De Fondo-zaak

In de eerste zaak die wij bespreken, de ‘Fondo-zaak’, moesten bewindsperso-nen en ambtenaren zich voor de rechter verantwoorden voor vermeende strafbare overtreding van de aanbestedingsregels; een aantal aannemers werd vervolgd wegens fraude. Daarmee kwamen leden van het AVP-OLA-kabinet dat naar aanleiding van Calidad de regelgeving juist had aange-scherpt, in de beklaagdenbank te staan. De Fondo-zaak duurde van 2002 tot 2008 en ging vergezeld van veel politiek rumoer, in de zin dat het OM, de Algemene Rekenkamer van Aruba en het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA) wer-den beschuldigd van partijdigheid en dat de regering pogingen tot beïnvloe-ding ondernam. Dit aspect, de relatie tussen bestuur en rechtshandhaving, komt aan de orde in hoofdstuk 9.

Na het aantreden van de nieuwe regering van de MEP in 2001 stelde deze in 2002 op verzoek van de Staten een waarheidscommissie in, de Comision di Berdad, die onderzoek deed naar ‘de mogelijke corruptieve handelingen van de vorige regering’.396 De commissie betoogde in haar rapport, Een kwestie van mentaliteit, aanwijzingen voor dergelijke handelingen te hebben gevon-den, in het bijzonder in relatie tot bestedingen in het kader van een renova-tieplan voor de wijk San Nicolas. De ARA deed op verzoek van de Staten ook onderzoek naar de rechtmatigheidsaspecten van de besluitvorming in het kader van het Fondo Desaroyo Nobo San Nicolas (FDNSN). Dit betrof een deelproject in het kader van het Sasakiplan voor de vernieuwing van oostelijk Aruba. In een Sasakifonds werd, volgens de ARA in strijd met de CV 1989, Afl. 25 miljoen gestort die mede waren bestemd voor het betalen van de kos-ten van het Projectbureau PDN San Nicolas. PDN verrichtte betalingen voor projecten die weer onder de vlag van het FDNSN werden verricht. Hierbij werden volgens de ARA aanbestedingsregels geschonden:397

‘4: Bij de uitvoering is in strijd met de comptabiliteitsvoorschriften van de aanbestedingsregels afgeweken. De wettelijk voorgeschreven ministeriële beschikkingen, waarin de afwijking van de aanbestedingsregels zou moe-ten worden vastgelegd, ontbraken.

5: Bij de onderhandse aanbestedingen werden, zonder nadere motive-ring, in een groot aantal gevallen dezelfde (combinatie van) aannemers benaderd voor het uitbrengen van offertes.’

In juni 2002 deed de minister-president naar aanleiding van het rapport van de commissie aangifte bij de PG, waarna in augustus de Landsrecherche een onderzoek startte. Het strafrechtelijk onderzoek naar de bewindslieden betrof het plegen of medeplegen van overtredingen van de artikelen 372a en

396 Comision di Berdad (CdB, 2002, p. 6). De commissie onderzocht projecten in de voorgaande tien jaar, pro-jecten dus die niet alleen betrekking hadden op de AVP-OLA-regering.

397 ARA (2004, p. 47-48).

372b Sr. (strafbaar handelen van ministers) in relatie tot schending van arti-kelen 25, 31, 39 en 40 van de Comptabiliteitsverordening 1989 (die betrekking hebben op het doen van uitgaven op naam en voor rekening van het Land). Tevens onderzocht het OM het opmaken van valse akte en valsheid in geschrifte (art. 230 en 232 Sr.); in het geval van de Minister van Justitie onder-zocht het OM ook het aannemen van een gift (art. 379 Sr.) en het medeplegen van oplichting (art. 339 Sr.). Er zou sprake zijn geweest van wederrechtelijke begrotingsoverschrijdingen en schending van de aanbestedingsregels. Aan-nemers werden vervolgd wegens valsheid in geschrifte en omkoping van ambtenaren. Zo werden offertes opgesplitst zodat men via een laagste bie-ding de aanbestebie-ding in de wacht kon slepen.398 Het OM beschreef de Fondo-zaak inhoudelijk als volgt:399

‘In opdracht van de Procureur-Generaal d.d. 2 augustus 2002 start de Landsrecherche een strafrechtelijk onderzoek naar de gang van zaken omtrent het “Plan Desaroyo Nobo San Nicolaas” (PDN). Het onderzoek richt zich onder meer op de wijze waarop het begrotingsfonds in verband met het PDN werd opgericht, voorts op de vraag of minister(s) in strijd hebben gehandeld met de voorschriften van de Comptabiliteitsverorde-ning en het Wetboek van Strafrecht alsmede de vraag of de projectuit-voerders en andere verdachten, waaronder ambtenaren, bij het gunnen, uitvoeren en de uiteindelijke uitbetaling van projecten met betrekking tot het in te stellen begrotingsfonds in strijd met de wet hebben gehandeld. (…) In [deze] dagvaardingen is er wisselend sprake van verdenking van valsheid in geschrifte met betrekking tot offertes, oplichting van het Land door valse offertes en valse aanbestedingsprocedures, omkoping van ambtenaren, valsheid in geschrifte met betrekking tot processen-verbaal van aanbesteding, valsheid in geschrifte met betrekking tot brieven en aanvraagformulieren bestemd voor Financiën en overtreding van de Comptabiliteitsverordening op het gebied van aanbestedingsregels en begrotingsvoorschriften.’

Eenvoudig gezegd bestond de verdenking eruit dat in de periode 1999-2001 ambtenaren en politici steekpenningen hadden aangenomen van bedrijven in ruil voor opdrachten voor bouw- en onderhoudsprojecten in het kader van het FDNSN-project. De steekpenningen zouden bijdragen betreffen van de bedrijven aan de verkiezingskas van politici.

Het strafrechtelijk onderzoek leidde op 11 maart 2008 tot veroordelingen van ambtenaren en aannemers wegens valsheid in geschrifte en het niet houden van een openbare aanbesteding, waarbij bovendien een ministeriële beschik-king ontbrak.400 De voormalige Minister van Financiën werd ook veroordeeld

398 GEA van Aruba, Strafvonnis 11 maart 2008, zaaknr. 322/05: 10. 399 Jaarverslag OM Aruba (2008, p. 14).

400 Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen (p. 1).

voor het aannemen van steekpenningen (art. 379 Sr). Hij kreeg tien maanden voorwaardelijk en een taakstraf van 240 uur dienstverlening. De voormalige minister-president, die werd vervolgd voor overschrijding van de begroting, werd vrijgesproken. Er waren geen veroordelingen voor begrotingsoverschrij-dingen. Aanvankelijk waren de minister-president zes strafbare feiten ten laste gelegd door het OM, maar daarvan waren er vijf van de dagvaarding afgehaald, nadat een bezwaarschrift tegen de dagvaarding was ingediend. Volgens een respondent uit de rechtshandhaving ging het bij deze feiten om aanbestedingen waarbij er volgens hem geen enkel bewijs was geweest dat de premier zich met die zaken bemoeid had.401 Vooral aannemers en de ambte-naren op het projectbureau waren volgens hem in de fout gegaan. In hoofd-stuk 5 haalden wij al de visie van A.G. Croes aan, die de Fondo-zaak vergeleek met de bouwfraude in Nederland.402

In het onderzoek ging het ook om de betaling van steekpenningen. Het ver-weer van een verdachte ambtenaar die tevens politicus was, was dat het geld bedoeld was voor de verkiezingscampagne van 2001. De rechter stelde daar-over:403

‘De uitleg dat het steeds is gegaan om politieke donaties, of wel fundrai-sing voor een politieke partij en voor verdachte als kandidaat van deze partij, doet in wezen niet terzake. Smeergeld kan ook in de vorm van dit soort politieke donaties worden gegeven en evenzeer doet niet terzake dat dergelijke donaties op zich gebruikelijk zijn en in de partijkas vloeien.’404

De ambtenaar ging vrijuit, maar de Minister van Financiën werd dus wel ver-oordeeld. Twee respondenten die vanuit het OM de Fondo-zaak kenden, stel-den dat de achtergrond van de zaak inderdaad moest worstel-den gezocht in de financiering van verkiezingscampagnes en van politieke partijen. De betaling aan politieke partijen en kandidaten is, zoals al bleek, wettelijk niet geregeld en op zichzelf dus niet strafbaar. De strafbaarheid schuilt in de bewuste ver-wachting en toekenning van een tegenprestatie, in dit geval in de vorm van een aanbesteding.

Een respondent uit de rechtshandhaving was van mening dat wat in de Fondo-zaak ‘misging’ een voorbeeld was van de volgens hem bestaande praktijk, ook bij MEP-regeringen, om afwijkingen achteraf te regelen. Nadat

401 Een respondent uit het OM stelde daar weer tegenover dat de rechter tot dit oordeel kwam voordat een aantal getuigenverhoren had plaatsgevonden.

402 Croes (2010).

403 GEA van Aruba, Strafvonnis 11 maart 2008, zaaknr. 322/05 (p. 10).

404 De ambtenaar was een politicus die werkte op Financiën. Alhoewel er betalingen aan hem en de minister van Financiën en twee anderen waren gedaan door een bedrijf, ontbrak volgens de rechter in zijn geval het bewijs dat er een relatie was tussen de betalingen en de vermeende tegenprestatie. De rechter vervolgde zijn vonnis aldus: ‘Maar er moet wel voldoende verband kunnen worden gelegd tussen de betalingen en hetgeen van een ambtenaar in strijd met zijn plicht wordt verwacht en die ambtenaar moet daar dan ook van weten of dit ver-moeden. In het geval van verdachte is daarvoor onvoldoende bewijs.’ GEA van Aruba, Strafvonnis 11 maart 2008, zaaknr. 331/05 (p. 20).

contracten waren toegewezen trad een MEP-regering aan, die weigerde de afwijkingen goed te keuren.

7.2.3 Een vaker voorkomend probleem

In het Fondo-onderzoek was volgens het OM sprake geweest van ‘talrijke overtredingen van de Comptabiliteitsverordening’, maar dat was op zichzelf niet nieuw. In het onderzoek naar de vier projecten die op advies van de Commissie-De Ruiter werden onderzocht, was één van deze (walradarpro-ject) onderhevig geweest aan de CV 1989, maar ‘in strijd hiermee werd twee-maal niet gemotiveerd waarom werd afgeweken van een openbare aanbeste-ding’.405 In zijn Jaarverslag 1996-1999 schreef de ARA: ‘De Rekenkamer con-stateerde dat in de afgelopen jaren regelmatig werd afgeweken van de regels, gesteld in de artikelen 25 en 26 van de CV 1989’.406 In 2008, een maand na het vonnis in het Fondo-onderzoek, drong de waarnemend PG in een brief aan de voorzitter van de Staten aan op het houden van een parlementair onder-zoek naar aanbestedingen.407 Dat baseerde hij op het Jaarverslag 2000-2004 van de ARA, die daarin op pagina 7 constateerde:408

‘Het afwijken van de bepalingen ex artikel 25 (aanbestedingen) van de Comptabiliteitsverordening 1989 (CV 1989) komt regelmatig voor. In het verleden werd het afwijken van deze wettelijke bepalingen vaak niet vast-gelegd bij ministeriële beschikking, zo als voorgeschreven in artikel 26 van de CV 1989. Hierin is een lichte verbetering opgetreden. Echter, het opmaken van een ministeriële beschikking geschiedt regelmatig achteraf, nadat de verplichtingen zijn aangegaan en in standaard bewoordingen. Vaak wordt zonder nadere onderbouwing het houden van een aanbeste-ding als ondoelmatig bestempeld of de ontvangst van een gunstige aan-bieding of het bestaan van tijdsdruk als argument gebruikt om van het houden van openbare aanbestedingen af te zien. Dit is naar het oordeel van de Rekenkamer geen steekhoudend argument. Immers, in geval van het bestaan van tijdsdruk is hetzij in de planning, hetzij in de voortgangs-controle het een en ander misgelopen.’409

405 Over de besluitvorming rond alle projecten oordeelde de ARA dat deze ‘niet gestructureerd heeft kunnen ver-lopen, omdat duidelijke beleidsplannen ontbraken. Doelstellingen van de projecten waren onduidelijk en een financiële onderbouwing van de projecten werd vaak niet gegeven. De Rekenkamer acht het onjuist dat de Minister zonder voorafgaande toestemming van de Staten is gestart met het uitvoeren van beleidsvoornemens en dat hij tussentijds de Staten ook niet heeft geïnformeerd over belangrijke wijzigingen in de uitvoering van dat beleid’ (ARA, 1998, p. 21).

406 ARA (2001, p. 46).

407 Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen.

408 ARA (2005b, p. 7).

409 De CAD kwam in 2005 in een onderzoek naar ‘De investeringen van het Land in 2002 en 2003’ eveneens tot de bevinding dat ‘Het afzien van openbare aanbesteding meer regel dan uitzondering (is)’. Ook constateert de CAD, dat de offerteprocedure vaak niet wordt gevolgd en dat de bepalingen van de WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten niet zijn opgenomen in de wetten, verordeningen en administratieve procedures van het Land (CAD 2005.04, p. 3).

De ARA onderzocht de 369 beschikkingen om van openbare aanbesteding af te zien uit de jaren 2000-2004.410 (Daarbij tekenen wij aan dat het onderzoe-ken van beschikkingen op zichzelf geen zicht geeft op het totale aantal bestedingen). Er bleken, om te beginnen, grote verschillen te zijn in het aan-tal MB’s dat de verschillende ministers opstellen, zoals uit tabel 7 blijkt.411 De ARA toetste deze beschikkingen aan vier criteria, te weten de vermelding van een begrotingspost, de vermelding van een bedrag van het project, de duide-lijke omschrijving van het project en de medeparafering door een andere minister. Het merendeel van de beschikkingen bleek volgens de ARA niet aan deze criteria te voldoen (zie tabel 7).

Tabel 7 Prestatie op criteria ARA van ministeriële beschikkingen m.b.t. afzien openbare aanbesteding, per ministerie per jaar, 2000-2004 Ministerie Aantal ministeriële beschikkingen Vermelding begrotingspost Vermelding bedrag per pro-ject Duidelijke omschrijving van het project Medeparafering andere minister Algemene Zaken 1 1 1 1 1 Justitie (rechtsza-ken) 267 0 0 0 0 Justitie (overig) 8 4 4 8 4 Toerisme en Trans-port 10 7 7 10 8 Sociale zaken en infrastructuur 28 25 26 28 25 Volksgezondheid en Milieu 5 4 3 5 4 Arbeid, Cultuur en Sport 1 1 0 1 1 Onderwijs en Administratieve Zaken 18 12 8 18 14 Financiën en Eco-nomische Zaken 31 21 26 31 30 Totaal 369 75 75 102 87 Bron: ARA (2005b, p. 85)

De problematiek rond aanbestedingen en MB’s bleek na Fondo dus niet voorbij en ook in de jaren na het verschijnen van het ARA-rapport, was het OM ‘gestuit op een jarenlange bestaande praktijk van uitzonderingen op de Comptabiliteitsverordening’. In zijn brief schreef de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten onder meer:412

410 Overigens trof het OM in de Fondo-zaak ook contracten van boven de Afl. 100.000 aan waarvan de ministeri-ele beschikking niet was aangetroffen. Er zou dus rekening moeten worden gehouden met een dark number (Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen (p. 5).

411 ARA (2005b: 84). Het aantal fluctueerde per jaar: 72 (2000), 48 (2001), 56 (2002), 78 (2003) en 115 (2004). 412 ‘Tussenstand inzake de Namdar-zaak’, persbericht OM Aruba, 17 april 2008.

‘In het kader van het onderzoek in de zogenaamde Namdar-zaak is het OM op zoek (gegaan) naar ministeriële besluiten tot het afzien van open-bare aanbesteding. Als ‘bijvangst’ is het OM daarbij gestuit op ongeveer 270 ministeriële besluiten uit de periode 2005-2007. Vastgesteld werd dat ministeriële besluiten als hier bedoeld in verschillende categorieën kun-nen worden ingedeeld, waaronder een categorie waarbij het afzien van openbare aanbesteding niet eerst werd gevolgd door een onderhandse aanbesteding, maar direct door een aanbesteding uit de hand, zoals voor-zien in het derde lid. Ook werd vastgesteld dat in ongeveer 20% van de gevallen weinig feitelijke onderbouwing werd gegeven voor de toepassing van een van de wettelijke uitzonderingen. Waargenomen werden minis-teriële beschikkingen waarin geen bedrag werd vermeld. In ongeveer 50% van de ministeriële besluiten over dezelfde dienstverrichting werd zonder uitzondering dezelfde motivering gebruikt. In een aantal gevallen wekte de motivering van spoedeisendheid enige bevreemding aangezien de besteding betrekking had op een jaarlijks terugkerende activiteit. Bevreemding wekte ook dat voor twee identieke gevallen een beroep gedaan werd op de bijzondere kwaliteiten van één aanbieder, twee andere aanbieders over dezelfde kwaliteiten beschikten, maar niet wer-den uitgenodigd te offreren.

Hoe dan ook komt uit dit onderzoek naar voren dat de praktijk van uit-zonderingen op de aanbestedingsregels van de Comptabiliteitsverorde-ning niet aan het afnemen is en dat de onderbouwing voor het maken van een uitzondering niet zelden ontbreekt. Het beeld dat de Rekenkamer voor de jaren 2001-2004 heeft geschetst is op dit laatste punt sterk verbe-terd, maar niet voldoende.’413

Het blijkt dus dat in de jaren van de MEP-regering wel vaker ministeriële beschikkingen werden opgesteld om een afwijking van de aanbestedingsre-gels te rechtvaardigen, maar dat de motivering van de beschikkingen in een groot deel van de gevallen te wensen overliet. De waarnemend PG was met de ARA van oordeel dat ‘het niet verschaffen van een (behoorlijke) motivering als zodanig een overtreding van de Comptabiliteitswet kan zijn, strafbaar gesteld in art. 372a en 372b van het Wetboek van Strafrecht, en het verschaf-fen van een onjuiste motivering valsheid in geschrifte kan opleveren’.414 Het OM was overigens van oordeel dat in de eerste plaats de Staten een taak had-den de aanbestedingen van de regering te controleren. Het OM had de beleidslijn om een ministerieel ambtsmisdrijf in beginsel alleen te vervolgen dan wel in onderzoek te nemen indien het samenging met een commuun delict, zoals valsheid in geschrifte. Op de brief van de waarnemend PG aan de

413 Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen (p. 4-5).

414 Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen (p. 4).

Statenvoorzitter kreeg deze geen antwoord. Ook nadat de brief in de open-baarheid was geweest, bleef een reactie van de Staten uit. 415

Na 2004 inventariseerde de ARA de aanbestedingsproblematiek niet meer; de CAD kwam in 2010 met het rapport 2010.04 over ‘de naleving van de aanbe-stedingsbepalingen van de comptabiliteitsverordening in 2008’. In dit onder-zoek ging de CAD niet alleen in op een aantal concrete kwesties, maar nam hij ook een steekproef waardoor er iets viel te zeggen over het aandeel van afwijkingen van de aanbestedingsregels in het totale aantal aanbestedingen. Dit is een belangrijke aanvulling. Immers, voor een schatting van de ernst van de problematiek is het nodig te weten hoe groot de populatie is waarbinnen in tientallen of honderden gevallen de aanbestedingsregels zijn geschonden. In een rapport uit 2010 trok de CAD een aselecte steekproef van (iets meer dan) 5% uit een populatie van 1.990 facturen in het boekjaar 2008; de steek-proefomvang was 100.416 Deze 100 facturen hadden betrekking op de aan-schaf van verbruiksgoederen, diensten en investeringsgoederen met een bedrag van Afl. 10.000 of hoger, met uitzondering van telefoonkosten, water-en elektrakostwater-en water-en brandstofkostwater-en (bwater-enzine).417 De resultaten van de steek-proef van de CAD over het jaar 2008, weergegeven in tabel 8, bevestigden het beeld dat de aanbestedingsregels in de meeste gevallen niet werden nage-leefd.

Tabel 8 Naleving artikel 25 en 26 CV 1989 in 2008, steekproef CAD (n=100) Facturen niet conform criteria Verplichting > Afl.10.000 en < 100.000 Verplichting > 100.000 % (steekproef) CAD (per categorie) Steekproef n=100 16 59 25 100 84 Aanbesteed conform art. 25 en 26 CV 1989 15 1 16% 19% Niet aanbesteed 44 24 68% 81%

MB voor afzien aan-besteding

0 4 4% 5%

Niet conform artikel 25 en 26 (% per cate-gorie)

44 (75%) 20 (83%) 64% 76%

Bron: CAD (2010.04, p. 9)

De laatste kolom en de percentages in de laatste rij hebben wij toegevoegd. De CAD kijkt namelijk naar het percentage afwijkingen over de gehele steek-proef, maar deze bleek zestien facturen te bevatten die niet aan de

selectie-415 Brief van de waarnemend PG aan de Voorzitter van de Staten, kenmerk 577/2008, d.d. 17 april 2008, betref-fende een parlementair onderzoek naar aanbestedingen (p. 5). De brief vermeldt niet vanaf wanneer deze richtlijn geldt.

416 (CAD 2010.04). Bij een populatie van 1990 betekent een steekproef van n=92, dat de foutmarge 10% is; in het onderzoek van de CAD is de steekproef iets groter.

417 De facturen van ATA hield de CAD buiten de populatie vanwege de boekhoudsystematiek bij deze organisatie (CAD 2010.04:5).

criteria voldeden. Feitelijk waren er dus niet 100 maar 84 facturen in de steek-proef waarvoor de aanbestedingsregels golden. Dat betekent dat het niet-naleven van de regels procentueel dus vaker voorkwam dan de CAD conclu-deerde (76% tegen 64%). De CAD constateerde dat in geen van de 44 gevallen waarin niet onderhands was aanbesteed, een MB was opgesteld. Bij de 24 gevallen waarin niet openbaar werd aanbesteed, was slechts vier maal een MB opgesteld. In drie kwart van de gevallen werd niet aanbesteed volgens artikel 25 en 26 van de CV 1989. De cijfers suggereerden ook dat een oud pro-bleem opnieuw speelde. De ARA constateerde in 2005 dat in de jaren

2000-2004 vaker dan voorheen een MB werd opgesteld om een afwijken van de aanbestedingsregels te motiveren. In 2008 was in de steekproef in slechts 5% van de gevallen waarin een MB moest worden opgesteld, dat ook gedaan;