9. De consequenties van handelen in strijd met regels inzake des kundigenbewijs
9.2 De omgang met vormverzuimen in de praktijk
In par. 9.1 is geschetst hoe de rechter in theorie behoort te beoordelen of er consequenties moeten worden verbonden aan het handelen in strijd met de regels inzake deskundigen- bewijs, en zo ja, welke. In hoeverre de praktijk hiermee overeenkomt kan worden geïllu- streerd aan de hand van een aantal voorbeelden.
Recht op tegenonderzoek
In par. 8.3.4 is ingegaan op de mogelijkheden die de verdediging heeft om een tegendes- kundige in te schakelen. Indien het (sporen)materiaal waar de eerste deskundige onder- zoek naar heeft gedaan is vernietigd (of anderszins onbruikbaar is geworden), is het niet meer mogelijk een tegenonderzoek uit te laten voeren. Als het onderzoeksmateriaal in strijd met de voorschriften en richtlijnen is vernietigd, rijst de vraag welke consequenties aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Ook als er geen voorschriften zijn over- treden, kan het recht van de verdediging op een tegenonderzoek zijn geschonden als er wel een tegenonderzoek had kunnen worden uitgevoerd als het onderzoeksmateriaal niet was vernietigd. Wederom kan dan de vraag worden gesteld welke gevolgen deze vernietiging moet hebben.
De mogelijkheden van de verdediging om een tegenonderzoek te laten uitvoeren dient zowel de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal als de rechtmatigheid van de verkrijging hiervan. Uitgaande van het hierboven geschetste beoordelingskader moet de rechter eerst beoordelen of de betrouwbaarheid van deskundigenbewijs wezenlijk is beïnvloed door de onmogelijkheid om een tegenonderzoek te laten verrichten. De betrouwbaarheid wordt niet wezenlijk beïnvloed als de verdediging ook op andere manieren de betrouwbaarheid van deskundigenbewijs heeft kunnen controleren, bijvoorbeeld door het ondervragen van de deskundige die het eerste onderzoek heeft uitgevoerd,694 door gebruik te maken van een
ander tegenonderzoek dat op een eerder tijdstip is verricht695 of door het ondervragen van
getuigen.696 De betrouwbaarheid van bewijsmateriaal wordt wel wezenlijk beïnvloed als
het tegenonderzoek de enige mogelijkheid is om de conclusies uit het deskundigenverslag tegen te spreken. Dit kan worden geïllustreerd met een zaak waarin inbeslaggenomen hennepplanten waren vernietigd. Door die vernietiging kon de verdediging niet meer aan- tonen dat dit speciale planten waren die werden gebruikt voor de teelt en die daarom be-
694 Zie HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150 over het vernietigen van autobanden, waar-
door er geen tegenonderzoek naar slijtpatronen kon worden gedaan. Zie ook HR 28 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1661.
695 Zie concl. A-G Machielse bij HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6553 (HR over middel:
art. 81 RO) over het vernietigen van delen van een lichaam, waardoor slechts extra tegenonder- zoek op basis van de schedel kon worden gedaan.
696 Zie HR 30 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9995 over het vernietigen van een zedenset,
waardoor geen onderzoek kon worden gedaan naar de aanwezigheid van glijsporen van een con- doom. Strikt genomen was er hierbij geen sprake van een tegenonderzoek, maar van een eerste onderzoek met als doel de geloofwaardigheid van een getuige in twijfel te trekken.
duidend meer zaden bevatten dan normale planten.697 Het hof besloot tot de bewijsuitslui-
ting van het eerste deskundigenverslag over de analyse van het zaad.
Als er ondanks de vernietiging van het (sporen)materiaal geen wezenlijke twijfels zijn ge- rezen over de betrouwbaarheid van het deskundigenverslag, moet de rechter beoordelen of de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal is geschonden doordat er geen tegenonderzoek kan worden uitgevoerd. In de praktijk wordt regelmatig betoogd dat de rechter vanwege de vernietiging van het onderzoeksmateriaal de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie moet uitspreken of dat het deskundigenbewijs dat hierop is geba- seerd moet worden uitgesloten. Volgens de Hoge Raad is het uitgangspunt bij dergelijke verweren dat als onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar is omdat het is vernietigd, dit niet met zich meebrengt dat het resultaat van het deskundigenonderzoek ‘reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt’.698 De rechter moet beoordelen of de
onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM in de weg staat. Hierbij kan de rechter de in par. 8.3.4 al genoemde criteria be- trekken: a) de gronden waar het verzoek om een tegenonderzoek op steunt en b) het be- lang van het gewenste tegenonderzoek. Een tegenonderzoek is bijvoorbeeld niet zo be- langrijk als er voldoende aanvullende bewijsmateriaal is om de tenlastegelegde feiten te bewijzen.699 Meestal worden verzoeken tot niet-ontvankelijk van de officier van justitie of
uitsluiting van het bewijsmateriaal verworpen. Daarbij valt het op dat de Hoge Raad in sommige zaken de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal meeneemt bij de beoordeling of het onrechtmatig is dat gebruik wordt gemaakt van bewijsmateriaal waar geen tegenon- derzoek naar kan worden gedaan.700
In uitzondering op de regel dat rechtmatigheidsverweren meestal worden verworpen, casseerde de Hoge Raad in HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643 omdat het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom het verweer werd verworpen dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moest worden verklaard vanwege de vernietiging van onder- zoeksmateriaal. Deze hierboven al genoemde zaak ging over de vernietiging van hennep- planten. Het hof had het deskundigenonderzoek naar de hennepplanten niet gebruikt als bewijsmiddel vanwege de vernietiging hiervan. Desondanks was de verdachte op basis van ander bewijsmateriaal wel veroordeeld. De bewijsuitsluiting was volgens het hof voldoen-
697 HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643. Een ander voorbeeld van bewijsuitsluiting
na vernietiging is te vinden in HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9594 over de vernieti- ging van een auto, waardoor er geen tegenonderzoek kon worden gedaan naar de schadesporen onder aan de auto. Dit is echter een atypische zaak. In de eerste plaats werd de reconstructie op basis van een andere auto uitgesloten en niet het onderzoek naar de auto zelf. A-G Machielse wijst er in zijn conclusie op dat het hof dit niet had hoeven doen en dat gebruik van de reconstructie niet tot cassatie had hoeven leidden. In de tweede plaats was de bewijsuitsluiting gebaseerd op de schending van de rechtmatigheid (art. 359a Sv), maar leidde de bewijsuitsluiting niet tot een an- dere oordeel van de rechter. Daarover werd in het middel geklaagd, maar volgens de Hoge Raad hoeft de verdachte geen voordeel te hebben van de constatering dat er vormen zijn verzuimd.
698 HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451; HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2293. 699 Zie HR 25 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1618.
de compensatie, omdat de verdediging op de zitting de mogelijkheid was geboden de des- kundige die dit onderzoek had uitgevoerd te ondervragen. De Hoge Raad vond het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat ‘de verdachte door deze handelwijze de enige mogelijk- heid is onthouden om door middel van een ruimere monstername aan te tonen dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat’.
Met deze uitspraak wijst de Hoge Raad op een belangrijk aspect van het recht op te- genonderzoek. De verdediging kan in sommige gevallen het standpunt dat hij de tenlaste- gelegde feiten niet heeft begaan alleen onderbouwen met behulp van een deskundigenon- derzoek. In zijn noot concludeert Reijntjes: ‘wanneer de verdachte recht heeft op tegenonderzoek, en hij wenst dat recht te benutten ter onderbouwing van een verweer, kan hem moeilijk worden tegengeworpen dat de resultaten van het eerste onderzoek niet tegen hem zijn gebruikt. Hij meende immers juist dat zij, bij deugdelijke uitvoering, vóór hem zouden pleiten.’701
Het is echter de vraag of op basis van deze uitspraak over vernietigde hennepplanten algemene conclusies kunnen worden getrokken. Wat opvalt is dat de Hoge Raad in deze zaak niet refereert aan het Zwolsmancriterium en kijkt of een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veron- achtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Dit criterium komt wel voor in latere jurisprudentie over de consequenties van onrechtmatige vernietiging van het onderzoeksmateriaal waardoor tegenonderzoek niet meer mogelijk is.702 Wanneer dit criterium wordt toegepast, is er nog
maar weinig ruimte over voor de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Geconcludeerd kan worden dat de vernietiging van (sporen)materiaal in de praktijk vooral een betrouwbaarheidsprobleem lijkt te zijn. In de jurisprudentie zijn weinig voorbeelden te vinden waarin de rechter overgaat tot bewijsuitsluiting of strafvermindering omdat de verkrijging van het bewijsmateriaal onrechtmatig was door de vernietiging van het spo- renmateriaal. Dit is niet verwonderlijk. Wanneer er sprake is van compenserende maatre- gelen en/of er voldoende overig bewijsmateriaal is om de tenlastegelegde feiten te bewij- zen, is niet duidelijk welke belangen concreet zijn aangetast door het niet kunnen uitvoeren van een tegenonderzoek. Alleen als het laten verrichten van een tegenonderzoek de enige mogelijkheid is voor de verdediging om een verweer te kunnen onderbouwen, zou vernie- tiging van het sporenmateriaal kunnen leiden tot een rechtmatigheidsschending.
DNA-onderzoek
In par. 6.6.2 is kort beschreven hoe een DNA-onderzoek in het strafproces moet worden uitgevoerd. De wetgever heeft het DNA-onderzoek uitgebreid geregeld in voorschriften die soms zien op de betrouwbaarheid en soms op de rechtmatigheid van het DNA- onderzoek.
701 HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643, NJ 1997, 484, m.nt. Reijntjes. 702 HR 20 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1309.
De betrouwbaarheid van DNA-bewijs wordt onder meer beschermd door de bepaling dat het laboratorium dat DNA-onderzoek verricht moet zijn geaccrediteerd (art. 7 BDNAS). Volgens het hof was het echter geen probleem dat het IFS al DNA-onderzoek deed vier maanden voordat het was geaccrediteerd.703 Uit de overwegingen van het hof bleek dat de
betrouwbaarheid van het DNA-bewijs niet wezenlijk werd beïnvloed door de overtreding van dit voorschrift. Het hof constateerde dat het IFS op dezelfde wijze, volgens dezelfde normen en met dezelfde waarborgen had gewerkt als het na de accreditatie deed. Bij de aanvraag tot accreditatie werd daarnaast het DNA-onderzoek dat ter discussie stond nog beoordeeld door de accreditatie-instantie, zonder dat dit tot aanpassingen had geleid. De betrouwbaarheid van DNA-bewijsmateriaal wordt ook beschermd door de bepaling dat de verpakking waarin het voorwerp waarop DNA of het celmateriaal zit, moet zijn voorzien van sluitzegels en identiteitszegels (art. 5 en 6 BDNAS). De identiteitszegels moeten worden gevoegd bij het proces-verbaal van inbeslagneming van het voorwerp of het celmateriaal. Dat de identiteitszegels zich niet bevinden in het dossier behoeft volgens de Hoge Raad geen gevolgen te hebben als er op grond van de vastgestelde gang van zaken geen onzekerheid is omtrent de identiteit van het onderzochte celmateriaal.704 Als de rech-
ter inhoudelijk heeft gekeken naar de betrouwbaarheid van het DNA-onderzoek en vast- stelt dat er geen contaminatie van het DNA-materiaal heeft plaatsgevonden, hoeft het ont- breken van de juiste zegels dus geen gevolgen te hebben.705
Voor de rechtmatigheid van DNA-onderzoek is de bescherming van de privacy van ver- oordeelden en verdachten van belang. De privacy speelt een rol bij de DNA-databank, waarin de DNA-profielen van veroordeelden en verdachten zijn opgenomen. Deze profie- len kunnen worden gekoppeld aan gevonden DNA-sporen. De bepalingen over de opna- me en de bewaring van DNA-profielen in de DNA-databank moeten de privacy-rechten van veroordeelden en verdachten beschermen. Wanneer DNA-profielen ten onrechte in de DNA-databank worden opgenomen, behoeft dit volgens de Hoge Raad echter geen consequenties te hebben voor een vervolging die is gebaseerd op de koppeling tussen het ten onrechte opgenomen DNA-profiel en een DNA-spoor.706 Het feit dat DNA-profielen
‘volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is be- gaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in
703 Hof Arnhem 10 november 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BU3933. Zie ook conclusie A-G
Aben onder 38 bij HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992.
704 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0839.
705 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0839. Zie ook conclusie over middel 15 bij HR 22 februa-
ri 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5714 en Knoops 2008, p. 701. Zie verder Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AO3222; Hof ’s-Gravenhage 24 juli 2012,
ECLI:NL:GHSGR:2012:BX3841; Rb. Amsterdam 29 september 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6540.
706 HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814; HR 17 september 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ9992. Zie voor vergelijkbare opmerkingen met betrekking tot dactylo- scopische sporen HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816.
deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten’, aldus de Hoge Raad in 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814. Kortom, het vormverzuim is niet gemaakt in de be- treffende strafzaak en daarom is art. 359a Sv niet van toepassing. Daarnaast is ‘buiten het kader van art. 359a Sv slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen’.
De Hoge Raad wijkt in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814 af van eerde- re jurisprudentie over de omgang met ten onrechte opgenomen DNA-profielen in de DNA-databank. In de zaak van 2013 was er sprake van een match tussen het DNA van de verdachte en DNA-sporen die in twee inbraakzaken waren gevonden. Het DNA-materiaal van de verdachte was opgenomen in de DNA-databank naar aanleiding van een eerdere verdenking van verkrachting. De vervolging voor verkrachting was echter geseponeerd, en daarom had het materiaal op grond van art. 16 BDNAS uit de DNA-databank verwijderd moeten worden. De match was tot stand gekomen gedurende de rechtmatige opname in de databank. In HR 20 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB2884 had de Hoge Raad al bepaald dat het gebruik van de match in dergelijke gevallen toegestaan was. Naar deze zaak wordt dan ook verwezen door het hof en de A-G. Opvallend is dat de Hoge Raad niet aan deze zaak refereert. De Hoge Raad hanteert een nieuw formeel criterium, waarbij de rech- ter slechts moet beoordelen of de vormverzuimen zijn gemaakt in het vooronderzoek van de voor hem liggende zaak. Dit zal zelden het geval zijn, omdat de verwijdering van DNA- profielen niet is gerelateerd aan het nieuwe opsporingsonderzoek maar juist aan het oude. In eerdere vergelijkbare zaken had de Hoge Raad nog inhoudelijk onderzocht of de ver- dachte door het vormverzuim in de ongerelateerde strafzaken tekort was gedaan in zijn rechten.707 Was dat het geval dan werd wel een vormverzuim aangenomen. Maar in de
nieuwe aanpak van de Hoge Raad lijkt geen ruimte meer te zijn voor een inhoudelijke be- oordeling van de rechtmatigheidsschending.
Ook van belang voor de rechtmatigheid van een DNA-onderzoek is de bijstand door een advocaat. De verdachte kan zich bij laten staan door een raadsman in verband met het ne- men van de beslissing om in te stemmen met DNA-afname (art. 2 BDNAS). Hier moet hij door de officier van justitie of de rechter-commissaris op worden gewezen. Wanneer de verdachte niet op dit recht is gewezen, behoeven hier geen consequenties aan te worden verbonden als het verzuim niet nadelig is geweest voor de verdachte. Dit is onder andere het geval als ‘niet is gebleken dat de verdachte niet vrijwillig in de afname van celmateriaal zou hebben toegestemd indien de voorschriften van art. 2 van het Besluit wel ten volle zouden zijn nageleefd’.708
Alcoholonderzoek
Art. 8 lid 2 WVW 1994 is een bijzondere wettelijke bepaling, omdat de wetgever daarin
707 HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1179 en HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6159. 708 Zie HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7363. Zie ook Rb. Assen 27 september 2011,
ECLI:NL:RBASS:2011:BT2716 en Rb. Alkmaar 15 juni 2011,
ECLI:NL:RBALK:2011:BQ8042. In deze laatste zaak werd aan het vormverzuim wel de conse- quentie van bewijsuitsluiting verbonden.
een onderzoeksmethode heeft opgenomen in de delictsomschrijving. Strafbaar is gesteld: het besturen van een voertuig na een zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat bij een onderzoek meer dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht of meer dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed wordt gemeten. De delictsomschrijving is dwin- gend in de manier waarop het alcoholgebruik moet worden bewezen. Dit kan alleen door de uitgeademde lucht te onderzoeken of door het bloed te controleren. Niet voldoende is de constatering van een opsporingsambtenaar dat de verdachte niet op een rechte lijn kan lopen. Het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ impliceert dat er voorschriften bestaan over de wijze waarop het onderzoek moet worden uitgevoerd. De wetgever heeft de onderzoeks- methode in meerdere regelingen vormgegeven. De uitwerking van het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ van art. 8 jo. 163 WVW 1994 is te vinden in het Besluit Alcoholonderzoeken, de Regeling Ademanalyse, de Regeling voorlopig ademonderzoek en de Regeling Bloed- en urineonderzoek.
Verscheidene voorschriften over het alcoholonderzoek zijn betrouwbaarheidsvoor- schriften die ‘strekken tot waarborg voor de betrouwbaarheid van de uitkomsten van de alcoholonderzoeken waarop zij betrekking hebben’.709 Deze betrouwbaarheidsvoorschrif-
ten zijn strikte waarborgen. Van een onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 2 en 163 WVW 1994 is slechts sprake indien de strikte waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd.710 Het niet volgen van de voorschriften inzake het te ver-
richten alcoholonderzoek heeft de consequentie dat het tenlastegelegde feit niet kan wor- den bewezen. Het niet volgen van de voorgeschreven methode of het gebruik maken van een alternatieve methode leidt tot vrijspraak. Daarom is art. 359a Sv bij dit stelsel van strik- te waarborgen niet van toepassing.711
Voorbeelden van gevallen waarin het verrichte onderzoek niet geldt als een onderzoek in de zin van art. 8 jo. 163 WVW 1994 vanwege de schending van een strikte waarborg, zijn:
- Een meting van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte waarbij gebruik wordt gemaakt van een ademanalyseapparaat dat niet is voorzien van een geldige ver- klaring van goedkeuring (art. 4 lid 1 Besluit alcoholonderzoeken). 712
- Het onthouden van de mogelijkheid tot het laten verrichten van een tegenonderzoek aan de verdachte na het ademonderzoek (art. 10a lid 1 Besluit alcoholonderzoeken). 713
709 HR 25 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0871. Niet alle voorschriften over alcoholonder-
zoeken bevatten strikte waarborgen. Dat geldt onder meer voor de regel dat een verdachte vier- maal mag blazen in een adem-analyse-apparaat (art. 8 Besluit alcoholonderzoeken), zie HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2502 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2504.
710 HR 16 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AD6952; HR 11 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BR3043; HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1721, VR 2013, 26 m.nt. Simmelink.
711 HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1721; HR 21 september 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BM4412.
712 HR 22 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9169. 713 HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2037.
- Het niet zonder uitstel toezenden van het bloedmonster naar het laboratorium dat met het onderzoek daarvan is belast door.714
- Het ontbreken van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de mededeling is gedaan dat de verdachte het recht heeft op een tweede bloedafname ex art. 15 lid 3 Besluit alcoholon- derzoeken.715
Ondanks het feit dat een betrouwbaarheidsvoorschrift dat strikte waarborgen behelst, is geschonden, kan er in bepaalde gevallen toch sprake zijn van een onderzoek als het doel van de waarborg wordt bereikt. Dit stelde de Hoge Raad in de al genoemde zaak over een opsporingsambtenaar die wel de kennis en vaardigheden bezat voor het bedienen van ademanalyse-apparatuur, maar niet was aangewezen om dit apparaat te bedienen (art. 7 lid