BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gedeeltelijke gegrondverklaring en gedeeltelijke ongegrondverklaring van het bezwaar van Libertel tegen zijn besluit van 4 augustus 1999 met kenmerk 275/57.
Zaaknummer 275/Ontheffingsverzoek Libertel
I Verloop van de procedure
1. Op 30 maart 1998 heeft Libertel Groep B.V. namens haar
dochteronderneming Libertel B.V. (hierna: Libertel) op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) een ontheffingsaanvraag ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa). De ontheffingsaanvraag had betrekking op de Service Provider
Overeenkomst (hierna: SPO) die als standaardovereenkomst wordt gebruikt tussen Libertel en zogenaamde Service Providers (hierna: SPs). De
ontheffingsaanvraag is door de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: NMa) geregistreerd onder zaaknummer 275.
2. Op 19 januari 1999 heeft de d-g NMa een klacht ontvangen van Unipart Group Limited (hierna: Unipart) met betrekking tot enkele bepalingen van de SPO. Unipart is van mening dat de bestreden bepalingen in strijd zijn met artikel 6 Mw. De klacht is door de NMa geregistreerd onder zaaknummer 1225. Bij besluit van 13 augustus 1999 heeft de d-g NMa besloten de klacht niet verder in behandeling te nemen aangezien Unipart niet langer als belanghebbende kan worden aangemerkt. Tegen dit besluit heeft Unipart bezwaar gemaakt. Dit bezwaar vormt het onderwerp van een aparte procedure.
3. Bij besluit van 4 augustus 1999, met kenmerk 275/57 (hierna ook: het primaire besluit), heeft de d-g NMa de aanvraag tot ontheffing van Libertel afgewezen, deels omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is en deels omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 Mw.
4. Bij brief van 19 augustus 1999 heeft Libertel schriftelijk bezwaar gemaakt tegen bedoeld besluit. Bij brief van 22 september 1999 zijn de gronden van bezwaar ingediend. Dit bezwaar vormt het onderwerp van de onderhavige procedure en is door de NMa geregistreerd onder zaaknummer 275a. 5. Bij brief van 9 september 1999 heeft Unipart schriftelijk bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Bij brief van 1 november 1999 is het bezwaar gemotiveerd. Dit bezwaar is door de NMa geregistreerd onder zaaknummer 275b en vormt het onderwerp van een afzonderlijke procedure.
7. Op 22 december 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Zowel Libertel als Unipart zijn aldaar verschenen. Tevens is verschenen Talkline Benelux B.V. (hierna: Talkline). Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 4 februari 2000 aan Libertel, Unipart en Talkline is toegezonden.
II Partijen en feitelijke achtergond
8. Libertel N.V. (voorheen Libertel Groep B.V.) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Maastricht. Libertel Netwerk B.V.
(voorheen Libertel B.V.) is een 100%-dochtervennootschap van Libertel N.V. en houdt zich bezig met het aanbieden van mobiele telecommunicatie-netwerkdiensten.
9. Libertel geeft door middel van een SPO, SPs het niet-exclusieve recht om in Nederland abonnementen voor mobiele telefonie aan te bieden via het Libertel netwerk. SPs verkopen zowel abonnementen ingericht conform een door Libertel aangeboden pakket als abonnementen welke de SP zelf inricht (en waarvoor de SP de voorwaarden bepaalt). In beide gevallen sluit de abonnee een overeenkomst met de SP en niet met de netwerkaanbieder. De SPs verzorgen de facturering en incassering van de abonnements- en gesprekskosten. De SPs opereren voor eigen rekening en risico. 10. SPs bieden door middel van abonnementen mobiele
telecommunicatiediensten aan, zonder dat zij over een eigen netwerk beschikken. De SPs kopen belminuten in bij een netwerkaanbieder. De twee grootste netwerkaanbieders in Nederland, KPN en Libertel, opereren met behulp van SPs. De drie overige netwerkaanbieders - Telfort, Dutchone en Ben - maken geen gebruik van een distributiesysteem met SPs. Voor wat betreft de SPs kan onderscheid worden gemaakt tussen afhankelijke en onafhankelijke SPs. Onafhankelijke SPs bieden hun diensten aan zowel via het netwerk van KPN Telecom als via het Libertel-netwerk. Op dit moment zijn er drie onafhankelijke SPs: Debitel, Talkline en Intercity Mobile
Communications B.V. (hierna: IMC). Afhankelijke SPs bieden slechts abonnementen aan via n netwerkaanbieder en maken meestal deel uit van de groep van ondernemingen waartoe ook de netwerkaanbieder behoort. Service Provider Mobiel (hierna: SPM) is een afhankelijke SP die deel uitmaakt van de groep van ondernemingen waartoe KPN Telecom behoort, Libertel Verkoop en Services B.V. (hierna: LVS) is een afhankelijke SP die deel uitmaakt van de groep van ondernemingen waartoe Libertel N.V. behoort. Tot slot biedt ANWB Travelcom als afhankelijke SP abonnementen aan via het KPN netwerk. 11. UniqueAir Services S.A. Telecommunications (hierna: UniqueAir S.A.) is een dochtervennootschap van Unipart, en n van de ondernemingen die ten tijde van het indienen van de ontheffingsaanvraag een SPO had afgesloten met Libertel. Zij was een onafhankelijke SP.
III Beoordeling van de aanvraag
meestbegunstigingsclausule in artikel 2, lid 2, van de SPO en de
overdrachtsrestricties ten aanzien van abonneebestanden in de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2 van de SPO. Genoemde bepalingen voldoen niet aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 Mw.
13. Voor wat betreft de overige bepalingen van de SPO wordt het verzoek om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw afgewezen, omdat bedoeld verbod op die bepalingen niet van toepassing is.
IV Gronden van bezwaar
14. Het bezwaar van Libertel richt zich tegen de beoordeling van artikel 2, lid 1, artikel 6, lid 7 en artikel 16, lid 2, van de SPO. Libertel stelt primair, dat deze bepalingen de mededinging niet beperken in de zin van artikel 6 Mw. Voor zover de betreffende bepalingen wl binnen het bereik van artikel 6 Mw vallen, stelt Libertel subsidiair, dat artikel 6 Mw niet geldt ten aanzien van de SPO, omdat de vrijstelling van artikel 16 Mw van toepassing is. Mocht artikel 6 Mw wl van toepassing zijn, dan stelt Libertel meer subsidiair, dat ten onrechte is geoordeeld dat genoemde bepalingen niet voor een ontheffing ex artikel 17 Mw in aanmerking komen. Libertel heeft een en ander - kort en zakelijk samengevat - als volgt nader onderbouwd.
Ten aanzien van artikel 6 Mw Artikel 2, lid 1, van de SPO
15. Volgens Libertel heeft de d-g NMa in zijn primaire besluit ten onrechte geoordeeld, dat artikel 2, lid 1, van de SPO, leidt tot individuele verticale prijsbinding. Bijlage 1 bij de SPO heeft geen betrekking op de prijzen die SPs moeten hanteren bij verkoop van hun diensten aan abonnees, maar stelt slechts de prijzen vast die SPs aan Libertel moeten betalen voor de inkoop van diensten bij Libertel. Libertel stelt te hebben aangetoond dat de SPs uiteenlopende verkooptarieven hanteren. Tijdens de hoorzitting heeft Libertel aangegeven, dat naar aanleiding van het primaire besluit, Libertel aan al haar SPs een brief heeft gestuurd, waarin wordt gewezen op de ongelukkige formulering in de bijlage en waarin wordt benadrukt dat de SPs vrij zijn in de vaststelling van de prijs aan hun abonnees.
Artikel 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO
16. Libertel is van mening dat het goedkeuringsvereiste voor de overdracht van abonneebestanden, zoals beschreven in de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO, geen mededingingsbeperking is in de zin van artikel 6 Mw.
17. Ten eerste stelt Libertel, dat het goedkeuringsvereiste niet onder artikel 6 Mw valt omdat de SPO zou kunnen profiteren van de rule of reason: Libertel is van mening dat het goedkeuringsvereiste noodzakelijk is om haar
investeringen te beschermen. Niet de overdracht van het abonneebestand als zodanig wordt verboden, maar er worden eisen gesteld aan de koper. Libertel wijst op de Europese jurisprudentie en beschikkingspraktijk waaruit zou blijken, dat dergelijke uit een overeenkomst voortvloeiende verplichtingen die het gevolg zijn van economische omstandigheden niet
efficinte, kwalitatief hoogwaardige en betrouwbare distributie van de dienstverlening te verzekeren. Dit is van belang voor de consument en derhalve gunstig voor de mededinging.
18. Voorts betoogt Libertel, dat regelingen inzake afkoop van opgebouwde goodwill c.q. overdracht van abonneebestanden in verticale relaties geen onbekende figuren zijn. Bij elke verticale relatie doet zich bij beindiging van die relatie de vraag voor wie een vergoeding ontvangt. Libertel heeft
aangegeven dat Nederland geen expliciete regeling kent ten aanzien van vergoedingen bij beindiging van een verticale relatie. Duitsland kent wel een wettelijke regeling ter vergoeding van goodwill bij beindiging van een distributierelatie. De distributeur krijgt hier alleen een vergoeding indien hij verplicht is de klantgegevens aan de leverancier over te dragen.
19. Vervolgens meent Libertel, dat de relatie die zij op grond van de SPO met de SPs heeft, "vergelijkbaar is met een franchise-achtige samenwerking". Libertel doet immers aanzienlijke investeringen in de ontwikkeling van haar diensten, en de SPs mogen gebruik maken van Libertels intellectuele eigendomsrechten en allerlei andere faciliteiten en knowhow. De abonnees van de SPs kiezen uitdrukkelijk voor het Libertel-netwerk. Derhalve is er geen reden de SPO anders te beoordelen dan een franchiseovereenkomst. Libertel stelt dat het goedkeuringsvereiste geen mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw is, en dat de Europese groepsvrijstelling inzake
franchiseovereenkomsten[2] naar analogie moet worden toegepast. Libertel wijst in dit verband ook op de beschikkingen Computerland[3] en Service Master[4] van de Europese Commissie. In deze beschikkingen heeft de Commissie ten aanzien van franchisegevers geoordeeld, dat een
overdrachtsbeperking niet mededingingsbeperkend in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag is. Libertel wijst voorts op de beschikkingspraktijk van de NMa. In de zaak 690/Vobis[5] werd een goedkeuringsvereiste ten aanzien van de overdracht van een onderneming waarbij de derde verkrijger in geen geval deel zou mogen uitmaken van een concurrerende organisatie, niet geacht onder artikel 6 Mw te vallen.
20. Libertel beroept zich verder op de nieuwe Europese
groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten[6] en de daarbij behorende richtsnoeren. Een goedkeuringsvereiste ten aanzien van de overdracht van een abonneebestand door een wederverkoper wordt daarin niet aangeduid als een mededingingsbeperking. Hieruit volgt, aldus Libertel, dat de betreffende bepaling uit de SPO n inwerkingtreding van de groepsvrijstelling automatisch zal zijn vrijgesteld.
21. In het primaire besluit wordt voorts, zo vervolgt Libertel, ten onrechte geoordeeld, dat de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO, er toe strekken of tenminste ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt. Naar de mening van Libertel blijkt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG dat in gevallen waarin niet duidelijk is dat een overeenkomst de mededinging beperkt, het noodzakelijk is de effecten daarvan aan een nader onderzoek te onderwerpen. Derhalve had een economisch onderzoek moeten plaatsvinden naar de concrete gevolgen van de bepalingen in de SPO en had moeten worden aangegeven op welke wijze de mededinging wordt beperkt.
22. Libertel is van mening dat het primaire besluit geen enkele economische analyse omvat ten aanzien van de merkbaarheid van het eventuele
gegevens over het totaal aantal mobiele bellers in Nederland. Bovendien wordt in het primaire besluit ten onrechte geredeneerd op basis van het totale aantal gebruikers van het Libertel-netwerk. Het goedkeuringsvereiste raakt immers uitsluitend de abonnees van de onafhankelijke SPs. Daar komt volgens Libertel nog bij, dat deze abonnees op generlei wijze aan Libertel zijn gebonden. De abonnees zijn vrij om van netwerkaanbieder te wisselen. 23. Libertel wijst verder, voor wat betreft de merkbaarheid, op het advies van de NMa inzake de DCS 1800-frequenties. Volgens Libertel blijkt uit dit advies, dat er gezien de explosieve marktgroei talrijke mogelijkheden zijn voor
nieuwkomers op de markt van mobiele telecommunicatie.
24. In het primaire besluit is, aldus Libertel, nagelaten te oordelen hoe de concurrentie zou zijn zonder het bestaan van de betrokken bepalingen in de SPO. Daarbij dient onder meer een vergelijking gemaakt te worden met de situatie zonder een dergelijke afspraak.
25. Libertel stelt dat er bovendien geen daadwerkelijke beperking van de mededinging heeft plaatsgevonden, aangezien Libertel in het geval van UniqueAir in een later stadium alsnog toestemming heeft gegeven voor de overdracht van het Nederlandse abonneebestand aan een derde onderneming. [7] Ook in andere gevallen zijn er abonneebestanden overgedragen. In al deze gevallen is er sprake geweest van biedingprocedures en/of
onderhandelingsprocedures, waarbij diverse partijen betrokken zijn geweest die op basis van prijs en andere voorwaarden hebben meegedongen naar de aangeboden abonneebestanden.
26. Tot slot voert Libertel aan, dat het goedkeuringsvereiste in de praktijk hooguit neerkomt op een right of first refusal. Een dergelijk recht is alom geaccepteerd en alleszins gebruikelijk in zakelijke transacties. Ook de Commissie staat welwillend tegenover dergelijke voorkeursrechten, aldus Libertel.[8]
Ten aanzien van artikel 16 Mw
27. Libertel stelt dat artikel 16 Mw van toepassing is op de SPO. De SPO is tot stand is gekomen op grond van een wettelijke bepaling als bedoeld in artikel 16 Mw. Artikel 16 Mw vereist volgens Libertel niet dat de betreffende wettelijke bepaling ziet op de inhoud van een overeenkomst. In
correspondentie met de NMa heeft de OPTA, aldus Libertel, aangegeven dat er krachtens artikel 20.2 Telecommunicatiewet (hierna: Tw) jo. 13c, tweede lid, Wet telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) een obligation to deal bestaat voor Libertel. Ook wanneer Libertel niet van plan zou zijn een SPO af te sluiten, kan zij hiertoe op basis van wettelijke bepalingen worden
gedwongen. Het primaire besluit staat bovendien haaks op de besluiten van de d-g NMa in de zaken 741/OVS[9] en 771/SEP Protocol,[10] waarin artikel 16 Mw wel van toepassing is verklaard.
28. Voorts stelt Libertel, dat de telecommunicatiesector onderhevig is aan specifiek toezicht van de OPTA op grond van de Telecommunicatiewet, welk toezicht voorrang heeft boven generiek toezicht. Uit de Telecommunicatiewet blijkt dat de OPTA de taak heeft toe te zien op bevordering van de
Ten aanzien van artikel 17 Mw
29. Aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw is voldaan, zo stelt Libertel. Naar analogie van het Besluit vrijstellingen
samenwerkingsovereenkomsten detailhandel[11] komt de SPO in aanmerking voor ontheffing. Afnameverplichtingen tussen leverancier en distributeur dragen bij tot een verbetering van de distributie. De leverancier zal, als zeker is dat hij zijn investeringen kan verdienen, meer investeren in de detaillist, die zo zijn bedrijfsvoering en service kan verbeteren.
30. Met betrekking tot het tweede criterium van artikel 17 Mw ('een billijk aandeel dat aan de gebruikers ten goede komt'), is Libertel van mening dat ten onrechte is gesteld dat ten gevolge van het goedkeuringsvereiste, Libertel minder geneigd zal zijn om haar dienstverlening aan gebruikers van het Libertel netwerk te optimaliseren. Door de hoge churn van ca. 30% op de markt voor mobiele bellers en de mogelijkheid van nummerportabiliteit is Libertel te allen tijde genoodzaakt haar dienstverlening te optimaliseren. 31. Tot slot heeft Libertel nog opgemerkt, dat de d-g NMa heeft nagelaten alle criteria voor de toepasselijkheid van artikel 17 Mw te toetsen. Libertel wordt hierdoor gehinderd in haar mogelijkheden om bezwaar te maken tegen het primaire besluit.
VI Beoordeling van het bezwaar
32. Alvorens in te gaan op de bezwaren van Libertel ter zake van de
beoordeling in het primaire besluit onder artikel 6 Mw en artikel 17 Mw, wordt ingegaan op de stelling van Libertel met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 16 Mw.
Ten aanzien van artikel 16 Mw
33. De stelling van Libertel ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 16 Mw, kan niet worden gevolgd. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet ziet artikel 16 Mw op: gevallen waarin de wet verplicht tot het sluiten van bepaalde overeenkomsten die een beperking van de
mededinging inhouden.[12] De Telecommunicatiewet en de Wet
telecommunicatievoorzieningen bevatten geen verplichting om een bepaalde overeenkomst met een mededingingsbeperkende inhoud af te sluiten. Op grond van artikel 20.2 Tw jo. 13c, tweede lid, Wtv zijn vergunninghouders (netwerkexploitanten) verplicht om aan een ieder, tegen vergoeding, het gebruik van de bij vergunning opgelegde diensten ter beschikking te stellen. Dit betekent niet mr, dan dat Libertel in algemene zin is gehouden om haar dienstverlening voor eenieder open te stellen en daartoe onderhandelingen kan aangaan met potentile SPs. Het uitgangspunt is, dat de partijen zelf tot overeenstemming dienen te komen. Anders dan de gevallen waarop artikel 16 Mw ziet, kunnen Libertel en de SPs de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg bepalen, althans verplicht de wet niet tot het sluiten van een overeenkomst die een beperking van de mededinging inhoudt.
Samenwerking (hierna: OVS) vindt een wettelijke basis in de artikelen 9 en 22 van de Elektriciteitswet 1989. De gewijzigde Elektriciteitswet 1998 verplicht ertoe de OVS in stand te houden. Op grond van artikel 23 Elektriciteitswet 1989 en later op grond van artikel 76, eerste lid, van de gewijzigde
Elektriciteitswet 1998, is (wijziging van) de OVS bovendien onderworpen aan goedkeuring door de Minister van Economische Zaken.[13] In het primaire besluit in zaak 771/SEP Protocol heeft de d-g NMa gewezen op de specifieke wettelijke basis in artikel 76, tweede lid, van de gewijzigde Elektriciteitswet 1998. Voor de betrokken overeenkomst (het Protocol) schrijft artikel 76, derde lid, van de gewijzigde Elektriciteitswet 1998 voor, dat een wijziging van het Protocol de instemming van de Minister van Economische Zaken vereist.[14] Uit het vorenstaande vloeit voort dat de zaken 741/OVS en 771/SEP Protocol niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak.
35. Ook de stelling van Libertel dat de SPO onderworpen is aan specifiek toezicht door de OPTA, en daarmee binnen de reikwijdte van artikel 16 Mw valt, kan niet worden gevolgd. De Mededingingswet bevat algemene regels die op alle bedrijven en alle sectoren van de economie van toepassing zijn. De Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet stelt: Voor zover sprake is van een bijzondere mededingingswet, wijkt de Mededingingswet op grond van de regel dat de bijzondere wet boven de algemene wet gaat, daarvoor.[15] De Telecommunicatiewet en de Wet telecommunicatievoorzieningen kunnen niet worden aangemerkt als dergelijke bijzondere (mededingings)wetten die bedoeld zijn om een exclusieve regeling te treffen met betrekking tot het toezicht op de mededinging in de telecommunicatiesector. De Memorie van Toelichting bij de Wet telecommunicatievoorzieningen en de Preambule van de Telecommunicatiewet geven aan, dat de wetgever met deze wetgeving mede bevordering van de concurrentie heeft beoogd. Uit deze algemene bewoordingen kan, anders dan Libertel lijkt te beogen, geen bijzonder mededingingstoezicht voor de telecommunicatiesector ter uitsluiting van de Mededingingswet worden afgeleid.
36. Voor zover Libertel heeft bedoeld, dat de SPO onderworpen is aan goedkeuring door de OPTA, of door de OPTA - in de zin van artikel 16 Mw - onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kan worden, kan deze stelling eveneens niet worden gevolgd. Goedkeuring door de OPTA is geen
voorwaarde voor inwerkingtreding van de SPO. De OPTA heeft aan de NMa medegedeeld, dat haar bevoegdheid zich hooguit beperkt tot de behandeling van een aangemeld geschil en het naar aanleiding daarvan uitvoeren van een redelijkheidstoets.[16] De Telecommunicatiewet voorziet niet in de
mogelijkheid voor de OPTA om een SPO onverbindend te verklaren, te verbieden of te vernietigen.
37. Nu Libertel niet heeft aangegeven en voorts ook niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan artikel 16 Mw van toepassing is, kan niet worden geconcludeerd, dat het verbod van artikel 6 Mw op grond van het bepaalde in artikel 16 Mw toepassing mist.
Ten aanzien van artikel 6 Mw
opererend op basis van een SPO, tot meer aanbieders op de markt van mobiele telecommunicatiediensten en daarmee tot meer concurrentie en meer keuzemogelijkheden voor de consument.
Artikel 2, lid 1, van de SPO
39. In haar bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting heeft Libertel aangegeven, dat artikel 2, lid 1 van de SPO, in combinatie met Bijlage 1 bij de SPO, niet leidt tot verticale prijsbinding. Libertel heeft er op gewezen, dat Bijlage 1 bij de SPO ziet op inkoopprijzen voor de SPs en niet op de wederverkoopprijzen die de SPs aan hun abonnees dienen op te leggen. Libertel heeft inmiddels aan al haar SPs een brief verstuurd, waarin zij aangeeft, hoe artikel 2, lid 1, van de SPO in combinatie met Bijlage 1 dient te worden genterpreteerd. Na een telefonisch verzoek daartoe heeft Libertel op 13 juli 2000 aan de NMa kopien verstrekt van de brieven d.d. 13 augustus 1999 aan haar SPs Debitel, Talkline, IMC en LVS. In de brieven wordt gesteld: Zoals bij u wel bekend is, zijn de prijzen zoals genoemd in Annex 1 enkel inkoopprijzen en bent u vrij in de bepaling van uw verkoopprijzen richting de abonnees. Voor de goede orde bevestigt Libertel dit hierbij.
40. In het licht van het bovenstaande wordt geconcludeerd, dat de SPs vrij zijn de wederverkoopprijs ten opzichte van hun abonnees te bepalen. Op grond hiervan oordeelt de d-g NMa thans - anders dan in het primaire besluit - dat het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de SPO, in samenhang met Bijlage 1 bij de SPO, verenigbaar is met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.
Artikel 6, lid 7 van de SPO en artikel 16, lid 2 van de SPO
41. De artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO, hebben betrekking op het goedkeuringsvereiste van Libertel ten aanzien van de overdracht van
abonneebestanden door de SPs. Zoals in het primaire besluit is overwogen, bouwen de SPs hun abonneebestanden op door eigen inspanningen en opereren zij voor eigen rekening en risico. De SP is op grond van de SPO eigenaar van het abonneebestand.[17] Door het goedkeuringsvereiste worden de SPs beperkt in hun vrijheid om zowel tussentijds als bij beindiging van de SPO het abonneebestand al dan niet gedeeltelijk over te dragen aan een door de SP te verkiezen derde, onder voorwaarden zoals door de SP en bedoelde derde overeengekomen. Zoals ook tijdens de hoorzitting is gebleken, vertegenwoordigt een abonneebestand een economische waarde en zijn derden, bestaande of potentile toetreders tot de markt voor het aanbieden van mobiele telecommunicatiediensten, (potentieel) genteresseerd in de overname van een dergelijk bestand. Libertel wordt door de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO in staat gesteld de mogelijke overdracht van een
abonneebestand aan een derde-onderneming vraf te beoordelen en
desgewenst te blokkeren, of ervoor te zorgen dat het abonneebestand alleen wordt overgedragen aan een SP die SP van Libertel is (of wordt), of aan Libertel zelf. In het licht van het voorgaande is in het primaire besluit
geoordeeld, dat er sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw.
42. Libertel heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen de toepasselijkheid van artikel 6 Mw op het goedkeuringsvereiste, zoals dat voortvloeit uit de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO. Uit het navolgende blijkt, dat deze bezwaren geen doel treffen.
omdat zij gezien de noodzakelijkheid van investeringen, zou kunnen profiteren van de rule of reason (zie hiervr, punt 17). Afgezien van de vraag of het
beschermen van investeringen in het onderhavige geval een
mededingingsbeperking in de vorm van het bedoelde goedkeuringsvereiste kan rechtvaardigen, is niet duidelijk op welke investeringen Libertel nu precies doelt. Betreffende de investeringen die Libertel pleegt ten behoeve van haar netwerkinfrastructuur is niet aannemelijk geworden, dat Libertel deze niet ook onafhankelijk van de SPO zou hebben gedaan. Gezien de concurrentie met andere netwerkaanbieders zal Libertel immers moeten zorgen voor een kwalitatief hoogwaardig en landelijk dekkend netwerk. Ten aanzien van de door Libertel beweerde investeringen ten behoeve van de SPs, is tijdens de voorbereiding van de beslissing op het bezwaarschrift door Libertel
onvoldoende inzichtelijk gemaakt waaruit deze investeringen zouden bestaan. Tijdens de hoorzitting is door Talkline gesteld dat deze investeringen
verwaarloosbaar zijn. Op geen enkele wijze heeft Libertel aannemelijk weten te maken, dat het goedkeuringsvereiste noodzakelijk is om een efficint, kwalitatief hoogwaardig, en betrouwbare distributie te verzekeren. Gesteld al dat er in het kader van de toepassing van artikel 6 Mw een rule of reason zou bestaan, dan kan een beroep hierop in het onderhavige geval niet slagen. 44. De stelling dat een verplichte overdracht van het abonneebestand aan de netwerkaanbieder geheel conform de Duitse regelgeving is, en derhalve niet als een mededingingsbeperking kan worden gezien (zie hiervr, punt 18), kan evenmin worden gevolgd. Nog afgezien van het feit dat Libertel deze stelling niet nader heeft onderbouwd, geldt dat een overeenkomst die in
overeenstemming is met de (mededingings)wetgeving van een ander land, niet bepalend is voor de beantwoording van de vraag of deze overeenkomst onder het verbod van artikel 6 Mw valt en/of in aanmerking komt voor een ontheffing ingevolge artikel 17 Mw.
45. Het betoog betreffende - kort gezegd - de Europese (groeps)vrijstellingen (zie hiervr, punten 19 e.v.) faalt. Dienaangaande wordt op het volgende gewezen.
46. Vooropgesteld zij, dat met het van toepassing worden van de nieuwe Europese groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten op 1 juni 2000,[18] Libertel op de (oude) groepsvrijstelling inzake
franchiseovereenkomsten van Verordening 4087/88, alleen nog een beroep kan doen, voor zover zij op 31 mei 2000 voldeed aan de voorwaarden voor vrijstelling krachtens deze verordening. In dat geval voorziet artikel 12, tweede lid, van de Verordening 2790/1999 in een overgangsregeling die
franchiseovereenkomsten vrijstelt tot en met 31 december 2001.
47. Uit artikel 1, derde lid, onder b, van Verordening 4087/88 blijkt, dat onder een franchiseovereenkomst in de zin van deze verordening wordt verstaan: een overeenkomst krachtens welke een onderneming (de franchisegever), de wederpartij (de franchisenemer) tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. De franchiseovereenkomst omvat ten minste verplichtingen met betrekking tot: a) het gebruik van een gemeenschappelijke naam of een
48. In het onderhavige geval kan niet gezegd worden, dat er sprake is van een originele verkoopmethode die is ontwikkeld door Libertel en die wordt
gexploiteerd onder een gemeenschappelijke naam. De SPs verkopen
abonnementen voor mobiele telefonie waarvan zijzlf de samenstelling bepalen en waaraan zij extra diensten toevoegen. De SPs opereren onder eigen naam en bouwen voor eigen rekening en risico een abonneebestand op. Niet gezegd kan worden, dat de verschillende SPs op uniforme wijze naar buiten treden. De SPs behouden hun eigen identiteit en voor zover de SPs gebruik maken van eigen winkels, zijn deze niet voorzien van een uniform (Libertel-)uiterlijk. 49. Libertel heeft bovendien niet aangegeven, dat er een rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding in de vorm van entreegeld of een percentage van de gerealiseerde omzet (royalties) wordt afgedragen door de SPs. Talkline heeft tijdens de hoorzitting aangegeven niet een dergelijke vergoeding te betalen aan Libertel. De SPs rekenen af met de netwerkoperators op basis van de door hen afgenomen hoeveelheid belminuten.
50. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd, dat er voor wat betreft de SPO geen sprake is van een franchise-formule dan wel een franchiseovereenkomst in de zin van Verordening 4087/88. De SPO kan bijgevolg niet rechtstreeks profiteren van de vrijstelling van Verordening 4087/88. Voor een analoge toepassing van Verordening 4087/88 is, ook gezien de beperkte werking van het overgangsregime ingevolge artikel 12, tweede lid, Verordening 2790/1999, geen plaats.
51. Gelet op het voorgaande faalt eveneens de vergelijking die Libertel maakt (zie hiervr, punt 19) met de beschikkingen van de Europese Commissie in de zaken Computerland en Service Master en het besluit van de d-g NMa in zaak 690/Vobis. Ten overvloede wordt opgemerkt, dat Libertel niet - althans niet voldoende onderbouwd - heeft aangegeven, dat zij het risico loopt dat door haar verleende knowhow en bijstand, zonder het goedkeuringsvereiste aan concurrenten ten goede zouden komen.
52. Betreffende het beroep van Libertel op Verordening 2790/1999 (zie hiervr, punt 20), wordt opgemerkt, dat deze groepsvrijstelling blijkens artikel 2, eerste lid, ziet op: overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of
distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Afgezien van de vraag in hoeverre in de onderhavige procedure een beroep kan worden gedaan op de per 1 juni 2000 van toepassing geworden Verordening 2790/1999, blijkt uit genoemd artikel, dat de vrijstelling enkel geldt voor overeenkomsten die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder partijen in een verticale relatie bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Voor zover een overeenkomst voldoet aan de bedoelde definitie kan worden geprofiteerd van de groepsvrijstelling. Voor het overige dient, waar sprake is van beperking van de mededinging, een afzonderlijke beoordeling op grond van artikel 6 Mw plaats te vinden.
opgebouwd gedurende de hiervr beschreven verkoopactiviteiten, dit gebeurt echter door de eigen inspanningen en voor eigen rekening en risico van de SP. Gesteld kan worden, dat Libertel hieraan niet heeft bijgedragen, in elk geval niet door het leveren van knowhow. Tijdens de behandeling van de aanvraag tot ontheffing heeft Libertel aangegeven, dat zij destijds voor het systeem van service-providing heeft gekozen, omdat zij - anders dan KPN Telecom - niet over een eigen verkoopkanaal beschikte. De SPs waren in staat Libertel snel en breed toegang te verschaffen tot een distributiekanaal. 54. Libertel betoogt, dat indien niet duidelijk is of een overeenkomst de mededinging beperkt, het noodzakelijk is de effecten van deze overeenkomst aan een nader onderzoek te onderwerpen. De d-g NMa zou dit ten onrechte hebben nagelaten, aldus Libertel. Er is geen sprake van een daadwerkelijke beperking van de mededinging, aangezien, zo vervolgt Libertel, zij het goedkeuringsvereiste nooit gehandhaafd zou hebben. Dit betoog (zie hiervr, punt 21 e.v.), kan niet worden aanvaard. Daartoe wordt op het volgende gewezen.
55. In het primaire besluit is ten aanzien van het goedkeuringsvereiste, zoals dat voortvloeit uit de artikelen 6, lid 7, en 16, lid 2, van de SPO, geoordeeld, dat dit ertoe strekt of in ieder geval ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.[19] Niet betwist is, dat sprake is van de Nederlandse markt voor verkoop van mobiele telecommunicatiediensten. Evenmin is betwist, dat Libertel op deze markt een niet onbeduidende positie inneemt.
56. Voorts staat vast dat Libertel bij brief van 18 januari 1999 tegenover UniqueAir een beroep heeft gedaan op artikel 16 van de SPO. Op 19 januari 1999 heeft Unipart een klacht ingediend tegen Libertel bij de NMa, waarvan Libertel op 22 januari 1999 in kennis is gesteld. Vervolgens heeft Libertel bij brief van 12 februari 1999 haar bezwaren tegen de voorgenomen overdracht van een abonneebestand door UniqueAir ingetrokken. Hieruit vloeit reeds voort, dat Libertel door het goedkeuringsvereiste rechtstreeks invloed heeft op het (al dan niet) toetreden van een bepaalde (nieuwe) onderneming tot de betrokken markt. Mede gezien het beperkte aantal spelers op de markt, het feit dat Libertel zelf via LVS (zie hiervr, punt 10) op de markt actief is, en voorts beschikt over een eigen telecommunicatienetwerk waardoor
(gebruikmaking van) het goedkeuringsvereiste in belang toeneemt, heeft de d-g NMa terecht d-geoordeeld, dat sprake is van een merkbare beperkind-g van de mededinging in de zin van artikel 6 Mw.
57. Dat er, zoals Libertel stelt, in andere gevallen waarbij abonneebestanden zijn overgedragen, sprake geweest zou zijn van biedingprocedures en/of onderhandelingsprocedures waarbij diverse partijen op basis van prijs en andere voorwaarden hebben meegedongen naar de aangeboden
abonneebestanden, doet aan het voorgaande niet af. Immers, als gevolg van haar goedkeuringsrecht beschikt Libertel over de mogelijkheid om zich in voorkomende gevallen te verzetten tegen overdracht van een abonneebestand (waarvan zij, naar vaststaat, ook gebruik heeft gemaakt (zie hiervr, punt 56); bijgevolg kan Libertel invloed uitoefenen op genoemde procedures, en hiermee op de mogelijke toetreding van nieuwe ondernemingen op de markt.
voorbehouden om in alle voorkomende gevallen waarin de kopende partij geen SP is van Libertel, de toestemming voor de overdracht van het
abonneebestand te weigeren. Ten aanzien van artikel 17 Mw
59. Libertel stelt dat de SPO inclusief het goedkeuringsvereiste zoals neergelegd in de artikelen 6, lid 7 en 16, lid 2, van de SPO, voldoet aan de ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw, althans leidt tot verbetering van de distributie. Libertel wijst in dit verband op de investeringen die zij pleegt in haar SPs (zie hiervr, punt 29), en stelt dat het goedkeuringsvereiste hiervoor noodzakelijk is. Zoals hiervr reeds is overwogen, heeft Libertel onvoldoende aannemelijk kunnen maken, welke investeringen zij in het kader van de SPO pleegt ten behoeve van de bedrijfsvoering van de SPs en de uitvoering van de SPO's, en op welke wijze het goedkeuringsvereiste hiertoe bijdraagt. Voorzover de SPO's bijdragen tot een verbetering van de distributie van telecommunicatiediensten, is in elk geval niet aannemelijk geworden, dat het goedkeuringsvereiste, en de daaruit voortvloeiende, hiervr omschreven beperking van de mededinging, hiervoor noodzakelijk is. Dat consumenten individueel kunnen overstappen naar een andere aanbieder ("churn") en de mogelijkheid van nummerportabiliteit, doen hier niet aan af.
60. Ten aanzien van het bezwaar van Libertel, dat de d-g NMa heeft nagelaten alle ontheffingsvoorwaarden van artikel 17 Mw te toetsen, wordt het volgende opgemerkt. Aan de voorwaarden voor ontheffing van het kartelverbod moet cumulatief zijn voldaan.[20] De ontheffing kan niet worden verleend, indien aan n van de vier voorwaarden niet is voldaan. Nu, zoals uit het voorgaande blijkt, het goedkeuringsvereiste zoals neergelegd in de artikelen 6, lid 7 en 16, lid 2 van de SPO, niet voldoet aan de eerste en derde ontheffingsvoorwaarde van artikel 17 Mw, is in het primaire besluit terecht geoordeeld, dat een ontheffing dienaangaande niet kan worden verleend.[21]
61. Nu niet is gebleken, dat een van de aangevoerde bezwaren ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 17 Mw doel treft, kan het primaire besluit voor dit gedeelte onverkort in stand blijven.
BESLUIT
Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit het bezwaar van Libertel tegen zijn besluit van 4 augustus 1999, met kenmerk 275/57, gegrond voor zover dat is gericht tegen zijn oordeel dat artikel 2, lid 1, van de Service Provider Overeenkomst in combinatie met Bijlage 1 bij de Service Provider Overeenkomst leidt tot verticale prijsbinding en derhalve in strijd is met artikel 6 Mw, en ongegrond voor het overige.
Datum: 8 september 2000
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een
beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam.
---[1] Zie HvJEG 12 december 1995, zaak C 399/93, Oude Luttikhuis, Jur. 1995, blz. I-4515, en het besluit van de d-g NMa van 18 december 1998, zaak 51/Stibat, punt 56.
[2] Verordening (EEG) nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 85, derde lid, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, PbEG 1988, L 359/46.
[3] Beschikking van de Europese Commissie van 13 juli 1987, Computerland, PbEG 1987, L 222/12.
[4] Beschikking van de Europese Commissie van 14 november 1988, ServiceMaster, PbEG 1988, L 332/38.
[5] Besluit van de d-g NMa van 31 maart 1999, zaak 690/Vobis Microcomputers B.V.
[6] Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op
groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21.
[7] De overdracht aan die derde onderneming is om andere redenen niet doorgegaan. Het klantenbestand van UniqueAir is uiteindelijk overgenomen door Talkline (zie zaak 1360/Talkline-UniqueAir, besluit van 22 juni 1999). [8] Zie de bekendmaking van de Commissie van 20 maart 1999
overeenkomstig artikel 19, lid 3, van de Verordening nr. 17 betreffende zaak nr. IV/37.130, Farland, PbEG 1999, C 77/2.
[9] Besluit van de d-g NMa van 31 augustus 1999, zaak 741/OVS.
[10] Besluit van de d-g NMa van 31 augustus 1999, zaak 771/SEP Protocol. [11] Besluit van 12 december 1997, Stb. 1997, 704.
[12] Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, blz. 67.
[13] Besluit van de d-g NMa van 31 augustus 1999, zaak 741/OVS, punten 14 en 15.
punten 20 en 21; in het besluit op bezwaar van 22 augustus 2000, kwam de d-g NMa niet toe aan deze beoordeling, aangezien het bezwaar
niet-ontvankelijk was.
[15] Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, blz. 22.
[16] Besluit van de d-g NMa van 4 augustus 1999, zaak 275/Libertel, punt 96. [17] Besluit van de d-g NMa van 4 augustus 1999, zaak 275/Libertel, punten 74 en 75.
[18] Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21.
[19] Besluit van de d-g NMa van 4 augustus 1999, zaak 275/Libertel, punt 83. [20] Zie bijvoorbeeld GvEA EG 8 juni 1995, zaak T-7/93,
Langnese-Iglo/Commissie, Jur. 1995, blz. II-1539, punt 177.
[21] Zie GvEA EG 8 juni 1995, zaak T-7/93, Langnese-Iglo/Commissie, Jur. 1995, blz. II-1539, punt 187; zie voorts PG Mededingingswet, blz. 559 en 568.
