doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde en dat burgers5 de rechten die zij aan de richtlijn kunnen ontlenen kunnen effectueren.6 In de eerste plaats moet worden beoordeeld of richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht mogelijk is. Indien dat niet mogelijk is vanwege de beperkingen van dit doorwerkingsinstrument, dan moet de Afdeling vaststellen of de richtlijnbepaling rechtstreekse werking heeft – en zo ja – of zij door de betrokken particulier tegen de verweerder in de procedure kan worden ingeroepen.
De zaak Noest is aanleiding om nader in te gaan op de manier waarop de Afdeling omgaat met de doorwerking van richtlijnen in het nationale bestuursrecht. Daarbij zal enerzijds
1 Widdershoven 2012b, p. 207. 2
HvJ EG 25 mei 1982, nr. 97/81, ECLI:EU:C:1982:193 (Commissie/Nederland), r.o. 12.
3 Jans e.a. 2011, p. 11 en bv. HvJ EG 17 mei 2001, nr. C-159/99, ECLI:EU:C:2001:278, (Commissie/Italië), r.o. 32. 4 Widdershoven 2012b, p. 207.
5 In deze scriptie wordt verder gesproken van ‘particulieren’ als aanduiding van een niet-overheidspartij; hieronder
kunnen net als in de jurisprudentie van het Hof ‘echte burgers’ vallen maar ook ondernemingen.
6
ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2120, AB 2014/320, m. nt. S. Handgraaf. In deze zaak past de Afdeling het stappenplan toe dat het Hof uiteen heeft gezet in de Dominguez-zaak. Zie HvJ EU 24 januari 2012, nr. C-282/10, ECLI:EU:C:2012:33, AB 2012/48, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, NJ 2012/15, m. nt. M.R. Mok (Dominguez).
9
moeten worden gekeken naar de in de zaak Noest genoemde doorwerkingsinstrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking. Anderzijds moet eveneens aandacht worden besteed aan de Unierechtelijke verplichtingen die gelden gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn. Hoewel de toepasselijke leerstukken zich wortelen in het Unierecht, vindt de doorwerking plaats op nationaal niveau. Om die reden is het nuttig om de (recente) jurisprudentie van de Afdeling, waarin de doorwerking van richtlijnen aan de orde is, onder de loep te nemen.
1.2. Centrale vraag en afbakening
Doorwerking is een (veelomvattende) verzamelterm voor de wijzen waarop het Unierecht op eigen gezag uitwerkt in de nationale rechtsorde.7 Deze scriptie focust zich op de manier waarop de Afdeling uitvoering geeft aan het Unierecht in haar rechtspraak met betrekking tot richtlijnen. De hoofdvraag luidt daarom als volgt: ‘Hoe gaat de Afdeling in haar jurisprudentie om met de Unierechtelijke verplichtingen voor en/of gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn, het doorwerkingsinstrument van richtlijnconforme interpretatie en het doorwerkingsinstrument van rechtstreekse werking na afloop van de omzettingstermijn van een richtlijn?’
Om deze hoofdvraag te beantwoorden zal allereerst in hoofdstuk 2 worden gekeken of een richtlijn(bepaling) voor inwerkingtreding van toepassing kan zijn op een nationale procedure. Daarna zal in hoofdstuk 3 worden onderzocht hoe de Afdeling omgaat met de Unierechtelijke verplichtingen in de periode tussen de inwerkingtreding van een richtlijn en de afloop van de omzettingstermijn. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 geanalyseerd hoe de Afdeling omgaat met de doorwerking van een richtlijn na afloop van de omzettingstermijn. Ten slotte zal uiteen worden gezet op welke wijze de Afdeling de instrumenten van richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking toepast (hoofdstukken 5 en 6). In de voorgenoemde hoofdstukken zal de relevante rechtspraak van het Hof worden afgezet tegen de rechtspraak van de Afdeling.
Om het onderzoek af te bakenen, zal de jurisprudentie van de Afdeling vanaf 31 maart 2000 worden geanalyseerd. De reden hiervoor is dat op deze datum de Afdeling een belangrijke uitspraak deed in de zaak Buitengebied Texel.8 Sinds deze uitspraak heeft de Afdeling steeds uitdrukkelijk overwogen dat alvorens zij toekomt aan de vraag of een richtlijnbepaling – na afloop van de omzettingstermijn – rechtstreekse werking bezit moet worden nagegaan of het van toepassing zijnde nationale recht richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.
7 Eijsbouts e.a. 2012, p. 267 en Prinssen 2004, p. 6.
8 ABRvS 31 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AB1152, AB 2000, 302 m. nt. Ch. Backes, r.o. 2.6-2.7.
10
H2. GEEN DOORWERKING RICHTLIJNEN VOOR INWERKINGTREDING
2.1. Uitgangspunten temporele werking van richtlijnen
Met betrekking tot de temporele werking van richtlijnen dient kortheidshalve het volgende te worden opgemerkt.9 Algemeen uitgangspunt van het Unierecht is dat, in het geval van richtlijnen, pas na het verlopen van de omzettingstermijn door een particulier een beroep kan worden gedaan op rechtstreeks werkende richtlijnbepalingen.10 Ook de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt pas na het verstrijken van de omzettingstermijn.11 De omzettingstermijn in richtlijnen is bedoeld om de lidstaten de nodige tijd te geven voor de vaststelling van de omzettingsmaatregelen. Voorts moeten lidstaten zich tijdens de omzettingsperiode van een richtlijn onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.12 Het Hof heeft in zaak C-212/04 (Adeneler) overwogen, dat de verplichting zich gedurende de omzettingsperiode te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zou brengen, ook geldt voor de nationale rechter.13 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat als een richtlijn nog niet in werking is getreden, de doorwerking ervan geen rol speelt in een nationale procedure.
2.2. Rechtspraak van de Afdeling inzake doorwerking voor inwerkingtreding
Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat op het moment dat een richtlijn ten tijde van het bestreden besluit nog niet in werking is getreden, zij geen gevolgen heeft voor (de uitleg van de begrippen die een rol spelen in) het aan de orde zijnde geschil. In dit verband kan worden gewezen op de volgende drie uitspraken.
2.2.1. De zaak Circuit de Peel inzake de toepasselijkheid van Richtlijn 2008/50/EG
In deze zaak hebben Stichting Milieufederatie en andere betoogd dat de milieuvergunningverlening voor het oprichten en in werking hebben van een racecircuit in strijd
9 In de hoofdstukken 3 t/m 6 zal de kwestie van de temporele werking van richtlijnen nader worden uitgewerkt. 10
HvJ EG 5 april 1979, nr. 148/78, ECLI:EU:C:1979:110, NJ 1980, 66 (Ratti) en HvJ EG 17 januari 2008, nr. C-246/06, ECLI:EU:C:2008:19, AB 2008, 304, m. nt. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven (Navarro), r.o. 25. Zie ook H6.
11 HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006, 593, m. nt. M.R. Mok, SR 2006, 64, m. nt.
A.G. Veldman, SEW 2007, 2, m. nt. J.M. Prinssen (Adeneler), r.o. 115. Zie echter in dit verband paragraaf 3.4.
12 HvJ EG 18 december 1997, nr. C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, AB 1998/192, m. nt. F.H. van der Burg, JM
1998/90, m. nt. W.T. Douma (Inter-Environnement), r.o. 45. Zie voorts paragraaf 3.2.
13 HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006, 593, m. nt. M.R. Mok, SR 2006, 64, m. nt.
A.G. Veldman, SEW 2007, 2, m. nt. J.M. Prinssen (Adeneler), r.o. 117, 121-123. Zie verder paragraaf 3.2.2.
was met Richtlijn 2008/50/EG.14 De Afdeling overwoog dat deze richtlijn in werking is getreden op 11 juni 2008 en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op 5 juni 2008 nog niet in werking was getreden.15 Dientengevolge kon deze grond van appellanten in zoverre niet slagen.
2.2.2. Navolging in de uitspraak van 12 mei 2010 in een Wav-boetezaak
De lijn van de zaak Circuit de Peel is eveneens te vinden in de uitspraak van 12 mei 2010, waar aan appellante een boete werd opgelegd wegens overtreding van artikel 2, lid 1, Wav.16
Appellante beriep zich in deze procedure op artikel 4, lid 3, Richtlijn 2009/52/EG17, waar volgens haar uit volgde dat, nu appellante er niet van op de hoogte was dat het door de vreemdeling voorgelegde Portugese identiteitsdocument een vervalsing betrof, zij niet aansprakelijk kon worden gesteld voor de overtreding van het verbod op illegale tewerkstelling zoals neergelegd in artikel 3 Richtlijn 2009/52/EG. Volgens appellante kon zij een beroep doen op deze richtlijn, omdat enerzijds de nationale rechter vóór de inwerkingtreding daarvan het nationale recht richtlijnconform dient te interpreteren en anderzijds uit artikel 1, lid 2, WvSr volgt dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast. Met betrekking tot deze rechtsgrond overwoog de Afdeling als volgt:
Het Hof (…) heeft in het arrest van 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler, [ECLI:EU:C:2006:443], in punt 123 overwogen dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitleg van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Artikel 18 van [Richtlijn 2009/52/EG] preciseert dat zij in werking treedt op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de EU, dus op 20 juli 2009. Derhalve was de richtlijn ten tijde van het nemen van het besluit van 5 februari 2008 nog niet in werking getreden. Reeds daarom kan ook het beroep op artikel 1, lid 2, WvSr niet slagen.18
Omdat Richtlijn 2009/52/EG ten tijde van het bestreden besluit nog niet in werking was getreden, kon zij appellante niet baten.
14
Richtlijn 2008/50/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende de luchtkwaliteit en schonere lucht voor Europa, PB L 152/1 van 11 juni 2008, rectificatie in PB L 10/35 van 15 januari 2009.
15 ABRvS 21 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4041, r.o. 2.7.
16 ABRvS 12 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4186, AB 2011/315, m. nt. C.M. Saris.
17 Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van
minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, PB L 168/24 van 30 juni 2009.
18 ABRvS 12 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4186, AB 2011/315, m. nt. C.M. Saris, r.o. 2.7.3.
2.2.3. Navolging in de uitspraak van 6 april 2011 in een Wav-boetezaak
Voorts is de lijn van de zaak Circuit de Peel te vinden in de uitspraak van 6 april 2011.19 In deze zaak werd een Wav-boete opgelegd aan een stichting die zich inzet voor vluchtelingen en vreemdelingen zonder verblijfsvergunning. Materieel betrof de zaak de wekelijkse kookactiviteiten in een Utrechts eetcafé van drie vreemdelingen die allen géén rechtmatig verblijf in Nederland hadden.
Ter bestrijding van het door de minister van SZW aangenomen Wav-werkgeverschap, werd door de stichting een beroep gedaan op de uitleg van het begrip ‘tewerkstelling’ in Richtlijn 2009/52/EG. Volgens de stichting volgt uit artikel 2, aanhef en onder e, Richtlijn 2009/52/EG, gelezen in samenhang met punt 7 van de considerans, dat om als werkgever te kunnen worden aangemerkt sprake moet zijn van activiteiten die worden bezoldigd of behoren te worden bezoldigd. Omdat de vreemdelingen de arbeid vrijwillig hebben verricht in het kader van een humanitair intercultureel project, heeft de minister volgens de stichting de Wav-boete onterecht opgelegd. De Afdeling overweegt in dit verband:
Het beroep op het werkgeversbegrip uit Richtlijn 2009/52/EG faalt reeds omdat de richtlijn eerst op 20 juli 2009 in werking is getreden en derhalve ten tijde van belang nog niet in werking was getreden.20
De Afdeling laat derhalve in het midden of het standpunt van de stichting juist is, omdat het boetebesluit dateerde van voor de inwerkingtreding van Richtlijn 2009/52/EG.
2.3. Tussenconclusie doorwerking richtlijnen voor inwerkingtreding
Uit de bovenstaande drie uitspraken van de Afdeling kan worden afgeleid dat richtlijnen voor inwerkingtreding niet kunnen doorwerken in de nationale procedure. In het geval een richtlijn ten tijde van het bestreden besluit nog niet in werking is getreden, kan zij geen gevolgen hebben voor (de uitleg van de begrippen die een rol spelen in) het desbetreffende geschil. Deze lijn strookt met de jurisprudentie van het Hof inzake de temporele werking van richtlijnen (par. 2.1), in het bijzonder de lijn van het Adeneler-arrest. De Afdeling heeft aldus bepaald dat indien een richtlijn nog niet in werking is getreden, er geen rechtsgrond bestaat voor Unierechtelijke verplichtingen op basis van deze richtlijn.
19 ABRvS 6 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ0313, JV 2011/458, m. nt. T. de Lange. 20 Ibid., r.o. 2.3.1.
H3. DOORWERKING RICHTLIJNEN GEDURENDE DE OMZETTINGSTERMIJN
3.1. Unierechtelijke verplichtingen tijdens de omzettingstermijn van een richtlijn
Ingevolge artikel 297 VWEU treedt een richtlijn in werking op de datum die daartoe in de richtlijn wordt bepaald of, bij het ontbreken daarvan, op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking het in Publicatieblad. Vanaf het moment dat een richtlijn in werking is getreden moeten de lidstaten van de Europese Unie krachtens artikel 291 VWEU alle maatregelen van intern recht nemen die nodig zijn ter uitvoering van de juridisch bindende handelingen van de Unie. Voor richtlijnen betekent dit dat de lidstaten de richtlijn in nationaal recht moeten omzetten.21 In de richtlijn zelf wordt deze verplichting gepreciseerd door voor te schrijven dat zulks binnen de omzettingstermijn dient te geschieden.22
Gedurende de omzettingstermijn zijn lidstaten niet verplicht om de richtlijn om te zetten, kan een bepaling van een richtlijn nog geen rechtstreekse werking hebben en geldt er voorts geen verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.23 Deze termijn geeft lidstaten de tijd om de nationale wetgeving aan te passen aan de richtlijn. Het Hof heeft in zijn jurisprudentie wel Unierechtelijke verplichtingen ontwikkeld waar lidstaten zich tijdens de omzettingstermijn aan moeten houden. Allereerst dient een lidstaat zich tijdens de omzettingstermijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (par. 3.2). Ten tweede kan een lidstaat gedurende de omzettingstermijn gebonden zijn aan de algemene beginselen van Unierecht, omdat het nationale recht al gedurende de omzettingstermijn binnen de werkingssfeer van het Europees recht valt (par. 3.3).24 Volgens de Afdeling bestaat er bij vroegtijdige implementatie ook een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.25 Hoewel er veel te zeggen is voor het aannemen van deze verplichting, is het de vraag of deze lijn voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof (par. 3.4).
3.2. De ‘ernstig in gevaar-doctrine’ gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn
De juridische vraag die in zaak C-129/04 (Inter-Environnement) aan de orde kwam betrof de zogenaamde twilight zone, de periode tussen inwerkingtreding en het verstrijken van de
21 Jans e.a. 2011, pp. 10 en 79. Bij omzetting wordt een richtlijn als het ware vertaald in nationaal recht. 22
Jans 2010, p. 275.
23 HvJ EG 18 december 1997, nr. C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, AB 1998/192, m. nt. F.H. van der Burg, JM
1998/90, m. nt. W.T. Douma (Inter-Environnement), r.o. 43-45, HvJ EG 17 januari 2008, nr. C-246/06, ECLI:EU:C:2008:19, AB 2008, 304, m. nt. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven (Navarro), r.o. 25 en HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006, 593, m. nt. M.R. Mok, SR 2006, 64, m. nt. A.G. Veldman, SEW 2007, 2, m. nt. J.M. Prinssen (Adeneler), r.o. 115. Zie voorts Widdershoven 2012b, p. 208 en Jans e.a. 2011, p. 79.
24 Vergelijk Ortlep & Verhoeven 2009, pp. 113-118, Ortlep 2011, pp. 41-42 en Widdershoven 2012b, p. 208. 25 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4295, AB 2012/208, m. nt. R. Ortlep, r.o. 2.3.1.
omzettingstermijn van een richtlijn.26 Volgens het Hof rust op lidstaten vanaf het moment dat een richtlijn in werking treedt weliswaar geen verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen, maar dienen zij zich gedurende deze omzettingstermijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.27 Deze ‘onthoudingsverplichting’ is gericht tot de wetgever bij het vaststellen van nieuwe nationale regelgeving gedurende de omzettingstermijn, tot bestuursorganen bij het nemen van besluiten op basis van oude of nieuwe regelgeving gedurende die termijn en tot de rechter bij de beoordeling hiervan.28 In zaak C-144/04 (Mangold) heeft het Hof de onthoudingsverplichting ook van toepassing verklaard op situaties waarin voor lidstaten een verlengde omzettingstermijn geldt.29 Voorts geldt de onthoudingsverplichting wanneer er sprake is van een overgangsperiode van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken.30
De beoordeling van het criterium ‘ernstig in gevaar brengen’ is (nog steeds) een moeilijke exercitie. Volgens Lenaerts en Van Nuffel moet de nationale rechter bij de beoordeling kijken naar de concrete gevolgen van de toepassing van de met de richtlijn strijdige bepalingen en hun geldigheidsduur.31 Wanneer nationale bepalingen zich aandienen als een definitieve en volledige omzetting van de richtlijn, kan hun strijdigheid het vermoeden wettigen dat het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet binnen de termijn zal worden bereikt als die bepalingen niet meer tijdig kunnen worden gewijzigd.
In de volgende paragrafen komen voorbeelden uit de jurisprudentie van de Afdeling aan de orde waarin de ‘ernstig in gevaar-toets’ aan de orde komt. Een eerste voorbeeld biedt de zaak Stichting Natuur en Milieu e.a. (par. 3.2.1).
26 Jans 2010, p. 275 en HvJ EG 18 december 1997, nr. C-129/96, ECLI:EU:C:1997:628, AB 1998/192, m. nt. F.H.
van der Burg, JM 1998/90, m. nt. W.T. Douma (Inter-Environnement).
27 Ibid., r.o. 45 en HvJ EG 4 juli 2007, nr. C-422/05, ECLI:EU:C:2007:342 (Commissie/België), r.o. 62. Deze
onthoudingsverplichting wordt door het Hof gebaseerd op artikel 4, lid 3, VEU juncto artikel 288 VWEU.
28
Widdershoven 2012b, p. 209.
29
In deze zaak kreeg Duitsland een extra periode van drie jaar voor de omzetting van een richtlijn inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep. HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04, ECLI:EU: C:2005:709, AB 2006, 325, m. nt. M.J.M. Verhoeven, NJ 2006, 227, m. nt. M.R. Mok (Mangold), r.o. 70-73.
30
Zie HvJ EG 14 september 2006, nr. C-138/05, ECLI:EU:C:2006:577, M en R 2006, 84, m. nt. E.M. Vogelezang-Stoute (Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie), r.o. 42-44, waarin de lidstaten gewasbeschermingsmiddelen onder omstandigheden en in afwijking van de richtlijnprocedures nog 12 jaar na de kennisgeving van de richtlijn op de markt konden toelaten. Zie ook HvJ EU 26 mei 2011, nrs. C-165/09-C167/09, ECLI:EU:C:2011:348, Gst. 2011/68, m. nt. C.M. van der Sluis, JM 2011/77, m. nt. W.T. Douma (Stichting Natuur en Milieu), r.o. 79-80, waarin de lidstaten een overgangstermijn van 8 jaar werd gegund om aan de richtlijnnormen voor luchtkwaliteit te voldoen.
31 Lenaerts & van Nuffel 2011, p. 596. Hierbij verwijzen zij naar 129/96 (Inter-Environnement), r.o. 45-47,
C-14/02 (ATRAL), r.o. 58-60 en C-422/05 (Commissie/België), r.o. 62-68.
3.2.1. Toepassing van de onthoudingsverplichting in de zaak Stichting Natuur en Milieu e.a. Op 29 april 2009 heeft Afdeling in drie beroepszaken over kolengestookte elektriciteitscentrales prejudiciële vragen gesteld aan het Hof.32 De procedures hebben betrekking op de milieuvergunningen voor drie nieuwe kolencentrales op de Maasvlakte en aan de Eemshaven. De Afdeling wilde van het Hof uitleg over de NEC-richtlijn, waarin voor de EU-lidstaten emissieplafonds zijn opgenomen voor stikstofoxiden (NOx) en zwaveldioxiden (SO2).33
Appellanten voerden onder meer aan dat de vergunningen hadden moeten worden geweigerd dan wel dat daaraan nadere voorschriften of beperkingen hadden moeten worden verbonden, omdat de in de NEC-richtlijn voor Nederland vastgestelde, uiterlijk in 2010 te bereiken, emissieplafonds voor NOx en SO2 zouden worden overschreden.34
Het Hof heeft bij arrest van 26 mei 2011 onder meer geoordeeld dat de verlening van een milieuvergunning voor het oprichten en in werking hebben van een specifieke industriële installatie, die stikstofdioxide en zwaveldioxiden uitstoot, het bereiken van het door de NEC-richtlijn voorgeschreven resultaat om in 2010 de emissies te beperken tot de nationale plafonds, (in beginsel) niet ernstig in gevaar kan brengen.35
Vervolgens stond het ter beoordeling van de Afdeling of dit bij uitzondering bij de bestreden besluiten wel het geval was. Hetgeen het Hof voor recht heeft verklaard en heeft overwogen, brengt de Afdeling tot de gevolgtrekking dat de toetsing zich dient te richten op de beoordeling of juist met de bij het bestreden besluit verleende vergunning erbij het resultaat is dat een samenstel van beleidsopties en maatregelen is vastgesteld en wordt uitgevoerd die een situatie dulden of in het leven roepen die vanuit het oogpunt van de totale hoeveelheid emissies in de atmosfeer door alle verontreinigende bronnen kritiek is en de inachtneming eind 2010 van plafonds noodzakelijkerwijs in het gedrang brengt.36 In dit verband overweegt de Afdeling:
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit in 2008 was de raming dat op 31 oktober 2010, aan het einde van de overgangsperiode, de voor Nederland gestelde plafonds voor SO2 en NOx zouden worden overschreden, zodat in zoverre de situatie vanuit het oogpunt van de totale hoeveelheid emissies in de atmosfeer door alle verontreinigende bronnen kritiek was. Bij het bestreden besluit is vergunning verleend voor een installatie waarvan de jaarvracht 580 ton SO2 en 730 ton NOx bedraagt; dat is 1,2 % van het
32 ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2680, ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2684 en
ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2681.
33 Richtlijn 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake nationale
emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen, PB L 309 van 27 november 2001.
34 HvJ EU 26 mei 2011, nrs. C-165/09-C167/09, ECLI:EU:C:2011:348, Gst. 2011/68, m. nt. C.M. van der Sluis, JM
2011/77, m. nt. W.T. Douma (Stichting Natuur en Milieu e.a.), r.o. 38.
35
Ibid., r.o. 81-83. Zie tevens Widdershoven 2012b, p. 210.
36 ABRvS 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6360, r.o. 2.3.3, ABRvS 30 november 2011,
ECLI:NL:RVS:2011:BU6363, r.o. 2.3.3 en ABRvS 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6364, r.o. 2.3.3.
nationale emissieplafond voor SO2 en 0,3 % van het nationale emissieplafond voor NOx. Gezien de omvang van deze emissies van de installatie, de mogelijkheden die voor Nederland bestonden om in de periode tussen 2008 en 2010 aangepaste beleidsmaatregelen vast te stellen en uit te voeren, alsmede de omstandigheid dat de betrokken installatie pas op zijn vroegst in de loop van 2012 in bedrijf zou worden gesteld, kan niet staande worden gehouden dat juist met de bij het bestreden besluit verleende vergunning erbij het resultaat was dat een samenstel van beleidsopties en maatregelen was vastgesteld en werd uitgevoerd die een situatie duldden of in het leven riepen die de inachtneming eind 2010 van plafonds noodzakelijkerwijs in het gedrang bracht.37
De Afdeling ziet derhalve in de drie zaken geen aanleiding voor het oordeel dat de onthoudingsverplichting door het nemen van de bestreden besluiten is geschonden.
3.2.2. Specificering onthoudingsverplichting voor de nationale rechter in de Adeneler-zaak Het Hof heeft in het arrest van 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler) overwogen, dat de verplichting zich gedurende de omzettingstermijn van een richtlijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zou brengen, ook geldt voor de nationale rechter.38 In dit verband overweegt het Hof in
rechtsoverweging 123 van het Adeneler-arrest:
Rechterlijke instanties van de lidstaten [dienen] zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk (…) te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.
In de uitspraak van 7 november 2007 heeft de Afdeling voor het eerst de rechterlijke onthoudingsverplichting van het Adeneler-arrest toegepast (par. 3.2.2.1).39
3.2.2.1. Toelaten van homeopathische farmaceutische producten gedurende de omzettingstermijn In casu moest de Afdeling zich buigen over artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG40 inzake het communautair wetboek betreffende geneesmiddelen en de mogelijke wijziging daarvan in
37 ABRvS 30 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU6364, r.o. 2.3.4. Deze overweging is in alle beroepszaken
vrijwel identiek; alleen de percentages verschillen.
38 HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006, 593, m. nt. M.R. Mok, SR 2006, 64, m. nt.
A.G. Veldman, SEW 2007, 2, m. nt. J.M. Prinssen (Adeneler), r.o. 117, 121 en 122.
39
ABRvS 7 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7305, AB 2008, 41, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven.
40 Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een
communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, PB L 311/67 van 28 november 2001.
Richtlijn 2004/27/EG.41 De wijzigingsrichtlijn diende ingevolge artikel 3 Richtlijn 2004/27/EG uiterlijk op 30 oktober 2005 te zijn omgezet.
Artikel 15 omvat regels over de vereenvoudigde registratie van homeopathische geneesmiddelen. In artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG wordt voorgeschreven dat een verzoek om vereenvoudigde registratie van deze geneesmiddelen vergezeld moet gaan van een dossier, waarin de homeopathische nature of caractère van de geneesmiddelen met behulp van een gedegen bibliografie wordt onderbouwd.42 In de wijzigingsrichtlijn vereist artikel 15 echter dat de use of usage van het homeopathische geneesmiddel moet worden onderbouwd. Hier wordt bewust gebruik gemaakt van respectievelijk de Engels- en Franstalige versie, aangezien de Nederlandstalige versie van artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG door Richtlijn 2004/27/EG niet wordt gewijzigd. Zowel artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG als artikel 15 van de wijzigingsrichtlijn heeft het namelijk over het homeopathische ‘karakter’ van het geneesmiddel.
Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat de Afdeling van mening is dat de Engels- en Franstalige versie van artikel 15 Richtlijn 2004/27/EG de wil van de Uniewetgever adequater weergeven dan de Nederlandstalige versie. De Afdeling overweegt dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat met de wijziging van de bewoordingen van artikel 15 ‘een andere inhoud is beoogd’. Aansluitend kwam de vraag aan de orde welke juridische betekenis deze ‘andere inhoud’ diende te hebben voor de beoordeling van het aan de orde zijnde bestreden besluit, aangezien op het moment dat de beslissing op bezwaar werd genomen (31 maart 2005), de omzettingstermijn van Richtlijn 2004/27/EG nog niet was verstreken.43
In casu heeft het College ter beoordeling van geneesmiddelen (hierna: CBG), voor zover van belang, de vereenvoudigde registratie van verschillende homeopathische farmaceutische producten van appellante afgewezen, omdat het de ter toelichting van het homeopathische ‘karakter’ van de producten overgelegde bibliografie ontoereikend acht.44 Hierbij heeft het CBG zich blijkbaar gebaseerd op (het oude) artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG.
Appellante betoogt dat het CBG het nationaalrechtelijke artikel 4, lid 1, Besluit homeopathische farmaceutisch producten conform de nieuwe inhoud van artikel 15 Richtlijn 2004/27/EG had moeten toepassen.45 Dientengevolge had het CBG alleen een gedegen onderbouwing van het ‘gebruik’ van de aangemelde geneesmiddelen mogen verlangen, hetgeen
41 Richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot wijziging van Richtlijn
2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, PB L 136/34 van 30 april 2004.
42 ABRvS 7 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7305, AB 2008, 41, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, r.o. 2.1.1. 43
Ibid., r.o. 2.6.1.
44 Ibid., r.o. 2.5.
45 Ibid., r.o. 2.6. Voor de tekst van artikel 4, lid 1, Besluit homeopathische farmaceutisch producten, zie r.o. 2.3.1.
volgens appellante tot registratie van de desbetreffende middelen zou hebben geleid. Of dit betoog van appellante juist is, laat de Afdeling in het midden.
De Afdeling geeft in rechtsoverweging 2.6.1 aan dat zij gebonden is aan de rechterlijke onthoudingsverplichting van de Adeneler-zaak in de zin dat zij zich dient te onthouden van een uitleg van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Om in het onderhavige geval aan haar onthoudingsverplichting te voldoen, onderzoekt de Afdeling wat de doelstelling van Richtlijn 2004/27/EG is. De Afdeling overweegt:
In de considerans van Richtlijn 2004/27/EG is overwogen dat, gezien de opgedane ervaring met de communautaire wetgeving tot dusverre, nieuwe maatregelen nodig blijken te zijn om de resterende belemmeringen van het vrije verkeer weg te nemen. Volgens de considerans moet tegelijkertijd een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid worden bereikt.46
Vervolgens beperkt de Afdeling de rechterlijke onthoudingstoets tot de laatstgenoemde doelstelling. Het beoordelingscriterium dient volgens de Afdeling te zijn de vraag in hoeverre het door Richtlijn 2004/27/EG voorgeschreven resultaat in gevaar wordt gebracht door de interpretatie van artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG. De Afdeling overweegt in dit verband:
Voor zover Richtlijn 2004/27/EG al een wijziging van artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG inhoudt, kunnen [de] met Richtlijn 2004/27/EG beoogde resultaten door tot het einde van de implementatietermijn uit te gaan van artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG, zoals deze bepaling vóór de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/27/EG luidde, niet ernstig in gevaar worden gebracht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de middelen die met de vereenvoudigde procedure kunnen worden geregistreerd, een zodanige verdunningsgraad moeten hebben, dat de onschadelijkheid daarvan gegarandeerd is en voor die middelen geen bewijs voor therapeutische werking wordt geëist. De bescherming van de menselijke gezondheid is niet in gevaar.
Annotator Widdershoven vat een en ander bondig samen: ‘artikel 15 heeft zowel in de oude als nieuwe versie betrekking op middelen die de menselijke gezondheid sowieso niet (ernstig) in gevaar kunnen brengen en dus mag het CBG tot het einde van de omzettingstermijn artikel 15 Richtlijn 2001/83/EG blijven toepassen.’47
3.2.3. Toepassing van (strenger) nationaal recht in het licht van de onthoudingsverplichting In het geval het bevoegd gezag op grond van nationale wetgeving een besluit neemt dat het bereiken van het resultaat van een richtlijn (mogelijk) ernstig in gevaar brengt, dan richt de
46 ABRvS 7 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7305, AB 2008, 41, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, r.o. 2.6.1. 47 Ibid., punt 4.
onthoudingsverplichting zich tot het bevoegd gezag.48 Indien de Afdeling wordt geconfronteerd met een dergelijk besluit, dan zal zij dit besluit dienen te toetsen aan de ‘ernstig in gevaar-norm’ en richt de onthoudingsverplichting zich tot haar. In het geval het gaat om de toepassing van (strenger) nationaal recht dat de doelstellingen van een (minder strenge) richtlijn niet in gevaar brengt, dan zal er geen sprake zijn van schending van de onthoudingsverplichting. De Afdeling dient in dit verband te kijken naar de relatie tussen wat er met de richtlijn moet worden bereikt (doelstelling) en wat het nationale recht ‘voortbrengt’. De Afdeling moet derhalve de volgende vraag beantwoorden. Staat het besluit dat is genomen op grond van (strenger) nationaal recht in de weg aan het bereiken van de doelstellingen van een (minder strenge) richtlijn? De onthoudingsverplichting wordt niet geschonden in het geval het resultaat en het doel van de nationale regelgeving stroken met de doelstelling van de richtlijn, ook al wijkt de nationale regelgeving op bepaalde punten mogelijk van de richtlijn af.49 In dit verband kan worden gewezen op de volgende uitspraken, die gaan over besluiten over particulieren.
3.2.3.1. Ruim Wav-werkgeversbegrip gedurende de omzettingstermijn van Richtlijn 2009/52/EG De uitspraak van 18 mei 2011 gaat over een opgelegde Wav-boete wegens overtreding van de artikelen 2, lid 1, en 15, lid 1-2, Wav.50 Een vreemdeling van Turkse nationaliteit had voor appellante arbeid verricht waarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.51
Appellante betoogt in deze zaak dat het ruime werkgeversbegrip in de Wav in strijd is met Richtlijn 2009/52/EG. Deze richtlijn is op 20 juli 2009 in werking getreden, voor het bestreden besluit van 20 oktober 2009. De omzettingstermijn verstreek op 20 juli 2011. Dientengevolge werd de Afdeling geconfronteerd met de (rechterlijke) onthoudingsverplichting.
Na een verwijzing naar rechtsoverweging 45 van het Inter-Environnement-arrest en rechtsoverweging 123 van het Adeneler-arrest, overweegt de Afdeling als volgt:
Uit onder meer artikel 1 van [Richtlijn 2009/52/EG] en punt 36 van de considerans van de richtlijn blijkt dat de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen illegale tewerkstelling de met de richtlijn nagestreefde doelstelling is. Het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav voordat de omzettingstermijn van de richtlijn verstrijkt, verzet zich niet tegen het hanteren van een beperkter werkgeversbegrip nadat de omzettingstermijn is verstreken, indien de richtlijn daartoe noopt. Voorts komt met het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav de met de richtlijn nagestreefde doelstelling
48 Widdershoven 2012b, p. 209. 49
Ibid.
50 ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4956, AB 2011/313 m. nt. C.M. Saris. 51 Ibid., r.o. 2.2.
niet ernstig in gevaar, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.52
Van schending van de (rechterlijke) onthoudingsverplichting is geen sprake door toepassing van het ruime werkgeversbegrip van de Wav gedurende de omzettingstermijn van richtlijn 2009/52/EG, omdat het resultaat en het doel van de nationale wet in lijn is met de richtlijn, ook al wijkt de Wav op specifieke onderdelen van Richtlijn 2009/52/EG af.53 Een vergelijkbare benadering is te vinden in een Wav-boetezaak van 2 november 2011 (par. 3.2.3.2).54
3.2.3.2. Wav-boete voor werkgever in het geval van vervalste identiteitsdocumenten
In deze zaak zijn vier personen zonder tewerkstellingsvergunning werkend als afwasser aangetroffen in de onderneming van appellante. De personen waren in het bezit van drie kopieën van Franse paspoorten en een kopie van een Nederlands vreemdelingendocument, welke vervalst waren. Appellante is overeenkomstig artikel 5:20 Awb gevorderd medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskrachten, maar die medewerking is niet verleend.
Appellante betoogt dat er in casu aanleiding bestaat om vooruit te lopen op de omzetting van Richtlijn 2009/52/EG, gelet op de speelruimte die de wetgever wordt gelaten bij de invulling van de implementatie. Door te stellen dat appellante behoorde te weten dat de identiteitsdocumenten vervalst waren, hebben de minister en de rechtbank voorts appellante als werkgever een zwaardere onderzoeksplicht toegeschreven dan blijkens artikel 4, lid 3, Richtlijn 2009/52/EG op werkgevers rust, aldus appellante.
Na te hebben vastgesteld dat het bestreden besluit is genomen in de twilight zone en te hebben gewezen op de (rechterlijke) onthoudingsverplichting, overweegt de Afdeling:
[D]e bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen illegale tewerkstelling [is] de met de richtlijn nagestreefde doelstelling. Ook indien de richtlijn ertoe zou nopen dat een werkgever niet ter zake van illegale tewerkstelling wordt beboet als die er niet van op de hoogte was – terwijl hij dat wel behoorde te zijn – dat de voorgelegde identiteitsdocumenten vervalst zijn, zou de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet ernstig in gevaar komen als [appellante], vóórdat de omzettingstermijn van de richtlijn verstrijkt, wel wordt beboet voor overtreding van artikel 2, lid 1, Wav terwijl zij er, naar gesteld, niet van op de hoogte was dat de (…) identiteitsdocumenten vervalst waren. Daarbij is van belang dat met het beboeten voor overtreding van artikel 2, lid 1, Wav terwijl de werkgever er niet van op de hoogte was dat de voorgelegde identiteitsdocumenten vervalst zijn, de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde
52
ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4956, AB 2011/313 m. nt. C.M. Saris, r.o. 2.3.2.
53 Vergelijk in dit verband Widdershoven 2012b, p. 209.
54 ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3149, JV 2012/14.
doelstelling niet ernstig in gevaar komt, aangezien die beboeting illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.55
Vrijwel hetzelfde feitencomplex en oordeel is te vinden in de uitspraak van 1 februari 2012.56
3.2.3.3. Farhad – voorgeschreven resultaat van Richtlijn 2004/83/EG komt niet ernstig in gevaar Voorts kan worden gewezen op de Farhad-zaak, waar de aan de vreemdeling verleende verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd werd ingetrokken door de minister voor V&I.57 Deze vreemdeling heeft als officier werkzaamheden verricht voor de Afghaanse staatsveiligheidsdienst KhAD en/of het Afghaanse ministerie voor staatsveiligheid WAD en moet betrokken zijn geweest bij – kort gezegd – mensenrechtenschendingen.58
De minister hanteerde het beleid dat de KhAD/WAD wordt aangemerkt als een organisatie waarvan aan (onder)officieren in de regel artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag59 zal worden tegengeworpen.60 Deze beslissing is een gevolg van hetgeen over de veiligheidsdiensten wordt opgemerkt in een ambtsbericht van de minister van BuZa van 29 februari 2000 inzake de veiligheidsdiensten in de periode 1978-1992 in communistisch Afghanistan.61 Dit ambtsbericht biedt volgens de minister voldoende grond voor het standpunt dat ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat de vreemdeling een misdrijf als bedoeld in artikel 1(F) heeft begaan.
De rechtbank stelde in deze zaak vast dat een met artikel 1(F) overeenkomstige bepaling is neergelegd in artikel 12 Richtlijn 2004/83/EG en het bestreden besluit is genomen na inwerkingtreding van deze richtlijn, doch vóór het verstrijken van de implementatietermijn.62 Het voorgaande gaf de rechtbank aanleiding om de uitleg die het Hof op 9 november 2010 in gevoegde zaken C-57/09 en C-101/09 (B en D) aan dit artikel gaf bij de beoordeling te
55 ABRvS 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3149, JV 2012/14, r.o. 2.3.2.
56 ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2421. Zie met name rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.5.2. 57 ABRvS 13 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4295, AB 2012/208, m. nt. R. Ortlep.
58 KhAD staat voor Khadimat-e Atal'ete Dowlati. WAD staat voor Wazarat-e Amaniat-e Dowlati. 59
Verdrag van Geneve betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, zoals gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari1967. Ingevolge artikel 1(F) zijn de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing op een persoon, ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat: a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen; b. hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten; c. hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.
60 Rb. ’s-Gravenhage 14 april 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP6271, JV 2011/194, r.o. 3.2.
61 Uit dit ambtsbericht komt naar voren dat alle (onder)officieren van de KhAD/WAD werkzaam zijn geweest in de
macabere afdelingen van de KhAD/WAD en persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen, martelen en executeren van verdachte personen.
62
Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins bescherming behoeven, en de inhouden van de verleende bescherming, PB L 304/12 van 30 september 2004.
betrekken.63 De rechtbank overwoog dat, gelet op het voorgenoemde arrest, de minister voor V&I bij de ter motivering van de tegenwerping aan de vreemdeling van artikel 1(F), niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar het ambtsbericht. De minister had een individueel onderzoek dienen te verrichten naar de specifieke feiten van het geval van de vreemdeling en de individuele verantwoordelijkheid dienen vast te stellen aan de hand van objectieve en subjectieve criteria, zoals genoemd in het arrest van 9 november 2010.64
De Afdeling oordeelt dat de redenering van de rechtbank niet houdbaar is. Volgens de Afdeling volgt uit de jurisprudentie van het Hof dat een richtlijnbepaling eerst bij de toetsing van een in beroep bestreden besluit dient te worden betrokken, indien de implementatietermijn van de desbetreffende richtlijn is verlopen of indien vóór het aflopen van die termijn een nationale maatregel is genomen die tot implementatie van die bepaling dient, tenzij dat besluit of de daaraan ten grondslag liggende algemene nationale maatregel de verwezenlijking van het door die richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengt.65 Vervolgens overweegt zij:
De implementatietermijn van de [R]ichtlijn [2004/83/EG] is verstreken op 10 oktober 2006. Ten tijde van het nemen van het besluit van 24 april 2006 had geen implementatie van de richtlijn plaatsgevonden. De situatie dat de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar wordt gebracht, doet zich voorts niet voor. De rechtbank heeft dat besluit derhalve ten onrechte aan artikel 12, lid 2, van de richtlijn, getoetst. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, die bepaling grotendeels overeenkomt met artikel 1(F), maakt dit niet anders, nu artikel 1(F) en het op de voet daarvan gevoerde beleid niet tot implementatie van die bepaling dient.
De Afdeling motiveert summier waarom het door Richtlijn 2004/83/EG voorgeschreven resultaat niet ernstig in gevaar wordt gebracht, hetgeen begrijpelijk is aangezien het op artikel 35, lid 1, aanhef en onder a, Vw 2000 gebaseerde bestreden besluit in overeenstemming lijkt te zijn met artikel 12 Richtlijn 2004/83/EG. Voor deze vaststelling kan aansluiting worden gevonden bij de omstandigheid dat dit artikel wel degelijk de ruimte biedt om aan de vreemdeling artikel 1(F) tegen te werpen onder verwijzing naar het ambtsbericht.66
63
HvJ EU 9 november 2010, nrs. C-57/09-C-101/09, ECLI:EU:C:2010:661, JV 2011/2, m. nt. H. Battjes (B en D).
64 Rb. ’s-Gravenhage 14 april 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP6271, JV 2011/194, r.o. 13.4. 65 ABRvS 13 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4295, AB 2012/208, m. nt. R. Ortlep, r.o. 2.3.1. 66
De tegenwerping van artikel 1(F) aan (onder)officieren van de KhAD/WAD is (mede) gebaseerd op uitvoerig onderzoek van de minister van BuZa dat als resultaat heeft opgeleverd dat alle (onder)officieren betrokken moeten zijn geweest bij mensenrechtenschendingen. Dit onderzoeksresultaat is vastgelegd in het ambtsbericht. Voorts is tegen de achtergrond van de inhoud van het ambtsbericht in de besluitvorming op basis van het individuele relaas van de vreemdeling bezien welke positie hij binnen de KhAD/WAD heeft gehad. Geconcludeerd is dat het gerechtvaardigd is aan te nemen dat de vreemdeling betrokken is geweest bij handelingen als bedoeld in artikel 1(F) c.q. artikel 12 Richtlijn 2004/83/EG. In casu mag, zo blijkt eveneens uit rechtsoverweging 98 van het arrest van het Hof van 9 november 2010 (B en D), worden aangenomen dat sprake is van een individuele verantwoordelijkheid.
Eenzelfde benadering als in de Farhad-zaak is te vinden in een leges-zaak van 30 september 2014, waarin door de vreemdeling een beroep werd gedaan op Richtlijn 2011/98/EU.67 In paragraaf 3.4 zal verder op deze zaak worden ingegaan.68
3.2.4. Nadruk op toepassing van nationaal recht in de tijd in een vreemdelingenzaak
Dat de Afdeling in het kader van de ‘ernstig in gevaar-toets’ de nadruk legt op toepassing van nationaal recht in de tijd, blijkt onder meer uit de uitspraak van 2 juli 2014. In deze zaak oordeelt de Afdeling dat de huidige marginale rechterlijke toetsing in asielzaken de verwezenlijking van het door Richtlijn 2013/32/EU voorgeschreven resultaat niet ernstig in gevaar brengt.69 Dat de Afdeling tot dit oordeel komt, heeft de volgende achtergrond.
Bij besluit van 5 november 2013 heeft de staatssecretaris van V&J de aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. In beroep betoogde de vreemdeling dat de voorzieningenrechter de geloofwaardigheid van het asielrelaas ten onrechte terughoudend heeft getoetst. Hij voerde hiertoe aan dat volgens artikel 46 van Richtlijn 2013/32/EU de voorzieningenrechter, als bestuursrechter in eerste aanleg, niet terughoudend had moeten toetsen, maar een volle beoordeling naar de feiten zoals die zich voordeden en het recht dat gold ten tijde van de toetsing van het besluit had moeten verrichten.70 Hoewel de omzettingstermijn van de richtlijn nog niet is verlopen (deze verstrijkt op 20 juli 2015), moet de nationale rechter zich blijkens zaak C-129/96 (Inter-Environnement) vanaf de inwerkingtreding van een richtlijn immers zoveel mogelijk onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstelling van die richtlijn ernstig in gevaar brengt. Omdat het nationale recht de bestuursrechter niet dwingt tot een terughoudende toetsing, dient de voorzieningenrechter ook voor het verstrijken van de omzettingstermijn overeenkomstig artikel
67
Richtlijn 2011/98/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake één enkele aanvraagprocedure voor een gecombineerde vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken op het grondgebied van een lidstaat, alsmede inzake een gemeenschappelijk pakket rechten voor werknemers uit derde landen die legaal in een lidstaat verblijven, PB L 343/1 van 23 december 2011.
68
ABRvS 30 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3599.
69 ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2552, AB 2014/349, m. nt. A.M. Reneman. De Afdeling heeft deze
marginale toetsing in 2001 ingeleid, aangezien zij vond dat de bestuursrechter niet de pet op moest zetten van de IND en dit bestuursorgaan deskundiger is dan de rechter in de beoordeling van de geloofwaardigheid van een asielrelaas (ABRvS 11 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AD4912, AA RV20010018, m. nt. B.P. Vermeulen).
70 Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de
gemeenschappelijke procedures voor toekenning en intrekking van de internationale bescherming (herschikking), PB L 180/60 van 29-6-2013. Volgens art. 46 lid 1 zorgen de lidstaten ervoor dat voor verzoekers een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat tegen een beslissing die inzake hun verzoek om internationale bescherming is gegeven. Lid 3 bepaalt dat tenminste in beroepsprocedures voor een instantie van eerste aanleg dit rechtsmiddel een volledig en ex nunc onderzoek van zowel de feitelijke als juridische gronden moet omvatten.
46 van Richtlijn 2013/32/EU te beoordelen, omdat hij anders de verwezenlijking van de doelstelling van de richtlijn ernstig in gevaar brengt, aldus de vreemdeling.
De Afdeling gaat niet mee in het betoog van de vreemdeling. Na te hebben vastgesteld dat ten tijde van het bestreden besluit de richtlijn in werking was getreden en de omzettingstermijntermijn niet was verstreken, overweegt de Afdeling:
De in [zaak C-129/96 (Inter-Environnement) en zaak C-212/04 (Adeneler)] genoemde verplichting zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen, maakt echter niet dat artikel 46 van de richtlijn reeds voor het aflopen van de omzettingstermijn in deze zaak dient te worden toegepast. Dat de voorzieningenrechter in deze zaak heeft getoetst of grond bestaat voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat van het asielrelaas geen positieve overtuigingskracht uitgaat, maakt immers niet dat in andere zaken door een bestuursrechter in eerste aanleg, na het verstrijken van de omzettingstermijn, niet een ander toetsingskader kan worden gehanteerd, indien en voorzover de richtlijn daartoe noopt. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat, met het door de voorzieningenrechter gehanteerde toetsingskader in de uitspraak van 3 december 2013, verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat in algemene zin ernstig in gevaar zou worden gebracht.71
Het doel van Richtlijn 2013/32/EU is de vaststelling van gemeenschappelijke asielprocedure. Uit de considerans van de richtlijn volgt dat deze asielprocedures eerlijk en doeltreffend dienen te zijn.72 De Afdeling overweegt dat de toepassing van de terughoudende toetsing van de geloofwaardigheid van het asielrelaas de verwezenlijking van dit doel na de verstrijking van de omzettingstermijn niet ernstig in gevaar brengt. Aangezien de Afdeling oordeelt dat de toepassing van de marginale toetsing niet verhindert dat de bestuursrechters na 20 juli 2015 een andere toetsingsmaatstaf gaan hanteren, legt zij – in het kader van de ‘ernstig in gevaar-toets’ – de nadruk op de temporele toepassing van nationaal recht gedurende de omzettingstermijn.
3.2.5. Inkleuring van het zorgvuldigheidsbeginsel met behulp van de ernstig in gevaar-toets De Afdeling gebruikt de Inter-Environnement-toets eveneens om inhoud te geven aan het zorgvuldigheidsbeginsel.73 Een goed voorbeeld biedt de uitspraak inzake de instemming van het college van B&W Den Haag met een saneringsplan voor een ernstig en urgent geval van bodemverontreiniging op een kleiduivenschietbaan, dat naast het habitatgebied ‘Meijendel’
71
ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2552, AB 2014/349, m. nt. A.M. Reneman, r.o. 3.2.
72 Ibid., punt 3. 73 Jans e.a. 2011, p. 81.
ligt.74 Dit gebied was door Nederland aangemeld om te worden opgenomen op de lijst van het Natura 2000 netwerk zoals omschreven in artikel 4, lid 1, Richtlijn 92/43/EEG (hierna: Habitatrichtlijn).75 Echter, ten tijde van het bestreden besluit was de communautaire lijst nog niet door de Commissie vastgesteld (artikel 4, lid 2, Habitatrichtlijn). Dientengevolge gold de in artikel 6 Habitatrichtlijn voorgeschreven passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor een bepaald gebied nog niet. In dit verband overweegt de Afdeling:
(…) artikel [4, lid 3, VEU], waarin het beginsel van [Unie]trouw is neergelegd, gelezen in samenhang met artikel [288 VWEU], brengt echter met zich dat lidstaten en hun organen zich tot het moment van vaststelling van de lijst door de Commissie onthouden van activiteiten die de verwezenlijking van het door de Habitatrichtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen.76
De stelling van het college dat de Habitatrichtlijn geen rol kan spelen bij een besluit tot instemming met een saneringsplan gaat volgens de Afdeling niet op, aangezien niet uitgesloten kan worden dat de uitvoering van een saneringsplan een significant effect op de natuurwaarden van het habitatgebied kan hebben. Dit betekent dat het in de Habitatrichtlijn voorgeschreven resultaat wellicht door de bij het gewraakte besluit verleende instemming ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Nu volgens de Afdeling nog niet bekend is hoe de bodemsanering zal worden uitgevoerd en welk resultaat zal worden bereikt, is evenmin duidelijk of het in de richtlijn voorgeschreven resultaat door de bij het bestreden besluit verleende instemming ernstig in gevaar wordt gebracht. De noodzakelijke, passende beoordeling van de mogelijke gevolgen voor het habitatgebied heeft derhalve niet plaatsgevonden. Aangezien op grond van het beginsel van Unietrouw (artikel 4, lid 3, VWEU) een dergelijke passende beoordeling wel plaats dient te vinden, is het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb).
Deze benadering kan men reeds terugvinden in de uitspraak van de Afdeling van 13 oktober 2004 inzake een door het college van GS Limburg verleende grondwaterververgunning ten behoeve van het onttrekken van grondwater in de nabijheid van het habitatgebied Sarsven en de Banen.77 Ook treft men de benadering aan in de uitspraak van 11 juli 2001 in de zaak Korenburgerveen, waarin het bevoegd gezag onderzoek diende te verrichten naar de vraag of de
74
ABRvS 2 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8396, JM 2005/93, m. nt. W.T. Douma & E.M. van der Molen, M en R 2005, 85, m. nt. J.H.G. van den Broek.
75 Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de
wilde flora en fauna, PB L 206 van 22 juli 1992.
76 ABRvS 2 maart 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS8396, JM 2005/93, m. nt. W.T. Douma & E.M. van der Molen, M en R 2005, 85, m. nt. J.H.G. van den Broek, r.o. 2.1.3. Deze redenering van de Afdeling strookt overigens met de conclusie van de A-G J. Kokott in zaak C-117/03, ECLI:EU:C:2004:420 (Dragaggi e.a.), r.o. 26-29.
77 ABRvS 13 oktober 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR3744, JB 2004/388, m. nt. M.G.W.M. Peeters.
voorgenomen revisievergunningverlening voor het houden van vleesvarkens effect had op het nabij de inrichting gelegen hoogveengebied en zodoende de verwezenlijking van het door de Habitatrichtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zou brengen.78
3.3. Gelding van de algemene beginselen van Unierecht tijdens de omzettingstermijn
Op grond van de jurisprudentie van het Hof is een lidstaat gebonden aan de algemene beginselen van Unierecht wanneer deze handelt binnen de werkingssfeer van het Europees recht.79 Binnen de werkingssfeer valt enerzijds (de toepassing van) het nationale recht dat dient ter omzetting van een richtlijn na afloop van de omzettingstermijn80, maar ook het nationale recht waarin de richtlijn (onverplicht) al tijdens de omzettingstermijn is omgezet.81 Voor zover te overzien, is er in de jurisprudentie van de Afdeling (nog) geen zaak aan de orde geweest waarin de hoogste algemene bestuursrechter zich heeft moeten buigen over een beroep van een appellant op de gelding van de algemene beginselen van Unierecht tijdens de omzettingstermijn van een richtlijn. Dientengevolge wordt deze Unierechtelijke verplichting niet nader uitgewerkt.
3.4. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie bij vroegtijdige implementatie
Volgens het Hof geldt als hoofdregel dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie – net als rechtstreekse werking – pas ontstaat na afloop van de omzettingstermijn van een richtlijn.82 De Afdeling is echter van oordeel dat uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat in een geval van vroegtijdige implementatie, dat wil zeggen omzetting gedurende de
78
ABRvS 11 juli 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AP5041, M en R 2002, 39, m. nt. J.M. Verschuuren. Met deze uitspraak wijkt de Afdeling voor het eerst af van de eerder ingezette lijn om projecten in of bij aangemelde-Habitatrichtlijn-gebieden nog niet te toetsen aan de eisen van deze richtlijn omdat volgens de tekst van de richtlijn (in het bijzonder artikel 4, lid 5) de bepalingen van artikel 6 Habitatrichtlijn pas gaan gelden op het moment dat de Commissie een selectie heeft gemaakt uit de door de lidstaten aangemelde gebieden (zie bijvoorbeeld ABRvS 27 maart 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6747, AB 2001, 281, m. nt. Ch. Backes).
79 Widdershoven 2012b, p. 212 en HvJ EG 18 december 2008, nr. C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746 (Sopropé). 80 Ibid. Uit HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04, ECLI:EU: C:2005:709, AB 2006, 325, m. nt. M.J.M.
Verhoeven, NJ 2006, 227, m. nt. M.R. Mok (Mangold), blijkt dat hieronder eveneens valt de situatie dat een oude richtlijn – waarvan de omzettingstermijn is verstreken – wordt opgevolgd door een nieuwe richtlijn, waarvan de omzettingstermijn nog niet is verstreken. De ter omzetting van de oude richtlijn vastgestelde wetgeving blijkt eveneens tijdens de omzettingstermijn voor de nieuwe richtlijn binnen de werkingssfeer van het Europees recht en moet derhalve voldoen aan de algemene beginselen van Unierecht.
81 Widdershoven 2012b en Ortlep & Verhoeven 2009, p. 116. Zie in dit verband onder meer HvJ EG 17 januari
2008, nr. C-246/06, ECLI:EU:C:2008:19, AB 2008, 304, m. nt. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven (Navarro), HvJ EG 23 september 2008, nr. C-427/06, ECLI:EU:C:2008:517, AB 2008, 356 m. nt. M.J.M. Verhoeven en R. Ortlep, NJ 2008, 621, m. nt. M.R. Mok (Bartsch) en HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21, AB 2010, 89, m. nt. H. van Eijken & M.J.M. Verhoeven (Kücükdeveci).
82 HvJ EG 4 juli 2006, nr. C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443, NJ 2006, 593, m. nt. M.R. Mok, SR 2006, 64, m. nt.
A.G. Veldman, SEW 2007, 2, m. nt. J.M. Prinssen (Adeneler), r.o. 115.
