Het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) hanteert bij de toetsing van de naleving van het IVESCR het concept van minimum core obligations.470 De minimale
kernverplichtingen zijn de minimale kern van een mensenrecht en worden gevormd door de ‘minimum essentiële elementen’ van een recht. Deze ‘minimum essentiële elementen’ zijn volgens het CESCR dat deel van een recht dat de bestaansreden van dit mensenrecht vormt.471 De minimale
kernverplichtingen zijn de noodzakelijke verplichtingen van een staat om de minimale essentiële elementen te vervullen. Het zijn absolute minimale aanspraken van individuen of groepen waarvan staten verplicht zijn ze te realiseren. Als dit niet het geval is, wordt verondersteld dat de staat het mensenrecht schendt.472 De kernverplichtingen zijn niet onderworpen aan progressieve realisatie (zie
hierover later meer), maar dienen door de staat onmiddellijk gerealiseerd te worden.473
Volgens het CESCR gaat het bij de toetsing van de minimale kernverplichtingen om zaken waarbij aanstonds duidelijk is dat een staat niet aan zijn verdragsverplichting voldoet, bijvoorbeeld omdat een bepaald aantal individuen geen toegang heeft tot essentiële basisvoorzieningen zoals voeding, basale gezondheidszorg, een dak boven het hoofd of toegang tot basaal onderwijs.474 Hierbij moet
evenwel rekening worden gehouden met de beschikbaarheid van ‘resources’, hoewel het in het geval
470 Allers 2015.
471 Zie ook Leijten 2015, p. 183. 472 Ryngaert 2015, p. 87-88.
473 Ryngaert 2015, p. 31. Zie ook Allers 2015 waarin onder meer wordt opgemerkt dat het EHRM op ruime wijze sociale rechten inleest in de klassieke rechten uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Tegelijkertijd betracht het EHRM wel terughoudendheid als het gaat om het garanderen van de sociale rechten. De invulling van sociale rechten brengt namelijk kosten met zich mee, waardoor dit vraagstuk volgens het EHRM beter op nationaal niveau kan worden opgelost.
474 Zie UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 3: The nature of States parties obligations (art. 2,
van een tekort aan middelen aan de staat is om aan te tonen dat het alles heeft gedaan om prioriteit te geven aan het waarborgen van de minimum kernverplichtingen.
Het VN-Kinderrechtencomité is terughoudend in het opnemen en toepassen van het concept van minimale kernverplichtingen als het gaat om kinderrechten.475 Het feit dat het niet gemakkelijk is om
de artikelen van het IVRK op te delen in sociale, culturele en economische rechten en burgerlijke en politieke rechten, hoeft hier dus niet aan in de weg te staan.476 Een minimale kern kan namelijk ook
bij burgerlijke en politieke rechten worden vastgesteld. Toch is het VN-Kinderrechtencomité terughoudend. In General Comment nrs. 12 en 15 heeft het VN-Kinderrechtencomité wel het concept van minimale kernverplichtingen opgenomen ten aanzien van het recht om gehoord te worden (art. 12 IVRK) en het recht op het genot van de hoogst mogelijke gezondheidsstandaard (art. 24 IVRK).477
Ook wordt in General Comment nr. 5 opgemerkt dat de General Comments van andere VN-Comités, waaronder het CESCR, ook relevant zijn voor de rechten van het kind.478 Het CESCR vestigt in zijn
General Comments speciale aandacht op kwetsbare of achtergestelde groepen, waarbij eveneens gedacht kan worden aan kinderen.479 Overigens bestaat op tot heden geen General Comment van
een VN-Comité dat specifiek gaat over jeugdhulp, en dus ook niet over minimale kernverplichtingen in dat verband.
Vonk e.a. schrijven dat de zorgplicht van de overheid intenser is naarmate het meer gaat om minimale aanspraken voor weerloze personen. Zij verwijzen hierbij naar artikel 20 lid 2 en 3 Grondwet, waarin aanspraken op sociale zekerheid en een recht op bijstand van overheidswege worden geregeld. De overheid moet toezien op het bestaan van een behoorlijk jeugdhulpstelsel dat voorziet in de noodzakelijke basisvoorzieningen voor personen die geen beroep kunnen doen op anderen.480 Dit vindt ook steun in de rechtspraak van het EHRM waaruit onder meer ten aanzien van
kinderen in tehuizen, mensen in gevangenissen en vluchtelingen bijzondere verplichtingen voor de staat voortvloeien, waarbij een gebrek aan financiële middelen geen afdoende argument bood om onder deze (minimum)verplichtingen uit te komen.481
Ofschoon vanuit het VN-Kinderrechtencomité nauwelijks een specifieke richting wordt gegeven aan de betekenis en invulling van minimale kernverplichtingen, kan het zijn dat bepaalde rechten en het belang van het kind als kernbeginsel enige richting kunnen geven, waarbij bovendien rekening wordt gehouden met kwetsbare groepen kinderen. Zo is voorstelbaar dat ten aanzien van het wegnemen van een bepaalde bedreiging van de ontwikkeling van het kind een minimumverplichting geldt om
475 Ryngaert 2015. 476 Ryngaert 2015, p. 96 en 98.
477 CRC Committee, General Comment No. 12 The right of the child to be heard, CRC/C/GC/12, 2009 en CRC Committee, General
Comment No. 15 The right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health (art. 24), CRC/C/GC/15, 2013. Zie ook Ryngaert 2015, p. 95.
478 Vergelijk CRC Committee, General Comment No. 5 General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, CRC/GC/2003/5, par. 5; Zie Ryngaert 2015, p. 87-94.
479 Zie bijvoorbeeld UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 14: The right to the highest
attainable standard of health (art. 12), UN Doc. E/C.12/2000/4, 11 August 2000, par. 43; Zie ook Ryngaert 2015, p. 91. 480 Vonk e.a. 2016, p. 124.
‘snel en adequaat’ te handelen, zodat dat kind niet onnodig bloot wordt gesteld aan deze bedreiging (bijvoorbeeld kindermishandeling of langdurige wachtlijsten waardoor essentiële zorg uitblijft). Wat ‘snel en adequaat’ betekent, zal moeten worden beoordeeld in het licht van de tijd en context waarin dit speelt.482 Ook speelt mee wat precies onder het belang van het kind wordt verstaan. Het
wegnemen van een bedreiging of het bieden van noodzakelijke zorg is gemakkelijker in
minimumnormen te vatten dan het optimaliseren van opvoedings- en opgroeiomstandigheden. Dit betekent al met al dat Nederland redelijk wat ruimte heeft om te bepalen welke minimumnormen gehanteerd dienen te worden, al mag worden verondersteld dat afwezigheid van ‘resources’ in een rijk land als Nederland niet snel een overtuigend argument zal opleveren, zeker ten aanzien van de meest kwetsbare groepen kinderen.
a P r o g r e s s i e v e r e a l i s a t i e
Bij economische, sociale en culturele (kinder)rechten hebben staten een ruime beleidsvrijheid. Het VN-Kinderrechtencomité heeft wel aangegeven dat de realisatie van deze rechten progressief moet verlopen. Is het dan nog mogelijk voor de staat om te bezuinigen in het sociaal domein?483
Onder het IVESCR mogen regressieve maatregelen de minimum kernverplichtingen die bij een recht horen niet aantasten. Het CESCR controleert dit strikt. Ook onder het Europees Sociaal Handvest (ESH) wordt door het bijbehorende comité gekeken of de regressieve maatregelen de minimale invulling van een recht respecteren en de kern ervan niet aantasten.484 Staten moeten waarborgen dat rechten
uit het IVESCR en ESH zonder discriminatie worden uitgeoefend, ook in geval van regressieve maatregelen wordt gekeken of deze niet discriminerend zijn.485 Kwetsbare groepen, zoals kinderen,
mogen door regressieve maatregelen niet onevenredig worden getroffen. Maatregelen moeten niet tot gevolg hebben dat bepaalde groepen niet langer kunnen profiteren van een recht. Het CESCR hanteert de norm dat regressieve maatregelen die worden ingegeven door stagnatie van de economische groei niet langer van toepassing mogen zijn dan voor de duur van de economische crisis.486
Het EHRM is van mening dat maatregelen die worden genomen om de economische crisis te bezweren niet ten koste gaan van de minimumnormen die het EVRM bevat.487 Ook onder het EVRM
mogen regressieve maatregelen niet discriminerend zijn. Staten hebben ook in een economische crisis een ruime beoordelingsmarge. Schendingen ontstaan als maatregelen kennelijk onredelijk of apert arbitrair zijn of als ze leiden tot extreme of discriminatoire vormen van ontbering voor een individu, waarbij de essentie van het individuele recht wordt geraakt.488
482 Zie ook Ryngaert 2015, p. 30-31 en Allers 2015.
483 Deze vraag wordt uitgebreid besproken door Allers (Allers 2015). 484 Allers 2015.
485 Allers 2015.
486 Zie Pillay 2012, zoals genoemd in Allers 2015. 487 Allers 2015.
Het VN-Kinderrechtencomité heeft aangegeven dat, ongeacht de economische omstandigheden, staten alle mogelijke maatregelen moeten nemen om de economische, sociale en culturele rechten van kinderen te realiseren, waarbij speciale aandacht moet worden besteed aan de meest kansarme groepen.489 De staat mag niet opzettelijk maatregelen nemen die de situatie met betrekking tot de
economische, sociale en culturele rechten verslechteren ten opzichte van de huidige situatie (retrogressive). Staten moeten het bestaande niveau van rechten niet laten verslechteren.490 In geval
van een economische crisis, mogen regressieve maatregelen alleen worden overwogen nadat alle andere opties zijn bekeken en verzekerd is dat kinderen – en dan met name kinderen in kwetsbare situaties – de laatsten zijn die hierdoor geraakt worden. Staten moeten aantonen dat de maatregelen noodzakelijk, redelijk, proportioneel, non-discriminatoir en tijdelijk zijn en dat de rechten die aangetast worden zo snel mogelijk weer hersteld worden. De groepen kinderen die door deze maatregel geraakt worden en anderen die weten van de situatie van deze kinderen moeten kunnen participeren in de besluitvorming terzake van deze maatregelen. De acute en minimum
kernverplichtingen die zijn opgelegd door kinderrechten mogen niet geschaad worden door enige regressieve maatregel, zelfs niet in tijden van economische crisis.491 De progressieve realisatie van de
economische, sociale en culturele rechten van kinderen moeten door staten aangetoond kunnen worden. Staten moeten regelmatig de maatregelen bezien en verbeteren om de beschikbaarheid en het maximale gebruik van de middelen te verzekeren.492
b J e u g d h u l p i n h e t v r i j w i l l i g e e n h e t g e d w o n g e n k a d e r
In het jeugdhulpstelsel wordt onderscheid gemaakt tussen het vrijwillige kader en het gedwongen kader. In het vrijwillige kader wordt jeugdhulp vrijwillig geaccepteerd of verzocht door de betrokkenen en in het gedwongen kader wordt jeugdhulp opgelegd in het kader van een door de kinderrechter opgelegde kinderbeschermingsmaatregel.
Het gedwongen kader is, zeker in vergelijking tot het vrijwillige kader, gecentraliseerd en – mede onder invloed van kinder- en mensenrechtenverdragen – sterk gereguleerd. Zo vereist artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) dat inbreuken op het gezinsleven zijn voorzien bij wet. Op grond van artikel 9 lid 1 IVRK kan een kind niet van zijn ouders worden gescheiden als dit tegen hun wil is, tenzij bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding in het belang van het kind noodzakelijk is. Alle betrokkenen moeten in de procedure de gelegenheid krijgen om deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen. Doordat aan de start van jeugdhulp in het gedwongen kader een rechterlijke beslissing ten grondslag ligt, zal de gelijkheid van de grens naar het gedwongen kader wellicht ook
489 CRC Committee, General Comment No. 5 General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, CRC/GC/2003/5, par. 7-8.
490 CRC Committee, General Comment No. 19 on public budgeting for the realization of children’s rights (art. 4), CRC/C/GC/19, 20 July 2016, par. 31; Zie ook Ryngaert 2015, p. 68.
491 CRC Committee, General Comment No. 19 on public budgeting for the realization of children’s rights (art. 4), CRC/C/GC/19, 20 July 2016, par. 31.
492 CRC Committee, General Comment No. 19 on public budgeting for the realization of children’s rights (art. 4), CRC/C/GC/19, 20 July 2016, par. 32; Zie ook Rishmawi 2006.
beter gewaarborgd zijn. Hierbij moet wel worden bedacht dat ook tussen rechtbanken (en verzoekende partijen) verschillen kunnen bestaan. Gemeenten zijn grotendeels afhankelijk van de rechter en gecertificeerde instellingen als het gaat om het inzetten van gedwongen hulp. Wanneer de gecertificeerde instelling die de kinderbeschermingsmaatregel uitvoert, hulp noodzakelijk acht, moet de gemeente deze jeugdhulp inzetten (zie art. 2.4 lid 2 Jeugdwet). Wanneer in een gemeente meer kinderen wonen die gedwongen (of specialistische zorg) nodig hebben, zal dit een hogere financiële last met zich mee kunnen brengen voor de gemeente.
Kortom, mede onder invloed van internationale mensen- en kinderrechten en doordat gemeenten hierbij grotendeels afhankelijk zijn van onder andere de rechter en gecertificeerde instellingen, is het gedwongen kader sterker gereguleerd. Hierdoor lijkt op dit gebied minder reden tot zorgen over eventuele ongelijkheid tussen of binnen gemeenten te bestaan.
De vraag wanneer er jeugdhulpvoorzieningen in het vrijwillig kader worden ingezet, kan sterker verschillen per gemeente. Gemeenten hebben invloed op het aanbod van jeugdhulpvoorzieningen en kunnen bijvoorbeeld zelf bepalen welke jeugdhulpvoorzieningen vrij toegankelijk zijn en welke niet.
3.C.3.3 “Procedurele gelijkheid”
Op grond van het voorgaande kan gesteld worden dat er een minimum recht op hulp bestaat, maar dat dit minimum niet geconcretiseerd is. Zoals gezegd, bevat het IVRK verschillende bepalingen die het kind procedurele rechten toekennen, zoals het recht om gehoord te worden en het recht op informatie. In het kader van de decentralisatie van de jeugdhulp kunnen deze rechten, wanneer zij in samenhang worden gelezen met het recht op non-discriminatie, de vraag oproepen of de
mogelijkheden van kinderen om te participeren per gemeente gelijk moeten zijn. Hebben kinderen bijvoorbeeld een gelijke toegang tot klachtinstanties? En worden zij op gelijke wijze betrokken bij de besluitvorming over de eventueel in te zetten hulp? En is de motiveringsplicht van gemeenten bij de besluitvorming omtrent de in te zetten jeugdhulpvoorzieningen even zwaar? Kan in dit kader gesproken worden van een minimum recht op procedurele betrokkenheid? Nader onderzoek naar de procedurele gelijkheid is aangewezen.