BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar van 22 december 1998 gericht tegen zijn beslissing van 26 november 1998, houdende afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet
Betreft : Zaak 101 - Bloemenmarkt Amsterdam
I. Verloop van de procedure
Achtergrond
1. Bij brief van 13 februari 1997 heeft de Minister van Economische Zaken de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) verzocht om een bij de Minister onder de Wet economische
mededinging ingediend bezwaarschrift met bijbehorende stukken op verzoek van de bezwaar makende partij te behandelen als een klacht houdende het verzoek om toepassing van de Mededingingswet.
2. Bij brief van 18 februari 1998 heeft de d-g NMa de bezwaar makende partij medegedeeld dat het verzoek wordt gehonoreerd en dat het oorspronkelijke bezwaarschrift als klacht onder de Mededingingswet in behandeling is genomen.
Partijen
3. De klacht is ingediend door J.P.M.J. Laddrak te Amsterdam en B.A.M. Laddrak te Wilnis (hierna te zamen: Laddrak).
4. De klacht is gericht tegen een gedraging van de Gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente).
De klacht
5. Het voorwerp van de klacht betreft een assortimentsvoorschrift dat deel uitmaakt van een erfpachtovereenkomst van 15 december 1994, neerslag vindend in een notarile akte van gelijke datum, die Laddrak bindt aan de gemeente.
6. Laddrak is rechthebbende met betrekking tot een erfpacht op een perceel gedeeltelijk gelegen aan en gedeeltelijk gelegen op het Singel in Amsterdam, gemeenlijk bekend als de "Amsterdamse Bloemenmarkt". Deze erfpacht is door de gemeente uitgegeven tegen betaling van een jaarlijkse erfpachtcanon en onder bepaalde voorwaarden, waaronder het door Laddrak bestreden assortimentsvoorschrift.
7. In dit assortimentsvoorschrift, die is vastgelegd in artikel B.4 van de notarile akte, is het volgende neergelegd:
opstal zijn bestemd tot winkelruimte ten behoeve van de verkoop van (droog) bloemen, planten, struiken, bomen en potterie. Uitdrukkelijk is
overeengekomen dat maximaal vijftien procent (15%) van het totale bruto bedrijfsvloeroppervlak mag worden aangewend voor verkoopactiviteiten betreffende andere producten dan rechtstreeks met de verkoop van genoemde artikelen te maken hebbende. Echter zal niet toegestaan zijn detailhandel in volledig aan de bloemen- en groenbranche vreemde artikelen".
8. Laddrak stelt door dit voorschrift op een onaanvaardbare wijze te worden beperkt in zijn bedrijfsvoering, nu hij geen omzet kan behalen uit de verkoop van branchevreemde goederen. De verkoop van dergelijke branchevreemde goederen zou in commercieel opzicht interessanter zijn dan die van goederen die binnen het assortimentsvoorschrift vallen.
9. Laddrak geeft hiermee impliciet aan de Mededingingswet op de overeenkomst van toepassing te achten.
10. Laddrak stelt verder dat de overeenkomst zou zijn te kwalificeren als een verboden branchebeschermingsovereenkomst, waarbij wordt aangehaakt bij een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven onder de oude Wet economische mededinging.
II. Het bestreden besluit
11. Bij besluit van 26 november 1998 heeft de d-g NMa de klacht van Laddrak afgewezen.
12. Overwogen is dat artikel 6 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) slechts ziet op overeenkomsten tussen of gedragingen van ondernemingen dan wel besluiten van ondernemersverenigingen.
13. Overwogen is voorts dat de gemeente voor wat betreft de handhaving van het onderhavige assortimentsvoorschrift niet heeft gehandeld als een onderneming in de zin van de Mededingingswet.
14. Vastgesteld is tenslotte dat, nu de gemeente in het handhaven van een assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst die haar bindt aan Laddrak niet gehandeld heeft als onderneming in de zin van de
Mededingingswet, de Mededingingswet op het onderliggende feitencomplex niet van toepassing is.
III. Het bezwaar
15. Bij brief van 22 december 1998, ontvangen op 24 december 1998, heeft Laddrak - deels op nader aan te voeren en uit te werken gronden - bezwaar gemaakt tegen voornoemd besluit van de d-g NMa. Overigens zijn er naderhand geen verdere gronden meer ingediend.
degelijk als onderneming heeft opgetreden. Laddrak verzoekt daarom het bestreden besluit te heroverwegen en te beslissen dat er sprake is van overtreding van artikel 6 alsmede van artikel 24 en verzoekt om met
toepassing van artikel 56 alsnog een last onder dwangsom op te leggen. Ter onderbouwing van deze stelling voert Laddrak in essentie het volgende aan. 17. Onjuist is de veronderstelling dat het handhaven van de Bloemenmarkt in diverse regelingen en in het huidige van kracht zijnde bestemmingsplan is opgenomen. Het publiekrechtelijk systeem van het marktregime en marktverordeningen is inmiddels vervallen.
18. De marktverordening is voor wat betreft de branchering nimmer beleidsmatig geffectueerd en gehandhaafd. Ook het geldende bestemmingsplan kent geen brancheringsregeling.
19. Mitsdien kan de gemeente in het onderhavige geval niet gehandeld hebben in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak.
20. De procedure van herziening van het bestemmingsplan waarin eventueel wel een brancheringsregeling wordt opgenomen, is nog niet afgerond en heeft derhalve geen rechtskracht.
21. De gemeente heeft naar de mening van Laddrak in dezen gehandeld ten gunste van eigen commercile belangen. De uitgifte in erfpacht levert de gemeente het drievoudige aan canon op ten opzichte van reguliere markt- en standplaatsgelden.
22. De Mededingingswet is volgens Laddrak overigens ook van toepassing wanneer gehandeld is in de uitoefening van een publieke taak, zeker indien - gelijk in casu - hetzelfde doel met publiekrechtelijk instrumentarium zou kunnen worden bereikt, doch zulks wordt nagelaten aangezien commercile belangen van de gemeente worden gediend.
IV. De hoorzitting
23. Op dinsdag 9 februari 1999 zijn Laddrak en de gemeente tijdens een openbare hoorzitting ten kantore van de NMa gehoord.
Laddrak
24. Laddrak stelde ter hoorzitting dat de A1-status van de locatie een zeer hoge erfpachtcanon heeft opgeleverd. De assortimentsvoorschriften zouden normaal gesproken geresulteerd moeten hebben in een lagere canon. 25. Volgens Laddrak is aan de overzijde van de Bloemenmarkt ook grond in erfpacht uitgegeven, echter zonder assortimentsvoorschriften. Een
ondernemer aan de overzijde heeft aan de gemeente gevraagd het assortimentsvoorschrift op de Bloemenmarkt te handhaven. Vanaf dat moment is de hele procedure gaan spelen.
26. Laddrak stelde voorts dat de Gemeente misbruik maakt van een
van de ondernemers in de overeenkomst op te nemen. Laddrak benadrukte nogmaals dat de overeenkomst slechts is ondertekend nadat er toezeggingen zijn gedaan omtrent het niet handhaven van de assortimentsvoorschriften. De betrokken handelaren hebben destijds naar de gemeente toe in
verenigingsverband opgetreden.
27. Volgens Laddrak is de branchering nooit beleidsmatig geffectueerd en gehandhaafd. Dat zou ook blijken uit een brief van een lid van de
raadscommissie voor Economische Zaken. Indien dit anders zou zijn, zou het niet mogelijk zijn meer dan 25 jaar producten te verkopen die niet binnen het bij erfpachtovereenkomst bepaalde assortiment vallen. Er is in die periode wel gedreigd met sancties door de directeur van het Marktwezen Amsterdam. Deze dreigementen zijn later door de raadscommissie voor Economische Zaken weer genomen
28. Laddrak stelde daarnaast dat er geen positieve, in dit geval prijsdalende, invloed van de assortimentsbeperking in de erfpachtovereenkomst is
uitgegaan. De overeenkomst is volgens Laddrak door de gemeente gedicteerd. Er was geen plaats voor onderhandelingen. Uiteindelijk kon de erfpacht slechts door de gemeenteraad worden geloodst, na opname van assortimentsvoorschriften in de overeenkomst. Er is volgens Laddrak dus een indirect verband tussen de hoogte van de canon en de
assortimentsvoorschriften.
29. Laddrak stelde tot slot dat de gemeente de keuze heeft gebruik te maken van de publiekrechtelijke of de privaatrechtelijke weg, maar dat, wanneer de keuze voor de privaatrechtelijke weg eenmaal gemaakt is, de gemeente ook rekening dient te houden met de Mededingingswet.
De gemeente
30. Volgens de gemeente heeft de Minister van Economische Zaken eerder geoordeeld dat er in casu sprake is van een mededingingsregeling. Op grond van artikel 1 van de Wet economische mededinging verstaat de wet hieronder 'een overeenkomst of burgerrechtelijk besluit, waarbij de economische mededinging tussen ondernemers wordt geregeld'. De gemeente deelt niet de stelling van de Minister dat de Gemeente Amsterdam in dezen als een onderneming kan worden beschouwd.
31. Het ontwerp-bestemmingsplan ligt volgens de gemeente ter goedkeuring voor aan Gedeputeerde Staten. De gemeente stelt dat er geen bepalingen ten aanzien van assortimentsbeperkingen zullen of kunnen worden opgenomen in het bestemmingsplan.
32. De gemeente stelde dat er nooit sprake is geweest van een gedoogbeleid in dezen van de Gemeente Amsterdam. Bovendien kan het eventuele bestaan van een gedoogbeleid niet als mededingingsrechtelijk relevant worden
beschouwd.
33. De gemeente erkende ter hoorzitting dat - nu er geen sprake meer is van een markt - er weliswaar nog steeds kan worden overgestapt op het
marktregime, maar alleen met goedkeuring van de gemeenteraad en de medewerking van de betrokken handelaren.
niet bekend zijn. Het is volgens de gemeente wel gebruikelijk dat er beperkingen in erfpachtovereenkomsten worden opgenomen, maar niet om vergelijkbare redenen. Volgens de gemeente leent een bestemmingsplan zich niet voor dergelijke regelingen. De gemeente stelde wel dat een dergelijke problematiek speelt met betrekking tot de ontwikkeling van de Noord-Zuid-as. 35. De gemeente stelde tot slot dat Laddrak een zakelijk recht heeft
bemachtigd door uit vrije wil en bij volle verstand een erfpachtovereenkomst aan te gaan en nu onder de assortimentsvoorschriften uit wil komen. De assortimentsvoorschriften zijn te voeren op een jarenlange voortzetting van gemeentelijke verordeningen en regelgeving tot instandhouding van de bloemenmarkt. Het zou volgens de gemeente zorgwekkend zijn wanneer de d-g NMa zich op dit principile gebied zou begeven, door te stellen dat een gemeente in dezen zou handelen als een onderneming.
V. Beoordeling van het bezwaar
36. Het assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst tussen de gemeente en Laddrak dient getoetst te worden aan artikel 6 Mw. Krachtens dit artikel zijn verboden:
"overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst."
37. Voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw wordt aangesloten bij de interpretatie van artikel 81 EG-verdrag[1]. Daarbij zijn de Europese
beschikkingspraktijk en jurisprudentie mede richtinggevend.[2]
[1] Ex artikel 85 EG-verdrag
[2] MvT, TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, par. 5.1.2.
38. Alvorens te beoordelen of de mededinging door het
assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst tussen de gemeente en Laddrak de mededinging beperkt en getroffen wordt door het verbod van artikel 6 Mw, moet worden nagegaan of hier sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen.
Overeenkomst
39. Artikel 1, sub e, Mw verwijst voor de uitleg van het begrip "overeenkomst" naar het begrip van artikel 81, eerste lid, EG-verdrag. Uit de jurisprudentie kan afgeleid worden dat onder het begrip "overeenkomst" in de zin van artikel 81, EG-verdrag in elk geval juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht vallen[3]. Nu het assortimentsvoorschrift deel uitmaakt van een naar Nederlands recht bindende overeenkomst, een erfpachtovereenkomst in verband met de uitgifte en het gebruik van grond[4], is onmiskenbaar sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub e, Mw.
[3] Zie HvJ, 11 januari 1990, Sandoz vs. Commissie, zaak 277/87, Jur. 1990, I-0045, en MvT, TK 24 707, nr. 3, par. 5.1.1.
Onderneming
40. Artikel 1, sub f, Mw[5] verwijst voor een uitleg van het begrip
"onderneming" naar het ondernemingsbegrip van artikel 81, eerste lid, EG-verdrag.
[5] Artikel 1, sub f, Mw "In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder onderneming: een onderneming in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag;"
41. Artikel 81, eerste lid, EG-verdrag bevat zelf geen definitie van het begrip. Het Hof van Justitie van de EG (verder: het Hof ) heeft het begrip
"onderneming" uitgelegd als "elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt
gefinancierd"[6]. Het Hof hanteert hierbij een functionele benadering.
[6] Zie o.a. HvJ, 23 april 1991, Hfner en Elser t. Macroton, C-41/90, Jur. 1991, I-1979
42. Voor wat betreft Laddrak staat in dit verband buiten discussie dat zij als handelaren deelnemen aan het economisch verkeer en mitsdien ondernemers zijn in de zin van de Mededingingswet.
43. Voor wat betreft de gemeente houdt deze benadering in dat ook overheidsondernemingen, overheidslichamen of de staat zelf onderneming kunnen zijn in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-verdrag, indien zij economische activiteiten van industrile of commercile aard ontplooien, bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt[7]. Een gemeente kan dus bij sommige activiteiten optreden als onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-verdrag, terwijl zij in andere situaties optreedt als "gewoon" overheidsorgaan. Voor de toepassing van artikel 81 EG-verdrag dient er daarom een onderscheid te worden gemaakt tussen de situaties waarin de gemeente handelt als onderneming en die waarin zij handelt als overheidsorgaan.[8]
[7] Zie HvJ, 16 juni 1987, Commissie vs. Itali, 118/ 85, Jur. 1987, blz. 2599 [8] HvJ, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/ 95, Jur. 1997, blz. I-1547
44. Enerzijds zou de gemeente bij de uitgifte van grond in erfpacht zeer wel gehandeld kunnen hebben als een onderneming in de zin van de wet. Anderzijds zou de gemeente voor wat betreft het stipuleren van het
assortimentsvoorschrift geacht kunnen worden deze te hebben opgenomen in de erfpachtovereenkomst ter uitvoering van een overheidstaak.
45. Om te beoordelen in welke hoedanigheid een gemeente heeft gehandeld dient gekeken te worden naar de aard van de activiteiten. Wat betreft de aard van de werkzaamheden van de gemeente kan een onderscheid worden gemaakt tussen economische activiteiten van commercile en industrile aard en de uitoefening van overheidsprerogatieven[9]. In het eerste geval
daar waar de gemeente op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening verplicht is een bestemmingsplan te maken. Bij alle activiteiten die verder gaan dan hetgeen voor de uitoefening van de overheidsprerogatieven noodzakelijk is, moet apart bekeken worden in welke hoedanigheid de gemeente is opgetreden.
[9] Zie het eerder genoemde arrest HvJ, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, blz. I-1547 en HvJ, 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, Jur. 1994, I-43 [10] Zie de eerder genoemde arresten HvJ, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, blz. 1547 en HvJ, 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, Jur. 1994, I-43
[11] HvJ, 4 mei 1988, Bodson,C 30/87, Jur. 1988, 2491
46. Zoals hiervoor reeds gesteld, treedt een gemeente soms op als "overheid" en soms als "onderneming". In casu is dit tweeledige karakter goed
zichtbaar.
47. Op grond van het voorgaande moet de commercile exploitatie van grond door een gemeente, of het nu verkoop, verhuur of uitgifte in erfpacht betreft, niet worden beschouwd als een overheidsprerogatief, maar als een
economische activiteit; immers de grond wordt commercieel uitgebaat tegen een vergoeding: de gemeente levert grond en krijgt er een canon voor . 48. Voor wat betreft de uitvoering van het (ontwerp-)bestemmingsplan en het daarin verankerde streven van de gemeente om het karakter en de
aantrekkelijkheid van de Bloemenmarkt te behouden door middel van het opnemen in erfpachtovereenkomsten van regels aangaande het assortiment dat mag worden verkocht, moet vervolgens worden bezien of de gemeente in deze al dan niet optrad als overheidsorgaan.
49. Vast staat dat op grond van de Gemeentewet de gemeente in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak een marktverordening kan vaststellen waarin tevens een brancheverdeling kan worden opgenomen. Een dergelijke verordening of een soortgelijke regeling heeft ter zake van de Bloemenmarkt altijd gegolden tot het moment waarop werd overgegaan tot uitgifte van de percelen in erfpacht aan ondernemingen met daarin opgenomen het assortimentsvoorschrift. Er is daarom sprake van een continum aan voorafgaande regelingen ter conservering van een bloemenmarkt ter plaatse. 50. Vast staat eveneens - en dat is met zo veel woorden door de gemeente ter hoorzitting bevestigd - dat assortimentsvoorschriften niet rechtstreeks kunnen worden afgedwongen op basis van het (toekomstig)
bestemmingsplan.
51. Gelet op vorenstaande en mede gezien de voorgeschiedenis is de opname van het assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst de gemeente niet ingegeven uit ondernemersoverwegingen maar vervulde de gemeente geen andere rol dan wanneer zij als overheidsorgaan zou zijn optreden. Met deze bepaling beschermde de gemeente namelijk een algemeen, publiek belang: het behoud van het karakter en aanzien van de bloemenmarkt. De gemeente handelde in het vaststellen van de
[12] Zie de eerder genoemde arresten HvJ, 18 maart 1997, Diego Cali, C-343/95, Jur. 1997, blz. 1547 en HvJ, 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, C-364/92, Jur. 1994, I-43
52. Geconcludeerd moet worden enerzijds dat door de uitgifte van grond in erfpacht de gemeente een economische activiteit verricht, ten gevolge waarvan de gemeente als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw kan worden beschouwd en anderzijds dat bij het handhaven van het karakter van de bloemenmarkt in de Amsterdamse binnenstad overeenkomstig het ontwerpbestemmingsplan door middel van een assortimentsvoorschrift in een erfpachtovereenkomst, de gemeente niet handelt anders dan in de uitoefening van haar publieke taak.
53. Gelet op het bovenstaande heeft in deze zaak de gemeente niet gehandeld als een onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw. 54. Nu gemeente in het stipuleren van een assortimentsvoorschrift in de erfpachtovereenkomst die haar bindt aan Laddrak niet heeft gehandeld als onderneming in de zin van de Mededingingswet is er geen sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen en is artikel 6 Mw op deze bepaling in de erfpachtovereenkomst niet van toepassing.
55. Daar ten aanzien van de mogelijke toepasselijkheid van artikel 24 Mw door Laddrak geen nadere gronden ter onderbouwing zijn aangevoerd, ten overvloede nog het volgende.
56. Artikel 24, eerste lid, Mw bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. Nu artikel 24 Mw slechts toeziet op de gedragingen van ondernemingen, kan er in het licht van vorenstaande ook in dit geval geen sprake zijn van overtreding van de
Mededingingswet.[13]
[13] Als er al sprake zou zijn van een ongunstige benvloeding van de handel tussen Lidstaten - hetgeen niet aannemelijk moet worden geacht - geldt hetzelfde mutatis mutandis voor de eventuele toepasselijkheid van artikel 82 EG-verdrag (ex artikel 86 EG-verdrag)
VI. Besluit
57. De d-g NMa verklaart het bezwaar van 22 december 1998 gericht tegen zijn besluit van 26 november 1998 ongegrond.
Datum: 23 juli 1999
w.g.
De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, voor deze:
Hoofd Concentratiecontrole
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks daarbij is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij de
Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
