BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 15 december 1998, houdende een afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet Zaaknummer 117 / A. Platvoet Handelsmaatschappij B.V. vs. Lodder Applicaties B.V.
I. Verloop van de procedure
1. Op 24 februari 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag ontvangen van A. Platvoet Handelsmaatschappij B.V. (hierna: Platvoet) tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). De aanvraag richtte zich tegen een vermeend misbruik van een economische machtspositie, in de zin van artikel 24 Mw, door Lodder Elektronica B.V., thans handelend onder de naam Lodder Applicaties B.V. (hierna: Lodder).
2. De aanvraag heeft betrekking op de aanschaf van een aanvulling op het softwareprogramma Flexys dat Platvoet reeds in gebruik had. Lodder zou slechts bereid zijn deze aanvulling te leveren onder de verplichting een Software Service Abonnement (hierna: SSA) af te nemen voor het gehele softwarepakket. Platvoet beschikt reeds over een SSA van Lodder. Daarnaast heeft de aanvraag betrekking op de beveiliging van een deel (extended mode) van het softwarepakket Toolsys met een zogenaamd dynamisch wachtwoord, welke alleen in overleg met Lodder kan worden gebruikt.
3. Bij brief van 16 maart 1998 is Platvoet om aanvullende gegevens verzocht, welke gegevens bij brief zijn ontvangen op respectievelijk 27 maart 1998 en 7 april 1998. Tevens heeft Platvoet bij telefoongesprek van 6 april 1998 nadere gegevens verstrekt.
4. Op 11 mei 1998 hebben ambtenaren van de NMa een bedrijfsbezoek gebracht aan Platvoet te Enschede.
5. Bij brief van 16 juli 1998 is Lodder op de hoogte gesteld van de inhoud van de klacht. Daarbij zijn vragen gesteld. Deze vragen zijn door Lodder bij brief van 6 augustus 1998 beantwoord.
6. Bij brief van 2 oktober 1998 zijn door Platvoet aanvullende gegevens verstrekt.
7. Tijdens een telefoongesprek op 11 november 1998 en bij brief van 16 november 1998 zijn aanvullende vragen gesteld aan Lodder. Deze vragen zijn door Lodder bij brief van 20 november 1998 beantwoord.
Platvoet afgewezen. Dit besluit is bekendgemaakt bij brief van 16 december 1998 aan Platvoet en Lodder.
9. Op 13 januari 1998 heeft de d-g NMa een bezwaarschrift van Platvoet ontvangen tegen zijn besluit van 15 december 1998. Daarbij heeft Platvoet verzocht de behandeling van het bezwaarschrift op te schorten, totdat zij een nadere offerte van Lodder zou hebben ontvangen. Afhankelijk van de inhoud van de offerte zou Platvoet eventueel bereid zijn haar bezwaarschrift in te trekken.
10. Op 27 januari 1999 is telefonisch contact gezocht met Platvoet en Lodder om te informeren naar de stand van zaken in de onderhandelingen tussen beide partijen. Lodder heeft medegedeeld dat zij een offerte heeft
toegezonden aan Platvoet, waarop nog geen reactie is gekomen. Een afschrift van deze offerte is bij faxbericht van dezelfde datum aan de NMa
toegezonden. Op 29 februari 1999 heeft Platvoet medegedeeld dat deze offerte haar geen aanleiding geeft om haar bezwaarschrift in te trekken. 11. Bij brief van 29 januari 1999 zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze mondeling naar voren te brengen. Beide partijen hebben te kennen gegeven niet van deze gelegenheid gebruik te zullen maken. Derhalve heeft er op grond van artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Algemene wet
bestuursrecht geen hoorzitting plaatsgevonden.
12. Bij brief van 9 februari 1999 heeft Platvoet een aanvulling op haar
bezwaarschrift gegeven. Bij brief van 11 maart 1999 heeft Platvoet een nadere zienswijze gegeven.
13. Bij brief van 16 februari 1999 en bij brief van 7 april 1999 heeft Lodder haar zienswijze gegeven.
II. Partijen
Klager
14. Platvoet is een onderneming die drie benzinestations en een oliehandel exploiteert. Voor haar administratie maakt Platvoet gebruik van de
softwareprogramma's Flexys, Konsys, Faksys, Finsys en Toolsys van Lodder. De software wordt onder meer gebruikt voor het verwerken van
tankstationgegevens, voor het verwerken en factureren van de verhandelde olie en voor de financile administratie. Het softwareprogramma Flexys wordt door Platvoet gebruikt voor de facturering van op rekening getankte brandstof. Beklaagde
15. Lodder is een onderneming die software voor administratieve
automatisering ontwikkelt, verkoopt en installeert. Daarnaast biedt Lodder ook bijbehorende ondersteunende diensten aan in de vorm van training en
III. Besluit van 15 december 1998
16. Bij besluit van 15 december 1998 heeft de d-g NMa de aanvraag van Platvoet tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, Mw, afgewezen, op de volgende gronden.
17. Het is mogelijk gebleken om zonder een SSA, tegen een vergoeding per tijdseenheid, gebruik te maken van de help desk van Lodder ter ondersteuning van de bij Lodder aangeschafte softwareprogramma's. Het bleek derhalve tevens mogelijk om voor een gedeelte van het pakket zonder een SSA ondersteuning van de help desk te krijgen. Ook is het mogelijk gebleken om zonder een SSA nieuwe versies van een bepaald programma aan te schaffen. Dit betekent dat het niet noodzakelijk is om het SSA na het eerste jaar te verlengen. Dit gedrag is niet aan te merken als misbruik in de zin van artikel 24 Mw.
18. Ten aanzien van de beveiliging van een deel van het
bestandsbeheerpakket Toolsys door middel van het dynamisch wachtwoord, is gebleken dat de afnemer alternatieven heeft. De help desk is immers ook zonder een SSA te gebruiken. Toolsys is niet noodzakelijk voor het gebruik van de softwareprogramma's of voor het herstellen van fouten. Toolsys maakt het herstellen van fouten slechts eenvoudiger. Daarbij zijn de belangrijkste functies van Toolsys ook zonder een SSA te gebruiken. Alleen de extended mode voor grotere wijzigingen is beveiligd met een dynamisch wachtwoord waardoor de help desk van Lodder moet worden geraadpleegd. Ook dit gedrag is derhalve niet aan te merken als misbruik in de zin van artikel 24 Mw, mede omdat Toolsys beveiligd is om beschadiging van de software door
onoordeelkundig gebruik te vermijden.
19. Nu er geen sprake is van misbruikelijk handelen van Lodder in de zin van artikel 24 Mw, is het niet nodig een uitspraak te doen over de in casu
relevante markt, noch over de vraag of Lodder beschikt over een economische machtspositie op die markt. De aanvraag om toepassing van artikel 24 Mw werd afgewezen.
III. Inhoud van het bezwaar van Platvoet
20. Volgens Platvoet heeft de d-g NMa ten onrechte het gedrag van Lodder niet aangemerkt als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. De d-g NMa had derhalve beantwoording van de vraag of er sprake is van een economische machtspositie, niet achterwege mogen laten.
21. Volgens Platvoet is ten onrechte overwogen dat het mogelijk is om zonder een SSA van de help desk van Lodder gebruik te maken, en daarbij gebruik te kunnen blijven maken van Toolsys, inclusief het extended mode met
dynamisch wachtwoord. Dit blijkt, volgens Platvoet, uit hetgeen Lodder bij brief van 25 februari 1998 stelde over de beindiging van het SSA. Lodder stelt in die brief: 'Ook vervalt in principe het gebruik van ons pakket Toolsys. Dit gebruiksrecht berust bij Lodder Electronica. Wij hebben dit nimmer aan u verleend.'
(hierna: ITO) er niet toe leidt dat Platvoet onafhankelijk van Lodder de software zou kunnen gebruiken. Het SSA wordt slechts vervangen door de help desk, met ongeveer dezelfde afhankelijkheid, dezelfde kosten, alleen met minder mogelijkheden.
23. Ter ondersteuning van deze conclusie stelt Platvoet (i) dat het mogelijk is dat de software van Lodder fouten bevat, die het afnemen van een nieuwe revisie noodzakelijk maakt, (ii) dat SSA-houders voorgaan boven ITO, (iii) dat het gebruik van Toolsys in bepaalde gevallen 'noodzakelijk' is, (iv) dat Lodder zich het recht voorbehoudt zelf te bepalen wat bij het oplossen van problemen wel of niet noodzakelijk is, (v) dat de hoogte en wijze van hanteren van tarieven door Lodder duidelijk maakt dat er in het geheel geen sprake is van vergoeding naar tijdsduur.
24. Het niet vrijgeven van het dynamisch wachtwoord betekent volgens Platvoet dat men altijd gebruik moet maken van de telefonische ondersteuning. Men kan dus geen ander bedrijf inschakelen voor de ondersteuning van software van Lodder. Men zal namelijk ook in dergelijke gevallen om telefonische ondersteuning moeten vragen. Voor deze
ondersteuning zal, ondanks dat daar slechts enkele seconden voor nodig zijn, een tarief van f 145,= in rekening worden gebracht.
25. In tegenstelling tot hetgeen de d-g NMa stelt, blijkt uit de offerte van Lodder op geen enkele wijze dat het mogelijk is om voor een gedeelte van het pakket zonder een SSA ondersteuning te verkrijgen, aldus Platvoet.
IV. Zienswijze van Lodder van 16 februari 1999
26. In tegenstelling tot hetgeen Platvoet stelt, is het volgens Lodder wel degelijk mogelijk gebruik te maken van de software van Lodder zonder het SSA. Zoveel blijkt volgens Lodder uit de praktijk. Diverse gebruikers maken zonder het SSA gebruik van de software, daarbij gebruik makend van de telefonische ondersteuning van Lodder. Dat dit kosten met zich meebrengt en aan een procedure is gebonden is logisch, aldus Lodder.
27. Ten aanzien van de door Platvoet in overweging 23 genoemde argumenten merkt Lodder het volgende op.
28. (ad.i) Alle software bevat fouten. Zoveel blijkt uit de vakliteratuur. Meestal betreft het 'schoonheidsfouten', soms lastige manco's. Deze fouten zijn echter zelden van dien aard dat de functionaliteit van het pakket in het geding is. Dergelijke fouten zouden namelijk reeds binnen de garantietermijn aan het licht komen.
29. (ad.ii) Alleen tijdens drukke periodes gaan SSA-houders voor bij ITO. Het is logisch dat abonnees bepaalde voorrechten genieten boven niet-abonnees, zoals bijvoorbeeld een maximale responsietijd. De afwezigheid van
voorrechten voor niet-abonnees kan niet beschouwd worden als onredelijk gedrag.
bijvoorbeeld door middel van tegenboekingen. Bovendien kan men altijd grijpen naar de laatst gemaakte back-up. Hoewel Toolsys, en soms ook de extended mode, wordt ingezet bij de (incidentele) serviceverlening van Lodder, omdat reparaties middels Toolsys vaak sneller plaatsvinden, kan niet gesteld worden dat het gebruik van Toolsys niet gemist kan worden. Aangezien het gebruik van Toolsys niet vereist is, is het al dan niet kunnen beschikken over de 'extended mode' niet relevant. Bovendien worden niet-abonnees op dit punt niet anders behandeld dan abonnees.
31. (ad.iv) Platvoet stelt dat Lodder zich het recht voorbehoudt zelf te bepalen wat bij het oplossen van problemen wel of niet noodzakelijk is. Dit geldt echter enkel ten aanzien van het gebruik van de 'extended mode'. Wanneer het gebruik van deze modus de integriteit van de bestanden in gevaar brengt door divergentie van informatie, zal hij door Lodder niet worden toegepast. Aangezien ook in dit verband geldt dat het gebruik van Toolsys niet essentieel is, is ook dit argument van Platvoet niet relevant.
32. (ad.v) Voor ITO wordt door Lodder wel degelijk een tijdsproportioneel tarief gehanteerd, namelijk f 41, = per kwartier of een gedeelte daarvan . Bovendien wordt er een tarief van f 104, = per incident berekend.
33. Wanneer Platvoet of een derde partij zich wendt tot Lodder voor het verkrijgen van een wachtwoord, zal Lodder eerst een oordeel moeten kunnen vormen over de risico's van het inzetten van Toolsys in de 'extended mode'. Hier zijn meer dan 'enkele seconden' voor nodig, zoals door Platvoet in overweging 24 wordt gesteld, aldus Lodder.
34. Ondersteuning is volgens Lodder altijd incidenteel en gaat per definitie over een gedeelte van de pakketten. Hoewel niet expliciet weergegeven, blijkt uit de offerte aan Platvoet ook niet het tegendeel. Het SSA kan alleen worden afgesloten voor het geheel van de pakketten vanwege de sterke samenhang en het gemeenschappelijk gebruik van de bestanden, aldus Lodder.
V. Zienswijze Platvoet van 11 maart 1999
35. Bij brief van 11 maart 1999 heeft Platvoet gereageerd op de zienswijze van Lodder. De volgende aanvullingen op eerdere stellingen van Platvoet zijn daarbij naar voren gekomen.
36. Volgens Platvoet is het, in tegenstelling tot hetgeen Lodder stelt, in bepaalde gevallen wel noodzakelijk om Toolsys te gebruiken. Dit is het geval bij plaatsing van nieuwe pompen, uitbreiding van het aantal pompen of vervanging van een telwerk, aldus Platvoet.
VI. Zienswijze van Lodder van 7 april 1999
38. De noodzaak tot revisie is in de praktijk zelden aanwezig, stelt Lodder. 39. Volgens Lodder is Toolsys slechts noodzakelijk bij uitbreiding van het aantal pompen. Dit komt slechts zelden voor, en het is een dermate investering dat de kosten van ITO nauwelijks nog de moeite waard zijn. 40. Lodder bestrijdt dat slechts vijf van haar klanten gebruik maken van ITO. Het lage gebruik van ITO bewijst volgens Lodder dat het SSA een zeer aantrekkelijk product is. Lodder bestrijdt dat een van haar relaties onder dwang is overgestapt van ITO naar het SSA.
VII. Beoordeling
41. Op grond van artikel 24, eerste lid, Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Het begrip economische machtspositie is in artikel 1, onder i, Mw gedefinieerd als de 'positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de
instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen'.
42. Van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw door Lodder kan slechts sprake zijn als aan de volgende voorwaarden is voldaan. Lodder dient in de eerste plaats over een economische machtspositie te beschikken op de relevante markt. In de tweede plaats dienen de gedragingen van Lodder te worden aangemerkt als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw. 43. Zoals gesteld betreft de eerste voorwaarde de vraag of Lodder beschikt over een economische machtspositie op de relevante markt. Het antwoord op deze vraag kan in het midden worden gelaten, aangezien de gedragingen van Lodder niet kunnen worden aangemerkt als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw.
44. Platvoet noemt een aantal feitelijke gedragingen van Lodder, en stelt dat deze gedragingen als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw dienen te worden beschouwd. Daargelaten de vraag of dergelijke gedragingen als misbruik kunnen worden aangemerkt, heeft Platvoet deze onvoldoende aangetoond, en zijn er, mede gezien de weerleggingen van Lodder, geen omstandigheden aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen. 45. Platvoet bestrijdt dat ITO een reel alternatief is voor het SSA.
46. Ten aanzien van de door Platvoet genoemde argumenten, waaruit zou blijken dat ITO geen reel alternatief is voor het SSA, wordt het volgende opgemerkt.
47. Het lijkt een gebruikelijke praktijk, en overigens niet als misbruik aan te merken, om houders van een abonnement als het SSA bepaalde voorrechten te verlenen, zoals het verlenen van een snellere behandeling in drukkere perioden, in verband met een contractueel bepaalde maximale responsietijd. 48. Lodder maakt gebruik van een tijdsproportioneel tarief, met een
vaststaand aanvangstarief. Een dergelijke methode van prijsberekening lijkt niet ongebruikelijk bij een dergelijke vorm van dienstverlening, en kan overigens niet als misbruik worden aangemerkt.
49. Lodder heeft aangegeven dat het in het SSA begrepen onderhoud vervalt bij opzegging, hetgeen volgens Lodder inhoudt dat een afnemer geen nieuwe revisies meer ontvangt. Deze revisies zijn volgens Lodder niet noodzakelijk. Hoewel, volgens Lodder, haar software fouten kan bevatten, betekent dit niet dat het om fouten gaat die de functionaliteit van de software in gevaar brengen. Dergelijke fouten doen zich volgens Lodder in de praktijk zelden voor, en zullen reeds tijdens de garantieperiode aan het licht komen. De d-g NMa oordeelt dat de stelling van Platvoet, dat nieuwe revisies noodzakelijk zouden zijn, niet overtuigend is aangetoond, en acht voorts, mede gezien de weerleggingen van Lodder, geen omstandigheden aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen.
50. In dit verband wordt opgemerkt dat, indien er sprake zou zijn van een ondeugdelijk product, een civielrechtelijke actie van Platvoet tot de mogelijkheden zou behoren. De Mededingingswet leent zich niet voor het oplossen van een eventueel geschil omtrent de deugdelijkheid van een product.
51. Voorts is van belang dat op generlei wijze is gebleken dat Lodder andere partijen verhindert service en ondersteuning te verlenen ten behoeve van de door haar geproduceerde software.
52. Nu reeds vaststaat dat ITO als een reel alternatief voor het SSA kan worden beschouwd, behoeft niet te worden ingegaan op het bezwaar van Platvoet ten aanzien van het - volgens Platvoet - geringe aantal gebruikers van ITO. De hoeveelheid gebruikers van ITO kan niet als een zelfstandig criterium worden beschouwd voor de vraag of ITO een reel alternatief is voor het SSA. 53. Ten aanzien van het gebruik van Toolsys en de extended mode met bijbehorend wachtwoord, wordt het volgende opgemerkt.
54. Platvoet stelt in haar bezwaarschrift dat de d-g NMa ten onrechte heeft overwogen dat het mogelijk is om zonder een SSA gebruik te maken van de extended mode van Toolsys met bijbehorend wachtwoord. Lodder heeft weliswaar aangegeven dat het gebruik van het pakket Toolsys bij opzegging van het SSA in principe vervalt, en dat het gebruiksrecht bij Lodder berust. Deze mededeling van Lodder berust kennelijk op het gegeven dat Lodder geen gebruikerslicenties verleent voor Toolsys.
bijbehorend wachtwoord, indien het naar het oordeel van Lodder noodzakelijk of wenselijk is de extended mode te gebruiken voor de oplossing van een probleem. Dit geldt zowel voor houders van een SSA als voor gebruikers van ITO. Lodder heeft met nadruk gesteld dat het gebruik van de extended mode op generlei wijze is verbonden met het SSA. Van het tegendeel is niet gebleken.
56. Bovendien is het gebruik van Toolsys volgens Lodder niet noodzakelijk. Toolsys wordt in de praktijk vooral ingezet om bedienfouten te corrigeren. Dit kan echter ook met behulp van de softwareprogramma's zelf, namelijk door middel van het doen van zogenaamde tegenboekingen, of door middel van het oproepen van de laatst gemaakt back-up. Deze stelling van Lodder is niet onaannemelijk, en is voorts niet overtuigend weersproken door Platvoet. Er zijn bovendien geen omstandigheden aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen.
57. Dat het gebruik van Toolsys wel noodzakelijk is bij uitbreiding van het aantal pompen doet niet af aan het gegeven dat ITO als een reel alternatief voor het SSA kan worden beschouwd. Zoals reeds is aangegeven wordt het gebruik van Toolsys namelijk gedoogd door Lodder. De extended mode is daarenboven, zoals door Lodder aangegeven, ook in het geval van uitbreiding van het aantal pompen niet noodzakelijk. Deze stelling van Lodder is niet onaannemelijk, en er zijn voorts geen omstandigheden aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen.
58. Ten aanzien van het gebruik van de extended mode, heeft Lodder aangegeven dat zij het gebruik van de extended mode aan zichzelf voorbehoudt, omdat onoordeelkundig gebruik van de extended mode de structuur van bestanden ernstig in gevaar brengen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij de divergentie van informatie. Platvoet heeft niet overtuigend aangetoond dat zulks anders zou zijn, en er zijn voorts, mede gezien de stelling van Lodder, geen omstandigheden aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen.
59. Daargelaten de vraag of het door Platvoet gestelde als misbruik zou kunnen worden beschouwd, heeft Platvoet het beweerde gedrag van Lodder in ieder geval onvoldoende aangetoond, en zijn er geen omstandigheden
aanwezig die een nader onderzoek rechtvaardigen. Het gedrag van Lodder kan derhalve niet worden beschouwd als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. In dit verband kan de beantwoording van de vraag of er sprake is van een economische machtspositie in het midden worden gelaten.
Besluit
60. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van A. Platvoet Handelsmaatschappij B.V. tegen zijn besluit van 15 december 1998 (met kenmerk: 117/15) ongegrond.
Datum: 01-06-1999
w.g. A. W. Kist
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam
