5.4. Grenzen aan richtlijnconforme interpretatie
5.4.2. Door de Afdeling gestelde grenzen op basis van
De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie wordt begrensd door het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel. Op basis daarvan mag richtlijnconforme interpretatie niet ertoe leiden dat een nationale strafbaarstelling wordt gevestigd of verzwaard.153 Volgens het Hof is dat strijdig met het verbod van terugwerkende kracht, hetgeen gewaarborgd wordt door artikel 7 EVRM en thans ook artikel 49, lid 1, EU-Handvest.154 Op grond van deze begrenzing kan een particulier niet worden vervolgd of bestraft wegens overtreding van een in een richtlijn voorgeschreven norm als de overtreding niet in het nationale recht strafbaar is gesteld.155 De Afdeling heeft in de zaak Mandemakers geoordeeld dat deze ‘Kolpinghuis-beperking’ eveneens van toepassing is als een overtreding wordt bestraft met een bestuurlijke boete (par. 5.4.2.1).156
Voorts heeft de Afdeling in het licht van rechtszekerheid en legaliteit grenzen aan richtlijnconforme interpretatie gesteld in de zaken Fortis (par. 5.4.2.2) en Prorail (par. 5.4.2.3). De laatstgenoemde zaak zal uitgebreid worden behandeld, omdat deze zaak mooi inzicht geeft in de achterliggende gedachte bij de richtlijn en de doorwerking ervan in de nationale rechtsorde.
5.4.2.1. Mandemakers: conforme uitleg biedt geen voldoende grondslag voor bestuurlijke boete In de zaak Mandemakers oordeelt de Afdeling dat richtlijnconforme interpretatie geen voldoende grondslag biedt voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Zij acht dit in strijd met het (Unierechtelijke) beginsel van rechtszekerheid.
152
ABRvS 31 maart 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AB1152, AB 2000, 302 m. nt. Ch. Backes en Jans e.a. 2011, p. 66.
153 HvJ EG 8 oktober 1987, nr. 80/68, ECLI:EU:C:1987:431, NJ 1988, 1029 (Kolpinghuis), r.o. 13 en HvJ EG 3 mei
2005, nrs. C-387/02, C-391/02 en C-402/02, ECLI:EU:C:2005:270, SEW 2005, 10, m. nt. S. Prechal & R.H. van Ooik (Berlusconi), r.o. 74.
154 Widdershoven 2012b, p. 215. 155
Ibid.
156 ABRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, AB 2009, 156, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/99,
m. nt. N. Verheij (Mandemakers).
Centraal in deze zaak stond de vraag of de reistijd van de monteurs van keukengigant Mandemakers vanaf hun huis naar de eerste klant en vanaf hun laatste klant naar huis moet worden beschouwd als ‘arbeidstijd’ als bedoeld in artikel 2, lid 1, Richtlijn 2003/88/EG.157 Dit artikel definieert ‘arbeidstijd’ als ‘de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten of gebruiken.’ Gelet op deze definitie, moest de reistijd van de monteurs volgens de minister van SZW worden aangemerkt als ‘arbeidstijd’. Aangezien de verschillende monteurs van Mandemakers de door de Richtlijn 2003/88/EG en de omzettingswet (Atw) voorgeschreven rust- en arbeidstijden niet in acht hebben genomen, werd door de minister aan Mandemakers een bestuurlijke boete opgelegd. Mandemakers kon zich in de redenering van de minister niet vinden, omdat zij tijdens de reistijd geen zeggenschap over de monteurs kan uitoefenen en zij derhalve niet ‘ter beschikking van de werkgever staan’.158
Welk standpunt juist is, laat de Afdeling in het midden aangezien zij aan de interpretatie van het begrip ‘arbeidstijd’ niet toekomt. Het bestreden besluit wordt namelijk om een andere reden vernietigd. De Afdeling oordeelt dat het begrip ‘arbeidstijd’ niet is gedefinieerd in de Atw, dat uit de in artikel 1:1 Atw gegeven omschrijvingen van de begrippen ‘werkgever’ en ‘werknemer’ geen rechtszekere definitie van het begrip ‘arbeidstijd’ volgt en dat artikel 2 Richtlijn 2003/88/EG in zoverre dus niet is omgezet in het nationale recht.159
Dit omzettingsgebrek kan volgens de Afdeling niet worden ‘gelapt’ door middel van richtlijnconforme interpretatie, aangezien het (Unierechtelijke) rechtszekerheidsbeginsel zich daartegen verzet. In dit verband wijst de Afdeling op:
(…) zaak [80/86], Kolpinghuis [en zaak C-168/95, Arcero], waaruit volgt dat richtlijnconforme uitleg van bepalingen van nationaal strafrecht zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het [Unie]recht, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.160
Op grond van de bovengenoemde beginselen mag richtlijnconforme interpretatie volgens het Hof er niet toe leiden dat een nationale strafbaarstelling wordt gevestigd of verzwaard.161 Deze
157 Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal
aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB L 299 van 18 november 2003.
158
ABRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, AB 2009, 156, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/99, m. nt. N. Verheij (Mandemakers), r.o. 2.5.
159 Ibid., r.o. 2.6.2.
160 Zie in dit verband HvJ EG 8 oktober 1987, nr. 80/68, ECLI:EU:C:1987:431, NJ 1988, 1029 (Kolpinghuis), r.o.
13 en HvJ EG 26 september 1996, nr. C-168/95, ECLI:EU:C:1996:363 (Arcero), waarin de zaak Kolpinghuis, wat betreft niet volledig omgezette richtlijnen, is bevestigd.
161 Ibid. Vergelijk ook Widdershoven 2007, pp. 242-243 en HvJ EG 3 mei 2005, nrs. C-387/02, C-391/02 en C-
402/02, ECLI:EU:C:2005:270, SEW 2005, 10, m. nt. S. Prechal & R.H. van Ooik (Berlusconi), r.o. 74.
beperking van richtlijnconforme interpretatie is volgens de Afdeling eveneens toepasselijk op de oplegging van een bestuurlijke boete. Aangezien de interpretatie van het begrip ‘arbeidstijd’ in casu van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of er sprake is van een (beboetbare) overtreding van de Atw, verzet de rechtszekerheid zich ook bij het opleggen van een bestuurlijke boete tegen richtlijnconforme interpretatie van de Atw.162 Dientengevolge was de minister niet bevoegd om de bestuurlijke boete aan Mandemakers op te leggen, aldus de Afdeling.
Hoewel een bestuurlijke boete derhalve niet kan worden opgelegd wegens overtreding van een richtlijnconform geïnterpreteerde normstelling, kan een dergelijke overtreding wel worden gesanctioneerd met behulp van herstelsancties, omdat deze niet verder gaan dan het in overeenstemming brengen van de feitelijke situatie met het Unierecht.163
5.4.2.2 Geen uitbreiding van een aan een vergunningstelsel ten grondslag liggende verbodsnorm De Afdeling heeft in de zaak Fortis geoordeeld dat richtlijnconforme interpretatie niet mag leiden tot uitbreiding van de reikwijdte van een wettelijke verbodsbepaling, die gekoppeld is aan een vergunningsplicht.164 Dat de Afdeling dit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel acht, heeft de volgende achtergrond.
In verband met de omzetting van de Habitatrichtlijn biedt artikel 19, lid 1, Nbw 1998 de mogelijkheid om in het kader van een vergunningsprocedure projecten en andere handelingen die de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten kunnen verslechteren of een verstorend effect kunnen hebben, te beoordelen in het licht van het toetsingsregime van artikel 6, lid 3, Habitatrichtlijn (passende beoordeling). Voorgenoemde vergunningprocedure is echter alleen van toepassing als het Habitatrichtlijngebied in kwestie door de minister van LNW is aangewezen op basis van artikel 10a, lid 1, Nbw 1998, dan wel op grond van artikel 12, lid 3, Nbw 1998 voorlopig is aangewezen.
In casu was aan Fortis Vastgoed B.V. door het college van GS Noord-Brabant op grond van artikel 19d Nbw 1998 een vergunning verleend voor het bestrijden van schade door (in de vergunning opgesomde) diersoorten op gronden behorende tot het landgoed ‘De Utrecht’. Dit landgoed ligt in het gebied ‘Kempenland’ dat door Nederland definitief is aangemeld krachtens artikel 7 Habitatrichtlijn en voorts door de Commissie is geplaatst op de lijst van gebieden van
162ABRvS 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621, AB 2009, 156, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, JB 2009/99,
m. nt. N. Verheij (Mandemakers), r.o. 2.6.2.
163
Widdershoven 2007, p. 245 en Widdershoven 2012b, p. 215.
164 ABRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007, 183, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, M en R
2007, 45, m. nt. J.H. Jans & J.M. Verschuuren (Fortis), r.o. 2.10
communautair belang.165 Het landgoed is echter nog niet aangewezen op grond van artikel 10a, lid 1, Nbw 1998 noch voorlopig aangewezen als bedoeld in artikel 12, lid 3, Nbw 1998. Dientengevolge geldt de voorgenoemde vergunningsprocedure en de daarin voorziene passende beoordelingstoets naar nationaal recht niet voor het landgoed ‘De Utrecht’.
Om de habitattoets toch te kunnen uitvoeren las het college van GS Noord-Brabant door middel van richtlijnconforme interpretatie van de Habitatrichtlijn in artikel 19d Nbw 1998 een vergunningsplicht in voor het gebied van communautair belang (het landgoed ‘De Utrecht’). De Afdeling volgt het college hierin niet:
Naar het oordeel van de Afdeling kan niet worden aanvaard dat verweerder de reikwijdte en werkingssfeer van de in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 opgenomen verbodsbepaling, die is gekoppeld aan de vergunningplicht, via interpretatie van het communautaire recht uitbreidt, terwijl deze uitbreiding niet kenbaar is voor de adressanten van de verbodsnorm.166
Richtlijnconforme interpretatie kan volgens de Afdeling derhalve niet worden gebruikt om de reikwijdte van een verbodsbepaling, die gekoppeld is aan een vergunningsplicht, uit te breiden. De Afdeling acht deze uitbreiding in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien zij niet kenbaar is voor de adressanten van de verbodsnorm.
Volgens annotator Widdershoven kan de opvatting van de Afdeling eveneens worden gefundeerd op het beginsel van legaliteit.167 Hij stelt in zijn noot:
Het door middel van richtlijnconforme uitlegging toepassen van een richtlijnnorm als de habitattoets van artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn vooronderstelt een nationale bestuursbevoegdheid in het kader waarvan deze toepassing kan plaatsvinden. In casu bestaat deze bevoegdheid (nog) niet, omdat het landgoed in kwestie nog niet (voorlopig) is aangewezen op grond van artikel 10a (of artikel 12, lid 3) Nbw 1998. Dan valt er ook niets te interpreteren.168
Abstracter gesteld: op basis van het legaliteitsbeginsel kan richtlijnconforme interpretatie niet worden gebruikt om een naar nationaal recht niet bestaande bestuursbevoegdheid te creëren, maar alleen om de toepassing van een bestaande bevoegdheid conform de richtlijn ‘in te kleuren’.169 Richtlijnconforme interpretatie vooronderstelt derhalve het bestaan van een nationale
165 ABRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007, 183, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, M en R
2007, 45, m. nt. J.H. Jans & J.M. Verschuuren (Fortis), r.o. 2.4.1.
166 Ibid., r.o. 2.10. 167
Widdershoven 2012b, p. 216. Jans & Verschuuren merken dit ook op in de annotatie in M en R 2007, 45, punt 2.
168 ABRvS 28 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9494, AB 2007, 183, m. nt. R.J.G.M. Widdershoven, punt 4. 169 Widdershoven 2012b, p. 216.
bevoegdheid.170 Ontbreekt echter die bevoegdheid, dan is er niets richtlijnconform te interpreteren. Indien de nationale bevoegdheid wel aanwezig is, dan kan het toepasselijke beoordelingskader wel richtlijnconform worden geïnterpreteerd, ook indien dat voor de betrokken particulier een ongunstiger besluit oplevert.171
5.4.2.3. Prorail: beperking aan richtlijnconforme uitlegging in geval van facultatieve bepalingen In de zaak Prorail heeft de Afdeling bepaald dat een interpretatie conform een facultatieve afwijkbepaling in een richtlijn niet mogelijk is indien de wetgever uitdrukkelijk niet heeft beoogd om af te wijken van de desbetreffende richtlijn.172 Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie staat volgens de Afdeling op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel.
In het kader van de verbouwing van Utrecht CS is door Prorail een bouwvergunning aangevraagd die onder meer voorziet in de bouw van roltrappen ten behoeve van het reizigersvervoer in de OV-terminal. Hoewel het college van B&W Utrecht deze bouwvergunning heeft verleend, kon Prorail zich niet vinden in een bouwtechnische eis die in de vorm van een voorwaarde aan de vergunning is verbonden met het oog op de veiligheid van reizigers. De rechtmatigheid van deze voorwaarde vormt het zwaartepunt in deze procedure.
Ingevolge artikel 40 Woningwet173 was voor de activiteit ‘bouwen’ een bouwvergunning vereist. De beoordelingscriteria die hierbij door het bevoegd gezag moesten worden betrokken, waren neergelegd in artikel 44 Woningwet. Op grond van artikel 56 Woningwet konden aan de bouwvergunning voorwaarden worden verbonden, die betrekking moesten hebben op het te bouwen bouwwerk waarop de bouwvergunning betrekking had. Het Bouwbesluit 2003 bevatte constructieve, bouwtechnische voorschriften waaraan bouwwerken dienden te voldoen. Op basis van artikel 44, lid 1, aanhef en onder a, Woningwet diende iedere bouwaanvraag aan het Bouwbesluit 2003 te worden getoetst.
Aangezien het Bouwbesluit 2003 eveneens technische voorschriften uit het oogpunt van veiligheid omvatte, was het college van B&W van mening dat zij – met name gelet op een eventuele calamiteit – een op de veiligheid van de roltrappen gerichte voorwaarde aan de bouwvergunning mochten stellen.174 De Afdeling overweegt in dit verband:
170 Jans e.a. 2011, p. 66.
171 Widdershoven 2012b, p. 216.
172 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m.
nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen (Prorail).
173
Zoals die gold tot 1 oktober 2010, de datum waarop de Wabo in werking is getreden.
174 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m.
nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen (Prorail), r.o. 2.
Het college heeft aan de bij besluit van 1 februari 2010 verleende bouwvergunning onder meer als voor- waarde verbonden dat de leuningen van de roltrappen in de OV-terminal berekend worden op een horizontale belasting van 3 kN/m¹ (de voorwaarde), welke voorwaarde het in het besluit op bezwaar heeft gehandhaafd. Dit betekent dat het college voor de roltrappen een gelijkwaardig veiligheidsniveau heeft geëist als voor vaste trappen als bedoeld in artikel 2.2, lid 1, in verbinding gelezen met artikel 2.24, lid 2, Bouwbesluit 2003. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het menselijke gedrag tijdens calamiteiten zoals brand, een bommelding of andere omstandigheden die paniek kunnen veroorzaken, niet gemakkelijk voorspelbaar is, waardoor bij die situaties in extreme mate sprake kan zijn van duwen en dringen op de roltrap. Voorts heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het onvermijdelijk is dat bij calamiteiten, naast het gebruik van vaste trappen als vluchtwegen, ook gebruik zal worden gemaakt van (stilstaande) roltrappen.175
Prorail is daarentegen van mening dat het college de (bouwtechnische) voorwaarde niet aan de bouwvergunning heeft mogen verbinden. Het in bezwaar gehandhaafde besluit van 1 februari 2010 is volgens Prorail namelijk in strijd met de Machinerichtlijn.176
De Machinerichtlijn beoogt een harmonisatie van de bouwtechnische eisen die aan machines binnen de Unie gesteld worden. In dat kader bevat de richtlijn geharmoniseerde normen, niet bindende technische specificaties die op grond van een door de Commissie verstrekte opdracht zijn vastgesteld door een normalisatie-instelling, namelijk CEN, CENELEC of ETSI.177 De Machinerichtlijn bepaalt:
Ingevolge artikel 4, lid 1, treffen de lidstaten alle dienstige maatregelen om te waarborgen dat machines uitsluitend in de handel gebracht en/of in bedrijf gesteld kunnen worden indien zij voldoen aan de erop van toepassing zijnde bepalingen van de richtlijn en geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van personen en, in voorkomend geval, huisdieren of goederen, wanneer zij op passende wijze worden geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig hun bestemming of in redelijkerwijze voorzienbare omstandigheden worden gebruikt. Ingevolge artikel 6, lid 1, mogen lidstaten (…) het in handel brengen en/of in bedrijf stellen van machines die aan deze richtlijn voldoen niet verbieden, beperken of verhinderen.
Over de geharmoniseerde normen in het bijzonder bepaalt de Machinerichtlijn:
Ingevolge artikel 7, lid 1, worden machines die van de CE-markering zijn voorzien en vergezeld gaan van de EG-verklaring van overeenstemming, als beschreven in bijlage II, deel 1, onder A, door de lidstaten
175
ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m. nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen (Prorail), r.o. 2.
176 Richtlijn 2006/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2006 betreffende machines en tot
wijziging van Richtlijn 95/16/EG, PB L 157 van 9 juni 2006.
177 De Commissie verstrekt deze opdracht volgens de procedures van Richtlijn 98/24/EG van 22 juni 1998
betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB L 204/37 van 21 juli 1998. CEN staat voor Europese Commissie voor Normalisatie, CENELEC voor het Europees Comité voor Elektro- technische Normalisatie en ETSI voor het Europees Instituut voor Telecommunicatienormen.
beschouwd aan deze richtlijn te voldoen. Ingevolge lid 2 worden machines gebouwd overeenkomstig een geharmoniseerde norm waarvan de referenties in het [PB] zijn bekendgemaakt, geacht in overeenstemming te zijn met de essentiële gezondheid- en veiligheidseisen waarop deze geharmoniseerde norm betrekking heeft.
De Afdeling diende in het onderhavige geval vast te stellen of de roltrappen die Prorail in de OV-terminal wilde bouwen, onder de werkingssfeer van de Machinerichtlijn vielen.178 Vervolgens diende te worden beoordeeld of de roltrappen voldeden aan de geharmoniseerde normen van de richtlijn. Inzake de werkingssfeer van de Machinerichtlijn en het onderscheid tussen roltrappen en vaste trappen overweegt de Afdeling:
In overweging 3 van de Machinerichtlijn wordt overwogen dat het de taak van de lidstaten is op hun grondgebied de veiligheid en gezondheid van personen, met name werknemers en consumenten, en in voorkomend geval huisdieren en goederen, te waarborgen, in het bijzonder ten aanzien van de risico's die uit het gebruik van machines voortvloeien. De richtlijn legt volgens overweging 18 slechts algemeen geldende essentiële gezondheids- en veiligheidseisen vast. Voor gedetailleerde technische normen waarmee kan worden voldaan aan deze essentiële gezondheids- en veiligheidseisen verwijst de richtlijn naar de zogenoemde geharmoniseerde normen.179 De geharmoniseerde norm NEN-EN 115-1 beoogt volgens de preambule veiligheidseisen voor roltrappen en rolpaden te definiëren om personen en objecten te beschermen tegen het gevaar van ongelukken gedurende de installatie, de werking, het onderhoud en de inspectie. Deze norm ziet op roltrappen en rolpaden die voldoen aan het bepaalde in artikel 3 van deze norm. Volgens artikel 3.1.8 zijn roltrappen machines – zelfs als zij buiten bedrijf zijn – en kunnen roltrappen niet worden opgevat als vaste trappen.180
De Afdeling stelt derhalve vast dat voor de toepassing van de richtlijn een roltrap moet worden onderscheiden van een vaste trap. Vervolgens oordeelt de Afdeling dat de Machinerichtlijn en de bijbehorende norm NEN-EN-115-1 van toepassing zijn op de voorwaarde die door het college aan de vergunning van Prorail is verbonden.181 Hierbij overweegt de Afdeling dat de richtlijn van toepassing is op roltrappen, nu deze voldoen aan de ruime definitie van ‘machines’ zoals bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 2, Machinerichtlijn. De richtlijn heeft ook op basis van overweging 3, gelezen in samenhang met artikel 4, mede betrekking op gebruikers van roltrappen, hetgeen wordt bevestigd in de preambule van NEN-EN 115-1. Uit deze geharmoniseerde norm volgt voorts dat het gebruik van roltrappen in stationsgebouwen is voorzien, daaronder begrepen het gebruik bij calamiteiten.
178 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m.
nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen (Prorail), r.o. 3.1-3.3.
179
Ibid., r.o. 3.2.
180 Ibid., r.o. 3.3. 181 Ibid., r.o. 3.4.
De door het college van B&W Utrecht gestelde voorwaarde heeft tot gevolg dat roltrappen die voldoen aan NEN-EN 115-1 en daarmee aan de Machinerichtlijn, niet in de OV- terminal geplaatst mogen worden en dat deze zullen moeten worden aangepast.182 Volgens Prorail heeft dit aanzienlijke kosten tot gevolg. In dit verband zag de Afdeling zich genoodzaakt om te onderzoeken of de Machinerichtlijn toelaat dat verdergaande beschermende maatregelen worden genomen dan bepaald in de geharmoniseerde norm.
De Afdeling concludeert dat de Machinerichtlijn beoogt een volledige harmonisatie tot stand te brengen, maar in de artikelen 10 en 15 wel voorziet in (beperkte) afwijkmogelijkheden.183 Dat van de mogelijkheid van artikel 10 geen gebruik is gemaakt, blijkt volgens de Afdeling uit de omstandigheid dat niet is voldaan aan de in die bepaling opgenomen procedurele eis, namelijk dat de centrale overheid zich met een motivering zoals neergelegd in dat artikel heeft gewend tot het bij de Machinerichtlijn ingestelde comité.184 Dat evenmin gebruik is gemaakt van de afwijkmogelijkheid van artikel 15 Machinerichtlijn, blijkt – aldus de Afdeling – uit het feit dat het Warenwetbesluit machines blijkens zijn bewoordingen, nota van toelichting en het niet vermeld worden in de bijbehorende transponeringstabel van artikel 15 strekt ter omzetting van de Machinerichtlijn, ‘met uitzondering van onder meer artikel 15’. Ook het Bouwbesluit 2003 kan niet worden aangemerkt als de uitvoering van artikel 15 Machinerichtlijn, nu noch uit de toelichting bij het Warenwetbesluit machines, noch uit de toelichting bij het Bouwbesluit 2003, blijkt dat deze laatste regeling strekt tot omzetting van (artikel 15 van) de Machinerichtlijn.
De Afdeling stelt vast dat het opleggen van de verdergaande beschermende voorwaarde door het college van B&W de facto neerkomt op een rechtstreekse toepassing van artikel 15 Machinerichtlijn dan wel een interpretatie van het Bouwbesluit 2003 in het licht van artikel 15 Machinerichtlijn.185 Ten aanzien van de eventuele richtlijnconforme interpretatie van het Bouwbesluit 2003 wordt door de Afdeling overwogen:
(…) dat daartoe geen verplichting bestaat, nu artikel 15 Machinerichtlijn een facultatieve bepaling is. In (…) zaak C-227/09, Accardo, overwegingen 48-52, is bepaald dat wanneer het gaat om een facultatieve afwijkbepaling, de richtlijn niet verplicht tot een uitlegging van het nationale recht waarbij afgeweken wordt van de nationale regels tot omzetting van de hoofdregel van de richtlijn. Uit het arrest volgt dat het Unierecht lidstaten niet verplicht om van de afwijkmogelijkheid gebruik te maken en dat lidstaten voor de mogelijkheid
182 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7904, AA AA20130477, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2014/75, m.
nt. R. Ortlep en M.J.M. Verhoeven, JB 2013/114, m. nt. J.M.H.F. Teunissen (Prorail), r.o. 3.6.
183
Ibid., r.o. 3.2 en 3.7.
184 Ibid., r.o. 3.8. 185 Ibid. r.o. 3.9.
dienen te kiezen. Toegepast op de onderhavige zaak betekent dit dat de Machinerichtlijn niet zo kan worden