BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet.
Zaaknummer 60/BNA vs. achitectenkeuze gemeente Oud-Beijerland
I INLEIDING
1. Op 13 januari 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: 'NMa') een klacht ontvangen die is ingediend door de Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst, Bond van Nederlandse Architecten (hierna: 'BNA'). Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van de Mededingingswet (hierna: 'Mw').
2. De klacht heeft betrekking op de procedure die gehanteerd wordt door de gemeente Oud-Beijerland terzake de verkoop van vrije kavels te Poortwijk, een wijk in de gemeente Oud-Beijerland. In voornoemde procedure zou een exclusiviteit zijn opgenomen, hetgeen zou leiden tot een verplichte architectenkeuze.
II.BETROKKEN PARTIJEN
Klager
3. De BNA is een algemene beroepsvereniging van architecten en stelt zich ten doel het stimuleren van de ontwikkeling van de bouwkunst en het bevorderen van de beroepsbeoefening van haar leden. De BNA heeft naar aanleiding van een brief van een van diens leden een klacht ingediend bij de NMa.
Beklaagde(n)
4. Beklaagde in deze zaak is de gemeente Oud-Beijerland.
5. Uit de door klager gestuurde informatie blijkt de betrokkenheid van een architectenbureau en een adviesbureau, te weten: Close Up
Architecten te Rotterdam (hierna: 'Close Up') en Arco Advies te Capelle aan de IJssel (hierna: 'Arco'). Zowel Close Up als Arco kunnen in de onderhavige zaak beklaagden worden gezien.
6. Close Up is een architectenbureau dat in 1997 is opgericht. De bedrijfsactiviteiten van Close Up kunnen omschreven worden als (citaat): "het verrichten van haalbaarheidsstudies, alsmede het
ontwerpen, uitwerken en begeleiden van de uitvoering van bouwkundige en stedenbouwkundige plannen, alsmede het ontwerpen, uitwerken en begeleiden van de uitvoering op het gebied van interieur van
7. Arco, een bouwkundig adviesbureau, is opgericht in 1997 en adviseert ten aanzien van bouwkunde en projectontwikkeling. Arco treedt bij de procedure rondom de vrije kavels te Poortwijk op als opdrachtgever van Close Up.
III.VERLOOP VAN PROCEDURE
8. Op 13 januari 1998 is er door de BNA een klacht ingediend betrekking hebbende op de procedure rondom de vrije kavels in Poortwijk en het gedrag van de gemeente Oud-Beijerland.
9. Op 13 maart 1998 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van de dienst Ruimte van de gemeente
Oud-Beijerland en een medewerker van de NMa. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de gemeente Oud-Beijerland op 19 maart 1998 een fax verstuurd.
10. Per brief van 6 april 1998 en per brief van 2 november 1998 heeft de NMa aan de gemeente Oud-Beijerland vragen gesteld, die onder meer betrekking hadden op de omvang van het onderhavige project, de aard en strekking van de gesloten overeenkomsten tussen de gemeente Oud-Beijerland, Close Up en Arco, de gehanteerde criteria voor de architectenkeuze en tenslotte de gevolgen voor de potentile kopers van de kavels. Daarnaast heeft de NMa de gemeente verzocht enkele documenten te verstrekken. Per fax van 20 mei 1998 en brief van 28 mei 1998, respectievelijk per brief van 26 november 1998 werden deze vragen door de gemeente Oud-Beijerland beantwoord.
11. Op 2 november 1998 worden door de NMa vragen gesteld aan Close Up en Arco om te achterhalen of er overeenkomsten zijn gesloten dan wel afspraken zijn gemaakt tussen deze ondernemingen en/of de gemeente. Naar aanleiding van deze brieven vinden er op 6 november 1998 twee afzonderlijke telefoongesprekken plaats van medewerkers van Close Up en Arco met medewerkers van de NMa. In de betreffende telefoongesprekken wordt van de kant van Close Up en Arco bevestigd dat er sprake is van een overeenkomst met de gemeente
Oud-Bijerland, die het exclusieve recht aan Close Up en Arco verschaft voor het vervaardigen van de tekeningen voor de opstallen op de genoemde kavels.
12. Per brief van 2 november 1998 worden door de NMa vragen gesteld aan de BNA, onder meer over de door de BNA ontwikkelde activiteiten en de markt voor architectendiensten. Deze vragen worden per brief van 12 november 1998 beantwoord.
13. Per brief van 8 december 1998 wordt door de NMa aan de gemeente Oud-Beijerland verzocht enkele additionele documenten te verstrekken. Deze documenten zijn door de gemeente op 28 december 1998 verstuurd.
IV.FEITELIJKE SITUATIE
'B&W') van de gemeente Oud-Beijerland besloten acht kavels in Poortwijk, die in eigendom zijn van de gemeente, te verkopen. 15. De architectuur van Poortwijk, waarin ook de onderhavige kavels zijn
gesitueerd, is niet naar tevredenheid van de gemeente. Om sturing te kunnen geven aan de architectonische ontwikkeling van de onderhavige lokatie laat de gemeente vijf basisontwerpen opstellen, zogenaamde 'referentiewoningen'. De gemeente heeft het voornemen de kandidaat-kopers van de grond te verplichten een overeenkomst te sluiten met een door de gemeente aangewezen architect, zijnde Close Up. Vervolgens mogen de grondkopers op basis van de vijf
referentiewoningen een persoonlijke uitwerking van deze referentiewoningen realiseren. Indien een kandidaat-koper geen overeenstemming bereikt met de voornoemde, door de gemeente verplicht gestelde architect, dan zal de grondverkoop niet plaatsvinden.
16. Tegen dit verplicht voorschrijven van n bepaalde architect is door de BNA geageerd. De BNA is van mening dat een dergelijk gedrag van de gemeente in strijd is met de Mededingingswet, aangezien aan alle andere architecten de mogelijkheid ontnomen wordt hun diensten aan te bieden voor deze acht kavels.
17. Naar aanleiding van het telefoongesprek, d.d. 13 maart 1998, tussen de gemeente en de NMa heeft de gemeente de procedure rondom de verkoop van de "vrije kavels Poortwijk" in heroverweging genomen. In latere correspondentie wordt door de gemeente aangegeven dat, in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de NMa, de voornoemde (grondverkoop) procedure is stopgezet.
18. Uit de correspondentie en de telefoongesprekken gevoerd met Arco en Close up is gebleken dat de betreffende procedure rondom de verkoop van de "vrije kavels Poortwijk" is gewijzigd. Dit is door de gemeente desgevraagd bevestigd. De gemeente heeft te kennen gegeven dat de gedwongen architectenkeuze uit de procedure is verwijderd. De vijf referentiewoningen, waarvan de ontwerpen in opdracht van de gemeente zijn opgesteld door Close Up, zullen nu als uitgangspunt dienen voor het beeldkwaliteitsplan. Aldus zullen deze ontwerpen een rol spelen bij de beoordeling en afhandeling van verzoeken om een bouwvergunning op basis van de Woningwet. De koper van de kavel is echter vrij in de keuze van een architect.
V.BEOORDELING
19. Aangezien de verkoopprocedure met betrekking tot de verkoop van de acht vrije kavels te Poortwijk -naar aanleiding van onderzoek van de NMa- is gewijzigd en de verplichte architectenkeuze geen deel meer uitmaakt van de procedure, zal de NMa geen nader onderzoek instellen. De mogelijke overtreding van de Mededingingswet is met de wijziging van de procedure en het schrappen van de verplichte
architectenkeuze komen te vervallen. Het oordeel om geen nader onderzoek in te stellen is mede ingegeven door de overweging dat de gemeente geen uitvoering gegeven heeft aan de bewuste
20. Ten overvloede wordt echter het volgende opgemerkt. In casu wenste de gemeente uitsluitend de bewuste kavels te verkopen, indien de kopers vervolgens een overeenkomst zouden sluiten met n bepaalde architect voor het laten vervaardigen van tekeningen voor de opstallen die zouden verrijzen op deze kavels. Met dit gedrag van de gemeente zou uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die gesloten was tussen de gemeente en de architect, waarin laatstgenoemde exclusiviteit toegezegd was voor het vervaardigen van tekeningen voor opstallen op deze kavels. In het licht van artikel 6 van de
Mededingingswet kan het volgende opgemerkt worden over deze en soortgelijke constructies.
21. Artikel 6, lid 1 van de Mededingingswet luidt: 'Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededingging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.'
22. Een overkomst tussen een gemeente en een architect, waarbij aan de architect het exclusieve recht verschaft wordt voor het vervaardigen van tekeningen voor door de gemeente te verkopen kavels, kan
gekwalificieerd worden als een overeenkomst in de zin van de Mededingingswet.
23. Vervolgens zal bezien moeten worden of er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen. Een architect oefent zonder meer een onderneming uit, maar voor de bepaling van de positie van de gemeente is een nadere analyse vereist. Het begrip onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd. (zie onder meer de arresten van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hfner, Jurispr. 1991, blz. I-1979, rechtsoverweging 21; 17 februari 1993, gevoegde zaken C-1569/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jurispr. 1993, blz.
I-rechtsoverweging 17; 16 november 1995, zaak C-244/ 94, Fdration franaise des socits d'assurances, Jurispr. 1995, blz. I- 4013, rechtsoverweging 14; 19 januari 1994, Eurocontrol, zaak C-364/92, Jurispr., 1994, I-43, rechtsoverweging 28). Ook gemeenten kunnen optreden als een onderneming, indien zij een economische activiteit uitoefenen zoals het verkopen van grond.
24. Tenslotte zal aangetoond moeten worden '..dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.' Opgemerkt wordt dat vanwege het vrijwillig aanpassen van de verkoopregeling (voor het moment van feitelijke toepassing) door de gemeente en het openen van de mogelijkheid van de inschakeling van een architect naar eigen keuze door de kopers van de kavels, in casu geen oordeel geveld behoefde te worden over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking op de relevante markt. Aldus behoeft ook geen onderzoek te worden verricht naar de afbakening van de relevante product- en geografische markt.
25. Gelet op het bovenstaande is de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van overtreding van de Mededingingswet. De aanvraag om toepassing van de
Mededingingswet wordt derhalve afgewezen. Datum: 9 juni 1999
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
