7. De informatie van de deskundige 1 Het deskundigenverslag
7.2 De deskundigenverklaring 1 Het horen van deskundigen
De deskundige kan zijn informatie meedelen door middel van een mondelinge verklaring. Een tegenover de rechter afgelegde mondelinge verklaring is een wettig bewijsmiddel. Het gaat hierbij om het proces-verbaal van het verhoor door de rechter-commissaris (art. 344 lid 1 onder 2 Sv) of de mondelinge verklaring van de deskundige tegenover de zittingsrech- ter tijdens het onderzoek ter terechtzitting (art. 343 Sv). Er zijn procedurele regels opge- steld over het oproepen en horen van deskundigen om zoveel mogelijk rekening te kunnen houden met de rechten van alle betrokken procesdeelnemers.
Strikt genomen is het proces-verbaal van het gesprek tussen een deskundige en een opspo- ringsambtenaar ook een wettig bewijsmiddel. Het is namelijk een proces-verbaal dat, aan-
523 Dat lijkt ook te gelden voor informatie over de kern van de overige beslissingen die de rechter
moet nemen. Kooijmans & Jörg 2013, p. 366 stellen, inzake het oordeel van gedragsdeskundigen over de toerekenbaarheid en gepaste sanctie, dat er weinig bezwaar is tegen het geven van een oordeel hierover door gedragsdeskundigen zolang de rechter zelf maar de beslissing neemt. Wel kan de vraag worden gesteld of een oordeel over de toerekenbaarheid nog binnen de kennis en vaardigheden van de deskundige valt omdat toerekenbaarheid een juridisch, normatief begrip is, zie daarover Bijlsma 2016, p. 260-262. Zo niet, dan is het beter dat de deskundige zich hierover niet uitlaat.
524 HR 24 juli 1928, NJ 1929, p. 150.
genomen dat het in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opspo- ringsambtenaar, een mededeling van feiten of omstandigheden bevat die de opsporings- ambtenaar zelf heeft waargenomen (art. 344 lid 1 onder 2 Sv). Dit is een ‘deskundigenver- klaring de auditu’.526 Zelfs de mondelinge verklaring van een getuige waarin deze vertelt
over de conclusies van deskundigen die hij heeft gehoord, mag de rechter volgens de Hoge Raad gebruiken als wettig bewijsmiddel. Zo mocht een getuige verklaren: ‘De verwondin- gen die ik aan de aanrijding heb overgehouden zijn ernstig, ik zal namelijk met mijn rechter oog nooit meer kunnen zien’. De Hoge Raad stelde dat dit een weergave was van hetgeen de getuige van medisch deskundige zijde had gehoord.527
Het is wenselijk als de rechter zeer terughoudend is bij het gebruikmaken van een ver- klaring van een deskundige die in een proces-verbaal is opgetekend of door een getuige is doorgegeven.528 Het grootste proleem is dat een ‘deskundigenverklaring de auditu’ waar-
schijnlijk niet de informatie bevat die nodig is om de betrouwbaarheid en bewijswaarde ervan goed te beoordelen, zoals informatie over de kennis en vaardigheden van de deskun- dige en informatie over de onderbouwing van de conclusies van de deskundige. Een ander probleem is dat het risico op miscommunicatie toeneemt, omdat de informatie van de des- kundige door de opsporingsambtenaar of de getuige verkeerd kan worden doorgegeven. Dit risico is groter dan bij de opname van getuigenverklaringen in een proces-verbaal, vanwege het verschil in kennis tussen de deskundige en de opsporingsambtenaar. Een laatste probleem is dat een ‘deskundigenverklaring de auditu’ formeel niet behoeft te vol- doen aan de eisen waar een deskundigenverslag of -verklaring wel aan moet voldoen, zoals de eis dat de deskundige moet zijn benoemd en een opdracht moet hebben gekregen. Hierdoor kan de ‘deskundigenverklaring de auditu’ worden gebruikt om de regels over de benoeming en opdrachtgeving aan deskundigen in het strafproces te omzeilen. Als uit- gangspunt zou dus moeten worden genomen dat de deskundige in het strafproces zelf- standig, en niet via een opsporingsambtenaar of een getuige, communiceert met de rech- ter, officier van justitie en de verdediging.
7.2.2 Het horen van deskundigen door de rechter-commissaris
In het vooronderzoek kan de deskundige worden gehoord door de rechter-commissaris (art. 51m lid 1 Sv en 232 Sv). De rechter-commissaris kan ambtshalve overgaan tot het
526 Voorbeelden daarvan zijn HR 17 juni 1940, NJ 1940, 772 en HR 18 september 1978,
ECLI:NL:HR:1978:AC6347. Zie ook HR 11 december 1951, NJ 1952, 204 waarin de A-G stel- de dat gebruik van een deskundigenverklaring de auditu niet was toegestaan. De Hoge Raad keurde dit echter wel goed, maar waarschuwde de rechter wel om ‘de grootst mogelijke behoed- zaamheid’ te betrachten.
527 HR 2 maart 1993, DD 93.333. Een ander voorbeeld is HR 2 februari 1982, DD 82.188. Zie ver-
der Hielkema 1996, p. 205. Een getuige is ongetwijfeld in staat om een deskundige te verstaan. Dit doet er echter niet toe. Het gaat erom of de verklaring van de deskundige betrouwbaar is.
528 Hielkema 1996, p. 205 wijst er op dat het ook mogelijk is dat de rechter gebruik maakt van het feit
dát de opsporingsambtenaar heeft gehoord dat de deskundige een verklaring heeft afgelegd. Te- gen het gebruik van een dergelijke overbrengende verklaring bestaan op zichzelf geen bezwaren.
horen van de deskundige of de deskundige horen op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte. De rechter-commissaris kan weigeren uitvoering te geven aan de vordering van de officier van justitie of het verzoek van de verdediging tot het horen van een deskundige. Tegen de weigering van het verzoek van de verdachte om een deskun- dige te horen kan de verdediging binnen veertien dagen bezwaar maken bij de rechtbank (art. 182 lid 6 en 183 lid 3 Sv).
De rechter-commissaris kan een benoemde deskundige horen naar aanleiding van de door hem gegeven opdracht, in aanvulling op of in de plaats van het uit te brengen deskun- digenverslag (art. 51l lid 2 Sv). De rechter-commissaris kan ook nieuwe deskundigen ho- ren die nog niet zijn benoemd. In dat geval is het wenselijk dat de rechter-commissaris de deskundige eerst benoemt en dan hoort.529 De rechter-commissaris kan een bevel geven
tot dagvaarding als hij de deskundige wil horen (art. 232 Sv). De deskundige die is gedag- vaard, is verplicht voor de rechter-commissaris te verschijnen (art. 213 lid 1 jo. 232 Sv). Een niet verschenen deskundige kan door de rechter-commissaris opnieuw worden ge- dagvaard of de rechter-commissaris kan een bevel tot medebrenging van de deskundige geven (art. 213 lid 2 Sv).
De officier van justitie is bevoegd het verhoor van de deskundige bij te wonen (art. 186 lid 1 Sv). Ook de raadsman van de verdachte is bevoegd het verhoor bij te wonen, tenzij het belang van het onderzoek dit verbiedt (art. 186a lid 1 Sv).530 De rechter-commissaris kan
verder, als dit in het belang van het onderzoek wenselijk wordt geacht, de verdachte zelf in de gelegenheid stellen bij het verhoor aanwezig te zijn (art. 186a lid 2 Sv). De rechter- commissaris stelt de officier van justitie en de raadsman in de gelegenheid bij het verhoor aanwezig te zijn, maar mag daarbij zijn eigen planning aanhouden (art. 186 lid 2 Sv). Als de officier van justitie of de raadsman niet bij het verhoor aanwezig is, kan hij vragen opgeven die hij door de rechter-commissaris gesteld wenst te zien (art. 186 lid 3 Sv).
In principe wordt de deskundige niet beëdigd. Wel wordt van hem verwacht dat hij naar waarheid en geweten verklaart (art. 215 Sv). Als de deskundige waarschijnlijk niet op het onderzoek ter terechtzitting kan verklaren, bijvoorbeeld vanwege een aanstaande reis naar het buitenland, kan de rechter-commissaris de deskundige beëdigen voordat hij hem hoort.531 In dat geval hebben de officier van justitie en de verdediging het recht om bij het
verhoor aanwezig te zijn, tenzij uitstel niet kan worden gedoogd (art. 187 lid 1 Sv). De rechter-commissaris begint het verhoor met het vaststellen van de identiteit van de des- kundige en de vraag naar bloed- en aanverwantschap (art. 190 Sv). Indien er meer deskun- digen zijn hoort de rechter-commissaris deze deskundigen afzonderlijk (art. 189 lid 1 Sv). Als dat nodig is, neemt de r-c de benodigde maatregelen om de deskundigen voorafgaand aan het verhoor uit elkaar te houden (art. 188 Sv). Het is echter ook mogelijk dat de rech- ter-commissaris ambtshalve of op verzoek van de officier van justitie of de verdediging de
529 Corstens/Borgers 2014, p. 405.
530 Uit HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2451 volgt dat de rechter-commissaris niet de
bijwoning van een verhoor van de getuigen (en waarschijnlijk ook deskundigen) door de raads- man mag weigeren, omdat de raadsman voorafgaand aan het verhoor niet alle vragen die hij wil stellen heeft opgestuurd naar de rechter-commissaris.
deskundigen in elkaars aanwezigheid hoort en op elkaar laat reageren (art. 189 lid 2 Sv). Van het verhoor van de deskundige door de rechter-commissaris wordt proces-verbaal opgemaakt (art. 172 Sv) dat als zodanig kan worden gebruikt als wettig bewijsmiddel (art. 344 lid 1 onder 2 Sv).
7.2.3 Het oproepen van deskundigen op het onderzoek ter terechtzitting
De deskundige kan tijdens het onderzoek ter terechtzitting worden gehoord door de zit- tingsrechter (art. 51m lid 1 Sv). Tijdens de terechtzitting kan worden gehoord: a) de des- kundige die is benoemd, onderzoek heeft gedaan in het vooronderzoek en daarover al een verslag heeft uitgebracht, b) de deskundige die (nog) niet is benoemd maar wel in opdracht van de verdediging een onderzoek heeft uitgevoerd, c) de deskundige die wordt benoemd door de zittingsrechter voor het doen van aanvullend onderzoek – deze deskundige kan eventueel mondeling verslag doen van het onderzoek in plaats van schriftelijk (art. 51l lid 2 Sv) – en d) een nieuwe deskundige die nog niet eerder was betrokken bij de zaak.
Voor het oproepen van deskundigen om op het onderzoek ter terechtzitting te verschijnen gelden dezelfde regels als voor het oproepen van getuigen (art. 299 Sv).532 Deskundigen
kunnen voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting worden opgeroepen door de officier van justitie (art. 260 lid 1 Sv), eventueel op verzoek van de verdediging (art. 263 lid 1 Sv) of bevel van de voorzitter van de rechtbank (art. 263 lid 4 Sv).533 De officier van justi-
tie mag verzoeken tot het oproepen van deskundigen weigeren op grond van art. 264 Sv. De belangrijkste weigeringsgrond is daarbij dat de verdachte door de weigering de des- kundige te horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan de zittingsrechter, ambtshalve of op ver- zoek van de verdediging, bepalen dat een niet opgeroepen of een niet verschenen deskun- dige alsnog moet worden opgeroepen (art. 287 lid 3 Sv). Eventueel kan de rechter daarbij een last tot medebrenging geven (art. 287 lid 3 sub b Sv). De verdachte kan daarnaast ook deskundigen voor verhoor meenemen naar de zitting (art. 287 lid 1 Sv). De rechter mag afzien van het horen van verschenen deskundigen of het (opnieuw) oproepen van niet- verschenen deskundigen. Dit kan i) na instemming van de officier van justitie en van de verdachte, ii) als de gezondheid of het welzijn van de deskundige door het afleggen van de verklaring in gevaar wordt gebracht of iii) als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het OM daardoor niet in zijn vervolging, noch de verdachte daardoor in zijn verdediging wordt geschaad (het verdedigingsbelang, zie art. 287 lid 2 jo. 288 lid 1 Sv).534
532 Zie Keulen & Knigge 2016, p. 461 e.v. en par. 2.3.2.
533 Reijntjes 2013, p. 390 suggereert dat de rechter op deze manier ook een opdracht kan geven aan
de deskundige om onderzoek te doen en hierover dan mondeling te verklaren tijdens de terecht- zitting.
534 In art. 288 lid 1 sub a wordt als reden om af te zien van het oproepen van niet verschenen getuigen
ook genoemd dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter te- rechtzitting zal verschijnen. Aangezien in sub a de deskundige niet wordt genoemd, maar in sub b expliciet wel, is het denkbaar dat sub a niet voor de deskundige geldt. Kan de deskundige vanwege
Gedurende het onderzoek ter terechtzitting kan blijken dat het noodzakelijk is dat des- kundigen die nog niet zijn gehoord, alsnog worden gehoord. De rechter – die verantwoor- delijk is voor de volledigheid van het feitenonderzoek – kan dit ambtshalve vaststellen (art. 315 Sv). Daarnaast kan de officier van justitie of de verdediging aan de rechter verzoeken niet-gehoorde deskundigen alsnog te horen of al gehoorde deskundigen nogmaals te horen (art. 328 Sv). De rechter oordeelt of het oproepen van de deskundigen noodzakelijk is. Indien de rechter oordeelt dat het noodzakelijk is om een deskundige te horen, geeft hij een bevel tot oproeping (art. 315 lid 3 Sv). De rechter mag de zaak ook verwijzen naar de rech- ter-commissaris. In dat geval zijn de bepalingen over het horen van de deskundige bij de rechter-commissaris van toepassing (art. 316 lid 3 Sv). Eén van de rechters die over de zaak oordeelt kan onder omstandigheden als rechter-commissaris worden aangewezen (art. 316 lid 2 Sv).
In hoger beroep kan de verdachte in zijn schriftuur de deskundigen opgeven die zij ter terechtzitting wil doen oproepen (art. 410 lid 3 jo. 414 lid 1 Sv). De advocaat-generaal kan oproeping van in de schriftuur opgegeven deskundigen onder meer weigeren als hij van mening is dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (art. 410 lid 3 jo. 264 lid 1 sub c Sv). Als de deskundige in eerste aanleg is gehoord en deze berechting op tegenspraak werd gevoerd, kan de advocaat-generaal oproeping ook weige- ren als het horen van de deskundige niet noodzakelijk is te achten (art. 410 lid 3 Sv). Ook na het indienen van een schriftuur kan de verdediging deskundigen doen oproepen (art. 414 lid 1 Sv). Dit kunnen deskundigen zijn die al in eerste aanleg zijn gehoord of nieuwe deskundigen die nog niet waren betrokken in de zaak. De advocaat-generaal kan een ver- zoek van de verdediging tot het oproepen van een niet bij schriftuur opgegeven deskundige weigeren indien het horen ter terechtzitting volgens hem niet noodzakelijk is te achten (art. 414 lid 2 Sv). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan de verdediging aan de raadshe- ren van het hof verzoeken deskundigen op te roepen en te horen, ook als dit verzoek eer- der door de advocaat-generaal is afgewezen (art. 415 jo. 315 Sv).
De Hoge Raad heeft op 1 juli 2014 een overzichtsarrest gewezen over de wijze waarop de rechter moet omgaan met verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen.535 Hoewel de Hoge Raad in dit arrest alleen spreekt over getuigen kan worden
aangenomen dat dezelfde uitgangspunten in beginsel ook gelden voor de omgang met deskundigen.536
Bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting mag de rechter weigeren om versche- nen of meegebrachte deskundigen te horen (art. 287 lid 2 Sv). Ook mag de rechter weige-
andere verplichtingen niet op de zitting verschijnen, dan zou de deskundige eventueel kunnen worden gehoord door de rechter-commissaris.
535 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496.
536 Dit lijkt het uitgangspunt in de conclusies van A-G Bleichrodt (HR 26 november 2014,
ECLI:NL:HR:2014:3420 en 3422, HR: 81 RO) en A-G Spronken (HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:93 middel niet besproken). Zie ook eerdere jurisprudentie waaruit blijkt dat dezelfde maatstaf wordt toegepast op deskundigen als op getuigen: HR 15 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6228; HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6904.
ren om niet verschenen deskundigen (opnieuw) op te roepen (art. 287 lid 3 Sv). Dit kan de rechter onder meer doen als hij van oordeel is dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de deskundige niet in zijn verdediging wordt geschaad (art. 288 lid 1 onder c Sv). Dit criterium (het verdedigingsbelang) geldt zowel voor des- kundigen à charge als voor deskundigen à décharge. Volgens de Hoge Raad noopt het ver- dedigingsbelang het OM en de rechter ertoe verzoeken van de verdediging tot het horen van deskundigen te beoordelen vanuit het gezichtspunt van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Doorslaggevend is of de te verwachten verklaring van de deskundige ‘in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing’.537
Verzoeken tot het horen van deskundigen die de verdediging gedurende het onderzoek ter terechtzitting doet (en in hoger beroep alle verzoeken buiten die uit de schriftuur om), moet de rechter beoordelen aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium (art. 315 Sv). Dit criterium ‘houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak’.538 Hierbij is van belang of de rechter
het verhoor van de deskundigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Een rechter mag een verzoek dus afwijzen als hij zich voldoende ingelicht acht. De eis van eerlijke procesvoering van art. 6 EVRM kan volgens de Hoge Raad echter mee- brengen dat de rechter bij de beoordeling van de noodzaak rekening moet houden met de rechten van de verdachte. In de praktijk leidt de toepassing van het noodzakelijkheidscrite- rium daarom in veel gevallen niet tot wezenlijk andere resultaten dan toepassing van het verdedigingsbelang.539
Zowel voor de gevallen waarin de rechter de verzoeken van de verdediging tot het ho- ren van deskundigen moet beoordelen op basis van het verdedigingsbelang als voor de gevallen waarop de beoordeling plaatsvindt op basis van het noodzakelijkheidscriterium, worden er de nodige eisen gesteld aan de wijze waarop de verdediging het verzoek moet doen.540 De verdediging moet onderbouwen waarom het horen van een deskundige van
belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing.541 Daarbij zijn de aard van het
onderwerp waarover de deskundige zou kunnen verklaren en de indringendheid van de aangevoerde argumenten om hem te horen van belang.542 Bovendien moet de verdediging
het verzoek tot het horen van deskundigen op tijd doen. Wanneer een verzoek redelijker-
537 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.5. Hiermee wordt een soort relevantiecriterium
gehanteerd, zie de conclusie van A-G Silvis bij HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6904. Volgens Van Dam 2009, p. 59 mag de rechter alleen afzien van oproeping van een deskundige als de oproeping volstrekt overbodig of volstrekt nutteloos is.
538 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.8.
539 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014, 441 r.o. 2.78 en noot Borgers onder 13-17;
HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702; Duker 2008. Volgens Duker is er in beide geval- len sprake van een relevantiecriterium.
540 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014, 441 r.o. 2.78 en noot Borgers onder 3-8 en
20; Robroek 2014; Duker 2008.
541 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.6. 542 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.9.
wijs eerder had kunnen worden gedaan, kan het late tijdstip er mede toe leiden dat het ver- zoek wordt afgewezen.543
In het arrest en de literatuur kunnen redenen worden gevonden die de verdediging zou kunnen aanvoeren voor haar verzoek om een deskundige te horen. Te denken valt aan onduidelijkheden in een deskundigenverslag, het controleren van de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de deskundige en de betwisting van de onderzoeksresultaten van een deskundige door middel van het horen van een extra deskundige.544 De verdediging
moet zo concreet en uitgebreid mogelijk duidelijk maken welke bijdrage het horen van de deskundige kan leveren aan de waarheidsvinding. Het is niet voldoende om aan te voeren dat de verdediging de betrouwbaarheid van het deskundigenverslag wil controleren, maar er zal concreet moeten worden aangegeven over welk aspect van de betrouwbaarheid vra- gen zullen worden gesteld, waarom het redelijk is om deze vragen te stellen en waarom de gestelde vragen van belang zijn voor het oordeel van de rechter.545
Dat van de verdediging een actieve houding wordt verwacht is ook terug te vinden in andere procedurele regels. Als de verdediging deskundigen meebrengt naar de zitting, moet zij – anders dan uit art. 287 lid 1 Sv volgt – de voorzitter hierop attenderen.546 Als
een opgeroepen deskundige niet op de zitting verschijnt moet de verdediging telkens op- nieuw een gemotiveerd verzoek doen tot hernieuwde oproeping.547 En in hoger beroep
geldt het criterium van het verdedigingsbelang alleen als de verdediging al in de schriftuur voldoende duidelijk heeft omschreven welke deskundigen zij in hoger beroep wil horen.548
De rechter zal een afwijzing van het verzoek om een deskundige te horen, moeten motive- ren. De Hoge Raad toetst in cassatie of de beslissing begrijpelijk is. De omvang van de mo- tiveringsplicht is afhankelijk van de onderbouwing van het verzoek. Des te beter het ver- zoek is onderbouwd, des te beter moet de rechter een afwijzing onderbouwen.549
Tot nu toe stonden verzoeken aan de zittingsrechter tot het horen van deskundigen cen-