BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot:
l gedeeltelijke afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in
artikel 17 van de Mededingingswet in verband met niet toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet;
l gedeeltelijke afwijzing van een aanvraag tot ontheffing als bedoeld in
artikel 17 van de Mededingingswet;
l afwijzing van een aanvraag om toepassing van artikel 56 van de
Mededingingswet.
Zaaknummer 882, Amicon Zorgverzekeraar (ontheffingsaanvraag)
Zaaknummer 407, Texincare en Tevic vs Amicon Zorgverzekeraar (klacht)
1 Inleiding
1. Op 30 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (verder 'd-g NMa') van Oostnederland
Zorgverzekeraar u.a. (verder 'ONZ') een aanvraag tot ontheffing van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet, voor zover dit verbod door de d-g NMa van toepassing zou worden geacht. De
ontheffingsaanvraag is ingediend voor het standaardcontract dat ONZ hanteert met betrekking tot de verstrekking van hulpmiddelen door apothekers. Deze aanvraag is bij de Nederlandse
mededingingsautoriteit geregistreerd onder zaaknummer 882.
2. Bij brief van 10 april 1998 hebben Texincare Sales B.V., gevestigd te Neede en Tevic International B.V., gevestigd te Neede (hierna tezamen genoemd Texincare), een klacht ingediend op grond van de
Mededingingswet (verder 'Mw') tegen ONZ. Deze klacht is bij de Nederlandse mededingingsautoriteit geregistreerd onder zaaknummer 407.
3. Texincare verzoekt de d-g NMa een onderzoek in te stellen naar de afspraken die zijn gemaakt tussen apothekers en ONZ met betrekking tot de verstrekking van bepaalde merken
incontinentie-absorptiemateriaal (verder 'incontinentiemateriaal') aan de verzekerden van ONZ.
2 Partijen
2.1 ONZ/Amicon
onder de naam Amicon Zorgverzekeraar. Op 1 januari 1999 vond de juridische fusie plaats. ONZ wordt verder aangeduid als Amicon. 2.2 Tevic/Texincare
5. Tevic International B.V. is producent van hulpmiddelen voor de
gezondheidszorg, waaronder incontinentiematerialen zoals bedoeld in artikel 14, lid 5 onder e, Regeling hulpmiddelen 1996. Texincare Sales B.V. verkoopt de door Tevic International B.V. geproduceerde
producten (verder gezamenlijk aangeduid als 'Texincare'). 2a Wettelijk kader
6.
Op grond van de Ziekenfondswet zijn werknemers die onder een bepaalde loongrens vallen en overige bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen personen, verplicht verzekerd bij een ziekenfonds voor geneeskundige verzorging of de kosten daarvan (verder'Verzekerden').[1]
[1] Artikel 2, 3, 4 Ziekenfondswet
7.
Een ziekenfonds is een rechtspersoon die door de Minister vanVolksgezondheid, Welzijn en Sport (verder 'VWS') is toegelaten om als ziekenfonds werkzaam te zijn en moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 34 Ziekenfondswet[2]. Dit betekent onder meer dat een ziekenfonds niet als doel mag hebben direct of indirect winst te maken.
[2] Artikel 1 jo 34 Ziekenfondswet.
8. Op 1 januari 1992 heeft een stelselwijziging van de Ziekenfondswet plaatsgevonden. Doel is te komen tot een stelsel: 'waar optimale marktwerking wordt gecombineerd met premiesolidariteit'. Het marktmechanisme moet zorgdragen voor kostenbeheersing en doelmatigheid.[3] Het ziekenfonds heeft hiertoe een aantal
instrumenten tot zijn beschikking gekregen, zoals de mogelijkheid om binnen de grenzen van de wet zelfstandig een invulling in termen van voorzieningen vast te stellen en het zelfstandig bepalen van een deel van de premie, te weten de nominale premie. Tevens is de verplichting losgelaten voor Verzekerden om bij een bepaald ziekenfonds
ingeschreven te zijn. Een Verzekerde kan zich nu in beginsel aanmelden bij elk ziekenfonds dat in zijn woonplaats werkzaam is. Aangezien alle Ziekenfondsen landelijk opereren, kan een Verzekerde zich bij ieder ziekenfonds aanmelden.
[3] TK 21 592, nr. 12, p. 4.
9.
De door de wet geboden mogelijkheden om te concurreren worden ook in toenemende mate daadwerkelijk benut. Ondanks het feit datpremies van de ziekenfondsen steeds groter. De verschillen lopen in 1999 op tot 28%.[5]
[4] Zie besluit van de d-g NMa d.d. 29 december 1998 in zaak 1165, ANOZ Verzekeringen-ANOVA-ZAO, ov. 41.
[5] Zorgverzekeraarsjournaal, 17 december 1998, nr. 49, p. 1.
10. De Verzekerden hebben op grond van het naturastelsel, dat in artikel 8, lid 1, Ziekenfondswet is neergelegd, aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging. Het ziekenfonds dient ervoor te zorgen dat de bij hem ingeschreven Verzekerden een beroep op deze aanspraken kunnen doen. Hiertoe sluit het ziekenfonds contracten af met zorgverleners.
11. In het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering[6] (verder 'Verstrekkingenbesluit') worden aard, inhoud en omvang van de verstrekkingen geregeld. Op grond van artikel 2 jo 15
Verstrekkingenbesluit heeft een Verzekerde aanspraak op de verstrekking van hulpmiddelen[7], zoals omschreven in de Regeling hulpmiddelen 1996 (verder 'Regeling hulpmiddelen'), indien deze hulpmiddelen op medische indicatie worden voorgeschreven.
[6] Stb. 1966, 3. [7] Stcrt. 1995, 229.
12. De aanspraak op hulpmiddelen omvat incontinentiematerialen met toebehoren, alsmede de noodzakelijke voorlichting aan de Verzekerde door de leverancier over de doelmatigheid van de verstrekking ingevolge artikel 2, lid 1, onder h, jo 14, lid 1, onder e, Regeling hulpmiddelen. Hetzelfde geldt voor diabetestestmateriaal op grond van artikel 2, lid 1, onder n jo 20, lid 1, onder a en b, Regeling hulpmiddelen, voor
stomaverzorgingsmiddelen op grond van artikel 2, lid 1, onder h, jo 14, lid 1, onder b, Regeling hulpmiddelen en voor spuiten en naalden op grond van artikel 2, lid 1, onder l, jo 18, lid 1, Regeling hulpmiddelen.
Medewerkersovereenkomsten
13. Een Verzekerde die zijn aanspraak op een verstrekking geldend wil maken, moet zich wenden tot een persoon of instelling met wie of welke het ziekenfonds waarbij hij is ingeschreven tot dat doel een overeenkomst heeft gesloten, behoudens in de wet opgenomen uitzonderingsgevallen. De Verzekerde wordt de vrije keuze gelaten uit deze personen of instellingen.[8] Om te kunnen voldoen aan zijn verplichting om voldoende geneeskundige verzorging te verlenen aan zijn Verzekerden, sluit het ziekenfonds schriftelijke overeenkomsten met personen of instellingen die n of meer vormen van zorg kunnen verlenen (verder 'Medewerkersovereenkomsten'). [9]
[8] Artikel 9, leden 1 en 2, Ziekenfondswet. [9] Artikel 44, leden 1 en 2, Ziekenfondswet.
worden afgeweken, behoudens voor zover de Uvo zelf aangeeft dat op een bepaald onderdeel afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt.
[10] Artikel 46 Ziekenfondswet. [11] Artikel 44a, lid 4, Ziekenfondswet.
15. Indien representatieve organisaties geen Uvo bereiken of een dergelijke representatieve organisatie niet aanwezig is, stelt de Ziekenfondsraad een modelovereenkomst vast. Bij besluit van 21 juli 1994[12] heeft de Minister van VWS de leveranciers van hulpmiddelen in algemene zin, met uitzondering van de leveranciers van hulpmiddelen ten aanzien waarvan reeds een Uvo tot stand is gekomen die de goedkeuring van de Ziekenfondsraad heeft verkregen, aangewezen als categorie van personen of instellingen waarvoor de Ziekenfondsraad ex artikel 44a, lid 1, Ziekenfondswet een modelovereenkomst vaststelt. De Minister besloot hiertoe, aangezien er voor deze categorien van leveranciers geen representatieve organisatie bestaat. Deze situatie doet zich onder meer voor ten aanzien van leveranciers van
incontinentiemateriaal, voor zover het niet de apotheekhoudende huisarts betreft.[13]
[12] Stcrt. 1994, 145.
[13] Circulaire Ziekenfondsraad, nummer ZFW/6/98, d.d. 21 januari 1998.
16. Laatstelijk heeft de Ziekenfondsraad op 23 oktober 1997 ex artikel 44, lid 1, Ziekenfondswet een modelovereenkomst voor leveranciers van hulpmiddelen vastgesteld (verder 'de modelovereenkomst). De
modelovereenkomst heeft bij besluit van 18 december 1997 de wettelijk vereiste goedkeuring verkregen van de Minister van VWS.[14]
[14] Kenmerk VPZ/P-974628.
17. In de Medewerkersovereenkomsten die ziekenfondsen in de periode tot en met 31 december 1999 sluiten met de bedoelde leveranciers van hulpmiddelen, is de modelovereenkomst als vast onderdeel
opgenomen. Van dat vaste onderdeel mag niet worden afgeweken, behoudens voor zover de modelovereenkomst zelf aangeeft dat op een bepaald onderdeel afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt. In artikel 10 van de modelovereenkomst staat 'Voor zover dit nog niet nader is geregeld in het beroepsgebonden deel, kunnen de
zorgverzekeraar en de leverancier nadere afspraken maken over [...], assortiment, [...]'. In de toelichting bij de modelovereenkomst staat 'Overeenkomstig de bedoeling van de wetgever heeft de
Ziekenfondsraad een aantal zaken voor regeling aan de individuele partijen overgelaten. Daarbij gaat het o.a. om door de partijen te maken afspraken over [...] honorering, afspraken over een te voeren
assortiment [...]'.
18. Daarnaast staat het individuele partijen vrij om aanvullende afspraken te maken (vast te leggen in een aanvulling op de modelovereenkomst), waaronder afspraken over de kwaliteit van de zorg en de doelmatigheid van de zorgverlening.[15]
3 Feitelijke achtergrond
19. Zoals reeds aangegeven in randnummer 13, moet Amicon op grond van artikel 8 van de Ziekenfondswet jo het Verstrekkingenbesluit
overeenkomsten afsluiten, waardoor zij aan haar verplichtingen ten opzichte van haar Verzekerden kan voldoen. Amicon heeft per 1 januari 1998 Medewerkersovereenkomsten afgesloten met alle individuele apothekers die binnen het oude kernwerkgebied van ONZ zijn
gevestigd. Dit kernwerkgebied omvat Almelo en omgeving, Hengelo en omgeving, Enschede en omgeving en Oost Gelderland. Deze
Medewerkersovereenkomsten hebben betrekking op de levering van vier soorten hulpmiddelen, te weten incontinentiemateriaal,
diabetestesthulpmiddelen, stomaverzorgingsartikelen en spuiten en naalden.
20. De keuze van Amicon voor distributie van incontinentiemateriaal en diabetestestmeters via apothekers is het gevolg van de 'nieuwe aanpak' die Amicon hanteert ten aanzien van de verstrekking van hulpmiddelen. Op basis van deze aanpak heeft Amicon besloten, dat zij voor haar Verzekerden naast de inkoop van het hulpmiddel ook dienstverlening inkoopt voor incontinentiemateriaal en diabetestestmateriaal. Bij dienstverlening wordt gedoeld op persoonlijke begeleiding onder meer over de wijze van gebruik en advisering over het meest geschikte middel. Aangezien de individuele apothekers bereid waren deze dienstverlening aan te bieden heeft Amicon met apothekers een Medewerkersovereenkomst ter verstrekking van hulpmiddelen afgesloten.
21. Naast afspraken omtrent dienstverlening en informatieverstrekking, bevat de Medewerkersovereenkomst afspraken over de verstrekking van materiaal op grond van een merkenvoorkeurslijst en een vastgestelde korting.
3.1 Merkenvoorkeurslijst algemeen
22. De Medewerkersovereenkomst bevat een merkenvoorkeurslijst voor incontinentiemateriaal en diabetestesthulpmiddelen. Deze
merkenvoorkeurslijst houdt in, dat de verzekeraar aangeeft welk merk of welke merken van een bepaald hulpmiddel met voorrang moeten worden aangeboden aan de Verzekerden.
23.
De merkenvoorkeurslijst is n van de middelen ter verwezenlijking van de 'nieuwe aanpak' die Amicon hanteert bij de verstrekking van hulpmiddelen. Doel van deze aanpak is bij de verstrekking van hulpmiddelen te sturen op optimale kwaliteit tegen de laagste kosten. Merken komen in aanmerking voor plaatsing op demerkenvoorkeurslijst wanneer zij aan bepaalde door Amicon gestelde kwaliteitseisen voldoen. Gevolg van de merkenvoorkeurslijst is, dat Amicon kwantumkortingen kan bedingen bij de producenten die op de merkenvoorkeurslijst worden opgenomen.
merkenvoorkeurslijst te veranderen van merk. De merkenvoorkeurslijst geldt dus slechts voor Verzekerden die gedurende de looptijd van de merkenvoorkeurslijst het hulpmiddel voor het eerst gaan gebruiken. Indien de Verzekerde echter een ander merk wenst, heeft dit geen gevolgen voor de apotheker noch voor de Verzekerde.
3.2 Merkenvoorkeurslijst incontinentiemateriaal 25. De totstandkoming van de merkenvoorkeurslijst voor
incontinentiemateriaal geschiedt als volgt. Amicon bepaalt aan welke objectieve toetsingscriteria de merken moeten voldoen. Deze criteria betreffen kwaliteitseisen en assortimentssamenstelling.
26. Amicon laat jaarlijks door een onafhankelijk bureau onderzoeken welke merken incontinentiemateriaal aan de gestelde criteria voldoen. Dit bureau dient alle in Nederland leverbare merken te onderzoeken. Op basis van het onderzoeksrapport besluit Amicon met welke drie tot vijf producenten zij in onderhandeling treedt. Er wordt onder meer
onderhandeld over een korting vanwege de hoeveelheid incontinentiemateriaal die wordt afgenomen. Op basis van de resultaten van de onderhandelingen maakt Amicon een definitieve keuze over de samenstelling van de merkenvoorkeurslijst. Deze lijst geldt in beginsel voor n jaar.
3.3 Merkenvoorkeurslijst diabetestesthulpmiddelen 27. De totstandkoming van de merkenvoorkeurslijst voor
diabetestestmateriaal geschiedt als volgt. Amicon bepaalt aan welke objectieve toetsingscriteria de merken moeten voldoen. Amicon stelt aan de diabetestestmeters als enige voorwaarde dat ze TNO-gekeurd zijn.
28. Bij de 'nieuwe aanpak' die Amicon voor diabetestesthulpmiddelen heeft ontwikkeld, speelt de Diabetesverpleegkundige (verder
'DB-verpleegkundige') een grote rol. Bij de selectie van producenten voor onderhandelingen gaat Amicon uit van de bevindingen van de in het kernwerkgebied werkzame DB-verpleegkundigen. Vervolgens wordt er met de geselecteerde producenten onderhandeld over de prijs van het startpakket, een kwantumkorting en ondersteuning van de fabrikant aan de DB-verpleegkundigen (scholing, informatie). Op basis van de ervaringen van de DB-verpleegkundigen en op basis van de
onderhandelingen wordt door Amicon een merkenvoorkeurslijst samengesteld. De lijst geldt in beginsel voor de duur van n jaar. 3.4 Ontmoedigingsbeleid ten aanzien van verstrekking van diabetestesthulpmiddelen door postorderbedrijven
29. In de Medewerkersovereenkomst was naast een merkenvoorkeurslijst met betrekking tot diabetestesthulpmiddelen ook een bepaling opgenomen over een ontmoedigingsbeleid van levering door
3.5 Kortingen
30. In de Medewerkersovereenkomst met apothekers is een vast kortingspercentage afgesproken van [vertrouwelijk]% op de door het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (verder 'COTG')
vastgestelde maximumtarieven (zogenoemde taxeprijzen).
4 Gelijktijdige behandeling ontheffingsaanvraag en klacht
31. Texincare stelt ten eerste dat Amicon door het hanteren van een merkenvoorkeurslijst voor incontinentiemateriaal in strijd handelt met het verbod van artikel 6 Mw. Voorts stelt Texincare dat Amicon het verbod van artikel 24 Mw overtreedt door misbruik te maken van een economische machtspositie. Daarnaast voert Texincare aan dat er sprake is van overtreding van de artikelen 81, lid 1 en 82 EG (ex artikel 85, lid 1, en 86) (zie verder randnummer 103 e.v.).
32. De door Texincare ingediende klacht heeft betrekking op een deel van de door Amicon ingediende ontheffingsaanvraag. Mitsdien worden de klacht en de ontheffingsaanvraag tegelijkertijd behandeld.
33. In hoofdstuk 7 (randnummers 42 t/m 84) wordt bekeken of de
Medewerkersovereenkomst van Amicon onder het verbod van artikel 6 Mw valt en indien nodig of deze in aanmerking komt voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw. In hoofdstuk 8 (randnummers 88 t/m 108) wordt vervolgens ingegaan op de door Texincare ingediende klacht.
5 Procedure
34. In Staatscourant nummer 238 van 11 december 1998 is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag van Amicon. Daarbij zijn
belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de Nederlandse mededingingsautoriteit.
35. Er hebben zich naar aanleiding van de publicatie in de Staatscourant naast Texincare, die reeds als belanghebbende stond geregistreerd, geen belanghebbenden gemeld.
36. Aangezien de Apothekersvereniging Oostnederland (verder 'AVON'), als onderhandelende partij betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Medewerkersovereenkomsten, is een aantal malen om
informatie gevraagd aan de AVON, met name over de wijze waarop de Medewerkersovereenkomsten tot stand komen en de rol van de AVON hierin.
37. De d-g NMa heeft aan Amicon laten weten dat het in de overeenkomst opgenomen ontmoedigingsbeleid ten aanzien van verstrekking van diabetestesthulpmiddelen door postorderbedrijven
mededingingsbeperkend is. Een dusdanig ontmoedigingsbeleid leidt tot uitsluiting van een distributiekanaal (te weten de
niet haar bedoeling is om een bepaald distributiekanaal uit te sluiten en heeft de betreffende bepaling ingetrokken. In de
Medewerkersovereenkomst van 1999 is deze dan ook niet opgenomen en Amicon heeft aangegeven dat het ontmoedigingsbeleid ook feitelijk niet geldt.
[16] Zie Beschikking van de Commissie, APB, Pb. 1990, L 18/35.
6 Zienswijze op de voor ontheffing aangemelde overeenkomst
6.1 Amicon
38. Amicon is primair van mening dat een ziekenfonds bij het aangaan van een overeenkomst met apothekers ter levering van
incontinentiemateriaal niet valt aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, Mw.
39. Doel en strekking van de Ziekenfondswet kan, aldus Amicon, worden samengevat als het waarborgen van voldoende, goede zorg aan de Verzekerden tegen zo laag mogelijke kosten, hetgeen wordt
beschouwd als een sociaal doel. Het stelsel dat de Ziekenfondswet in het leven roept, is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel en wordt uitgevoerd door ziekenfondsen zonder winstoogmerk en onder toezicht van de Staat. Het sluiten van overeenkomsten conform artikel 44 e.v. Ziekenfondswet, vormt een zuivere uitvoeringshandeling van de
Ziekenfondswet. Conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, handelt een ziekenfonds bij het afsluiten van dergelijke overeenkomsten niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet.[17]
[17] Zaak C-159 en 160/91, Poucet et Pistre, Jur. 1993, I-637.
40. Subsidiair stelt Amicon dat aan de vereisten van artikel 17 Mw is voldaan. De overeenkomst leidt tot kostenbeheersing in de
gezondheidszorg. Deze beperking in de uitvoeringslasten leidt tot een relatief lage nominale en percentuele premie. Tevens garandeert deze overeenkomst de betreffende zorg voor Verzekerden. Zonder de overeenkomst worden de uitvoeringslasten niet beperkt en zou er een hogere premie in rekening moeten worden gebracht. De zorgaanbieder is niet verplicht het contract aan te gaan en er blijft concurrentie op het terrein van de kwaliteit en productievolume.
6.2 Texincare
41. Texincare stelt dat ziekenfondsen sinds de stelselherziening
ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, sub f, Mw. Vervolgens stelt Texincare dat de aangemelde overeenkomst ertoe strekt de
mededinging op de markt voor de verstrekking van
incontinentiemateriaal in het werkgebied van Amicon in Oost Nederland te beperken tot de leveranciers, vermeld op de
Justitie niet nodig de gevolgen van de overeenkomst na te gaan.
7 Juridische beoordeling ontheffingsaanvraag
7.1 Artikel 6 van de Mededingingswet
42. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst, moet rekening worden gehouden met de
economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt. [18]
[18] Zie bijvoorbeeld zaak C-234/89, Delimitis, Jur. 1991, I-935, r.o. 14.
7.1.1. Onderneming/ondernemersvereniging (a) Ondernemingen
43. Artikel 1, sub f, Mw verwijst voor een uitleg van het begrip
'onderneming' naar het ondernemingsbegrip van artikel 81, lid 1 EG (ex artikel 85, lid 1). Dit artikel bevat zelf geen definitie van het begrip. Het Hof van Justitie (verder 'het Hof') heeft het begrip 'onderneming'
uitgelegd als 'elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd'. [19] Het Hof hanteert hierbij een functionele benadering.
[19] Zie bijvoorbeeld zaak C-41/90, Hfner en Elser vs. Macroton, Jur. 1991, I-1979, r.o. 21.
44. Met betrekking tot de vraag of een ziekenfonds voor wat betreft zijn ziekenfondsactiviteiten een onderneming is in de zin van de Mededingingswet dient gekeken te worden naar de aard van de activiteiten die worden verricht.[20] Omdat Verzekerden recht hebben op zorg in natura, moeten de ziekenfondsen overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders. Met betrekking tot de inkoop van zorg handelt een ziekenfonds als onderneming om de volgende redenen.
[20] Zie ook besluit van de d-g NMa d.d. 28 december 1998 in zaak 1165, Anoz Verzekeringen-ANOVA-ZAO, ov. 14.
45. Een Verzekerde heeft aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in zijn geneeskundige verzorging. Met betrekking tot de inkoop van deze zorg kan niet worden afgeweken van de door de Ziekenfondsraad goedgekeurde of opgestelde modelovereenkomst. Wel kan de modelovereenkomst in het individuele deel worden aangevuld of uitgewerkt. De beleidsvrijheid die de wetgever heeft aangebracht bij de inkoop van zorg en de mogelijkheid voor een Verzekerde om zich bij een ziekenfonds naar keuze aan te melden, brengt mee dat voor ziekenfondsen de mogelijkheid is gecreerd om met elkaar te
dingen.
46. De middelen tot dekking van de uitgaven van de verplichte verzekering worden verkregen uit onder meer inkomsten door het heffen van een premie bij de Verzekerden.[21] De verschuldigde premie bestaat uit twee componenten: een procentueel, inkomensafhankelijk deel en een nominaal, inkomensonafhankelijk deel. De ruimte die de wetgever heeft aangebracht in de vaststelling van de door de Verzekerde te betalen premie en de mogelijkheid voor een Verzekerde om zich bij een ziekenfonds naar keuze aan te melden, brengt mee dat voor ziekenfondsen de mogelijkheid is gecreerd om met elkaar te concurreren op het gebied van de prijs voor een
ziekenfondsverzekering. De mate waarin een ziekenfonds er in slaagt om voor zijn Verzekerden een doelmatige zorgverlening tot stand te brengen, benvloedt de hoogte van de nominale premie en is daarmee onderdeel van het concurrentiemechanisme.[22] Het feit dat het hier slechts gaat om een deel van de premie (ca. 10%) doet hieraan niet af. De Nederlandse wet- en regelgeving heeft duidelijk tot doel de
verzekeraars de mogelijkheid te bieden een prijsverschil te creren.[23] Het is voor een ziekenfonds dus mogelijk zich door middel van de prijs te onderscheiden van andere ziekenfondsen en hiermee naar de gunst van Verzekerden te dingen. Dat ziekenfondsen van deze mogelijkheid ook daadwerkelijk gebruik maken, blijkt uit het feit dat de nominale premies van ziekenfondsen in 1999 uiteenlopen van ƒ28,75 tot ƒ36,75. [24]
[21] Artikel 14a Ziekenfondswet. [22] TK 21 592, MvT, nr. 3, p. 14.
[23] Zie Gevoegde zaken C-359&379/95P, Ladbroke, Jur. 1997 I-6265, r.o. 34; Zaak 240-242, 261, 262, 268 en 269/82, Stichting Sigaretten Industrie, Jur. 1985, p. 3831. [24] Zorgverzekeraarsjournaal, 17 december 1998, nr. 49, p. 1.
47. Het feit dat een ziekenfonds een publiekrechtelijk rechtspersoon is, doet niets af aan het economisch karakter van de activiteit. Hetzelfde geldt voor het feit dat een ziekenfonds op grond van artikel 34, lid 4, sub b, Ziekenfondswet geen winstoogmerk mag hebben en het feit dat de financiering van de activiteiten voor het grootste deel door de overheid geschiedt.
[25] Zaak C-41/90, Hfner en Elser vs. Macroton, Jur. 1991, I-1979, r.o. 22.
[26] Zie zaak C-244/94, Fdration francaise des socits d'assurances, Jur. 1995, I-4013, r.o. 21; TK 24 707, MvT nr. 3, p. 10; Besluit van de d-g NMa d.d. 29 december 1998 in zaak 165, Sophia Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden, ov. 19. [27] Zie zaak C-41/90, Hfner en Elser vs. Macroton , Jur. 1991, I-1979, r.o. 22.
48.
Hoewel de activiteiten van de ziekenfondsen een sociaal doel hebben, is het karakter van die activiteiten door de wijziging van deZiekenfondswet dusdanig veranderd dat deze niet anders dan als economische activiteiten beschouwd kunnen worden. Door de introductie van concurrentie tussen de ziekenfondsen onderling en de hen daartoe verleende vrijheden (zie randnummers 45-46) kenmerken de ziekenfondsen zich immers niet meer als zuivere uitvoerders van een dienst van sociale zekerheid, maar gedragen zij zich door de manier waarop zij hun taken uitvoeren als ondernemingen.
[28] Zie TK 24 707, nr. 232b, p. 9-10.
[29] Zie besluit van de d-g NMa d.d. 29 december 1998 in zaak 1165, ANOZ
49. Als gevolg van de afschaffing van de stelselwijziging op 1 januari 1992 hebben ziekenfondsen van de wetgever commercile ruimte gekregen ter uitvoering van hun taak in het kader van de Ziekenfondswet met als gevolg dat zij concurrerend te werk dienen te gaan.[30] Wanneer een onafhankelijke eenheid in een positie verkeert dat zij effecten teweeg kan brengen die de mededingingsregels beogen te voorkomen, valt zij onder die regels.
[30] Doel van de stelselwijziging is te komen tot een combinatie van marktwerking en premiesolidariteit. De achterliggende gedachte is dat het marktmechanisme - mede - moet zorgdragen voor kostenbeheersing en doelmatigheid in deze sector (TK, 1990-1991, 21 592, nr. 12, p. 4).
[31] Zie onder meer zaak C-244/94, Fdration francaise des socits d'assurances, Jur. 1995, I-4013, r.o. 21.
50. Gelet op het bovenstaande is de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit van oordeel dat ziekenfondsen wat betreft hun ziekenfondsactiviteiten, economische activiteiten verrichten en dus ondernemingen zijn in de zin van artikel 1, sub f, Mw.
51. Apothekers zijn ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw, aangezien economische activiteiten van commercile aard worden ontplooid, bestaande uit het op duurzame basis aanbieden van medicijnen en hulpmiddelen.[32] Voor het leveren van deze medicijnen en/of hulpmiddelen ontvangen zij als tegenprestatie vergoedingen van verzekeraars en/of Verzekerden.
[32] Zie Beschikking van de Commissie, APB, Pb. 1990, L 18/35.
(b) Ondernemersvereniging
52. Amicon heeft Medewerkersovereenkomsten met individuele apothekers afgesloten. Zij heeft echter voor het afsluiten van de
Medewerkersovereenkomsten niet met de individuele apothekers onderhandeld, maar met hun vertegenwoordiger de
Apothekersvereniging Oostnederland (verder 'AVON'). De AVON is een vereniging waarvan de leden ondernemers zijn. De AVON handelt derhalve als ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g, Mw. 53. De AVON heeft als statutair doel 'het behartigen van de belangen van
haar leden, in het bijzonder in hun relatie met de ziekenfondsen en verzekeraars, althans voor zover dit betreft de door haar leden aan de ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden te leveren diensten en verstrekkingen, alsmede de hiermee samenhangende administratie en verrekening'. Alle in het kernwerkgebied van Amicon gevestigde apothekers zijn aangesloten bij de AVON.
54. Op grond van artikel 11, lid 4, van de statuten van de AVON is het bestuur van de AVON bevoegd om 'na voorafgaande goedkeuring van de algemene ledenvergadering, (ontwerp)(raam)overeenkomsten te sluiten en/of prijsafspraken te maken ter zake van de tussen de leden van de vereniging en de verzekeraars te sluiten overeenkomsten. [...] Indien de goedkeuring door de algemene ledenvergadering wordt verleend, zijn de leden verplicht de betreffende overeenkomst stipt na te leven'.
of besluiten van de vereniging dan wel de vereniging op onredelijke wijze benadeelt (artikel 5, lid 1, sub d, Statuten).
7.1.2 Overeenkomst/besluit van ondernemersvereniging (c) Overeenkomst
56. Artikel 1, sub e, Mw verwijst voor de uitleg van het begrip
'overeenkomst' naar het begrip in artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1). Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat onder het begrip 'overeenkomst' in de zin van artikel 81, lid 1, EG (ex artikel 85, lid 1) in elk geval juridisch bindende overeenkomsten vallen. De
Medewerkersovereenkomst die is afgesloten tussen Amicon en de apothekers is een juridisch bindende overeenkomst die onder artikel 6 Mw valt.
(d) Besluit van ondernemersvereniging
57. Het begrip 'besluit van een ondernemersvereniging' omvat zowel juridisch bindende beslissingen als beslissingen die niet bindend zijn, maar wel door de betrokken apothekers worden gevolgd en niet bindende beslissingen die de ondubbelzinnige uitdrukking vormen van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te cordineren.[33]
[33] Zie gev. zaken 209-215 en 218/78, Fedetab t. Commissie, Jur. 1980, 3125, r.o. 88; gev. zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/82, Navewa t. Commissie, Jur. 1983, 3369, r.o. 20; beschikking van de Commissie, FENEX, Pb. 1996 L 181/28.
58. Krachtens artikel 11, lid 4, van de statuten is het bestuur van de AVON bevoegd (ontwerp)(raam)overeenkomsten te sluiten en/of prijsafspraken te maken met betrekking tot de tussen de leden van de vereniging en verzekeraars te sluiten overeenkomsten en zijn de leden verplicht de betreffende overeenkomst stipt na te leven. Leeft een apotheker de overeenkomst niet stipt na, dan is dit reden om hem uit zijn lidmaatschap te ontzetten.
59. De AVON is opgericht om te kunnen onderhandelen en overleggen met het toenmalige Regionale Ziekenfonds Twente, inmiddels Amicon. De AVON vertegenwoordigt bij deze onderhandelingen alle in het
kernwerkgebied van Amicon gevestigde apothekers. Zij heeft aangegeven dat zij met betrekking tot de onderhavige
Medewerkersovereenkomst onder meer heeft onderhandeld over de volgende onderdelen: tarieven, inkoopvoorwaarden en de
declaratieprocedure.
60. Desgevraagd heeft de AVON aangegeven, dat zij acceptatie door de leden van het onderhandelingsresultaat naar Amicon toe niet kan garanderen, maar zich naar de leden toe sterk maakt ten aanzien van het bereikte resultaat. Daartoe wordt het onderhandelingsresultaat voorgelegd aan de algemene ledenvergadering, in de vorm van een concept-medewerkersovereenkomst. Het AVON-bestuur 'realiseert acceptatie door de leden, door tijdens een vergadering de concept-medewerkersovereenkomst te bespreken en vragen te beantwoorden'. Amicon heeft met alle betrokken apothekers een
61. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd, dat ten aanzien van de door de AVON uitonderhandelde tarieven sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Aangezien bij de beoordeling van de overeenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de overeenkomst geldt, is het noodzakelijk de wijze van totstandkoming van de tarieven bij de beoordeling van de aangemelde overeenkomst te betrekken. De in de individuele overeenkomst opgenomen tarieven vormen immers een resultante van het handelen van de AVON als ondernemersvereniging en moeten als de juridische context bij de beoordeling worden meegenomen.
7.1.3 Mededingingsbeperking (e) Relevante markt
(i) Relevante productmarkt
62. De relevante productmarkt betreft de goederen ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging van ondernemingen zich afspeelt. In algemene zin geldt dat deze markt alle producten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar kunnen worden beschouwd. Ook aanbodsubstitutie is in dat verband een relevant aspect.[34]
[34] Zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijk mededingingsrecht, Pb. 1997, C 313/3, ov. 7 en 20; besluit van de d-g NMa d.d. 15 april 1999, Telecom Telecomservices B.V., ov 45.
63.
Er is sprake van afzonderlijke productmarkten voor de verschillende soorten hulpmiddelen (bijvoorbeeld injectiespuiten, tv-loupes,longvibrators e.d.)[35] of assortimenten van hulpmiddelen (bijvoorbeeld gezichtshulpmiddelen, gehoorhulpmiddelen, schoenvoorzieningen e.d.). Het is voor de beoordeling van de onderhavige
ontheffingsaanvraag niet noodzakelijk de markt exact af te bakenen.
[35] Zie besluit van de d-g NMa d.d. 29 december 1998 in zaak 1165, ANOZ Verzekeringen-ANOVA-ZAO, ov. 39.
(ii) Relevante geografische markt
64. Een Verzekerde van Amicon die recht heeft op een hulpmiddel zoals genoemd in randnummer 12, kan dit hulpmiddel slechts verkrijgen bij een apotheek waarmee Amicon een Medewerkersovereenkomst heeft gesloten.[36] Vanuit het perspectief van deze Verzekerde is er sprake van een lokale markt, die wordt bepaald door het gebied dat voor de Verzekerde binnen een beperkte tijd bereikbaar is. Alhoewel het moeilijk is de precieze grootte van dit gebied aan te geven, is de markt voor hulpverlening door apothekers lokaal of hooguit regionaal.
[36] Zie randnummer 13.
(f) Merkenvoorkeurslijst
65. Amicon hanteert een merkenvoorkeurslijst voor incontinentiemateriaal en voor diabetestesthulpmiddelen. Ziekenfondsen zijn op grond van de ziekenfondswet verplicht te zorgen voor voldoende en kwalitatief hoogwaardige zorg. Daar komt bij dat de Verzekerde zelf niet direct de kosten van het hulpmiddel draagt en daarom weinig belangstelling heeft voor de prijs van het desbetreffende hulpmiddel. Het is derhalve begrijpelijk dat een verzekeraar merken selecteert die de beste prijs-kwaliteitverhouding kunnen bieden.
66. Amicon stelt bij de opstelling van de merkenvoorkeurslijst eenzijdig de criteria vast waaraan de betreffende hulpmiddelen dienen te voldoen. Vervolgens worden alle merken aan deze eisen getoetst door een onafhankelijke instantie. Op basis van dit onderzoek selecteert Amicon een aantal producenten, waarna met ieder afzonderlijk wordt
onderhandeld over een korting. Afhankelijk van de uitkomsten van deze onderhandelingen bepaalt Amicon of een bepaald merk op haar voorkeurslijst wordt geplaatst. Met de producenten die op de merkenvoorkeurslijst worden opgenomen, is contractueel geen exclusiviteit overeengekomen.
67. Uit het bovenstaande volgt dat de totstandkoming van de merkenvoorkeurslijst, die vervolgens in de
Medewerkersovereenkomsten met de apothekers wordt opgenomen, het gevolg is van unilateraal gedrag van Amicon, hetgeen niet onder artikel 6 Mw valt.[37] Bij het vaststellen met welke producenten een overeenkomst wordt aangegaan, maakt Amicon slechts gebruik van haar normale recht om te kiezen met welke onderneming(en) zij een overeenkomst wil aangaan. Een beslissing om geen contractuele relatie aan te gaan met andere producenten of leveranciers wordt beschermd door het beginsel van contractsvrijheid.
[37] Zie Beschikking van de President van het Gerecht, zaak T-41/96R, Bayer AG, Jur. 1996-II-383.
68. De beoordeling kan anders zijn, indien er bijvoorbeeld exclusiviteit is overeengekomen die uitsluitingseffecten heeft voor andere producenten van incontinentiemateriaal. Dit is in casu niet het geval; de
merkenvoorkeurslijst van Amicon geeft niet meer dan een voorkeur weer. Bovendien wordt de merkenvoorkeurslijst jaarlijks herzien, hetgeen betekent dat Amicon de gehele procedure voor de
totstandkoming van de merkenvoorkeurslijst elk jaar opnieuw uitvoert. 69. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het
hanteren van een merkenvoorkeurslijst op de wijze zoals Amicon dit doet, geen gedraging is die valt onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw.
(g) Kortingen/tarieven
ernstige inbreuk op de mededinging.[38]
[38] Zie Beschikking van de Commissie, FENEX, Pb. 1996, L 181/28, ov. 79; zie ook besluit van de d-g NMa d.d. 27 augustus 1998 in zaak 379, KNMvD, ov. 64-66.
71. Uit hetgeen gesteld is in de randnummers 58 t/m 60 blijkt dat als gevolg van de cordinerende activiteiten van de AVON, alle apothekers dezelfde Medewerkersovereenkomst hebben afgesloten. Dit betekent dat alle apothekers in het kernwerkgebied van Amicon dezelfde prijs hanteren. Immers door elke apotheker wordt de 'taxeprijs minus [vertrouwelijk]% van de taxeprijs' in rekening gebracht. De vrije
prijsvorming en het doorspelen van kostenvoordelen naar Amicon wordt daarmee belemmerd, althans aanzienlijk gereduceerd. Dit klemt des te meer in een situatie waar de tarieven algemeen bekend zijn en
kortingen de enige mogelijkheid bieden voor een daadwerkelijke prijsconcurrentie. Het enkel afspreken van een korting kan de mededinging dan al ernstig beperken.
72. Een beroepsorganisatie mag haar leden weliswaar bijstaan in het bedrijfsbeheer, maar dit mag de mededinging niet rechtstreeks of onrechtstreeks benvloeden, vooral niet als dit de vorm aanneemt van tarieven die op alle ondernemingen, ongeacht hun eigen
kostprijsstructuur, van toepassing zijn. Door een dergelijke handelwijze worden ondernemingen die de laagste kostprijzen hebben, ontmoedigd om hun prijzen te verlagen, hetgeen een kunstmatige voordeel biedt aan ondernemingen die hun productiekosten het minst beheersen.[39] De vaststelling van een identieke prijs in alle
Medewerkersovereenkomsten benvloedt de mededinging tussen apothekers ongunstig, aangezien de apothekers met zekerheid kunnen voorzien welke prijzen hun concurrenten (andere apothekers) hanteren. [40]
[39] Zie Beschikking van de Commissie, FENEX, Pb. 1996, L 181/28, ov. 61. [40] Bijv. zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren, Jur. 1972, p. 977, r.o. 19; Beschikking van de Commissie, Gero, Pb. 1977, L 16, par. 3.
73.
Het Hof alsmede de Europese Commissie hebben vaak aangegeven dat de gezamenlijke vaststelling van prijzen een ernstigemededingingsbeperking is, die de concurrentie op de markt vervalst. [41] Aangezien alle apothekers die werkzaam zijn in het
kernwerkgebied van Amicon aangesloten zijn bij de AVON, is er sprake van een merkbare mededingingsbeperking.
[41] Bijvoorbeeld zaak 123/83, BNIC/Clair, Jur. 1985, p. 391 of beschikking van de Commissie, Coapi, Pb. 1995, L 122/37, ov. 37.
7.1.4 Conclusie
74. De in de aangemelde Medewerkersovereenkomst opgenomen merkenvoorkeurslijst heeft noch de strekking noch ten gevolge dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 6, lid 1, Mw is daarop derhalve niet van toepassing.
75. De in de aangemelde Medewerkersovereenkomst opgenomen prijzen zijn een resultante van de afstemming binnen een
toepassing.
7.2 Artikel 17 van de Mededingingswet
76. Mededingingsbeperkende gedragingen die betrekking hebben op de prijs, behoren uit mededingingsrechtelijk oogpunt tot de ernstigste vormen van beperking van de mededinging. Dergelijke beperkingen kunnen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen voor een ontheffing van het verbod op mededingingsregelingen in aanmerking komen.[42]
[42] Zie Beschikking van de Commissie, FENEX, Pb. 1996, L 181/28, ov. 79.
77. Om een ontheffing op grond van artikel 17 Mw te kunnen verlenen moet de d-g NMa er van overtuigd zijn, dat aan alle voorwaarden gesteld in dit artikel wordt voldaan. De voorwaarden in artikel 17 Mw moeten in overeenstemming met artikel 81, lid 3 EG (ex artikel 85, lid 3) en de Europese jurisprudentie worden genterpreteerd.[43]
[43] TK 24 707, nr. 3, MvT, p. 67.
Verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang
78.
Als gevolg van de prijsafspraak kunnen verschillen in efficiency bij apothekers (bijvoorbeeld door de manier van voorraadbeheer) niet doorwerken in het niveau van de prijzen die met Amicon worden afgesproken. Hierdoor wordt het gevaar reel, dat de afgesproken prijs op het niveau ligt waarop de minst efficinte apotheek nog rendabel kan opereren. Dit leidt tot inefficinties.[44] Er valt dan ook niet in te zien dat de prijsafspraken tussen de apothekers leiden tot een verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang.[44] Zie Beschikking van de Commissie, FENEX, Pb. 1996, L 181/28, ov. 60 en 61.
79. De door Amicon gestelde kostenbeheersing die voortvloeit uit de Medewerkersovereenkomst is niet bewezen noch aannemelijk gemaakt. Gezien het bovenstaande is het ook niet waarschijnlijk dat de vaste tarieven tot lagere kosten leiden.
Billijk aandeel in de voordelen die voortvloeien uit de verbetering of vooruitgang, komen ten goede aan de gebruikers en de afspraak is
onmisbaar om de vermelde voordelen te behalen.
80. Nu niet aannemelijk is dat de prijsafspraak in de
Medewerkersovereenkomst bijdraagt aan de verbetering van de productie of distributie of de bevordering van de technische of economische vooruitgang, is evenmin aan de tweede en derde voorwaarde van artikel 17 Mw voldaan.
81. Overigens kan het argument van Amicon dat de
82. Het gevolg van de prijsafspraak is, dat de prijsconcurrentie tussen apothekers op de relevante markt vrijwel volledig wordt uitgesloten. Dit weegt des te zwaarder, aangezien in het kernwerkgebied van Amicon op dit moment geen daadwerkelijke concurrentie plaatsvindt door levering via andere verkoopkanalen, zoals bijvoorbeeld medische speciaalzaken.
7.3 Conclusie
83. Ter zake van de merkenvoorkeurslijst zoals door Amicon gehanteerd, geldt dat deze niet in strijd is met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw. 84. Ter zake van de tarieven geldt, dat er sprake is van een besluit van een
ondernemersvereniging, aangezien de tarieven een resultante vormen van afstemming binnen de AVON. Deze afstemming heeft een horizontale prijsafspraak tussen de leden tot gevolg. Deze is in strijd met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw en komt niet in aanmerking voor ontheffing.
8 Klacht Texincare
8.1 Grieven en verzoeken
85. Texincare stelt dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw door in de Medewerkersovereenkomsten met apothekers ten aanzien van de verstrekking van incontinentiemateriaal als hulpmiddel in de zin van artikel 15 Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering en artikel 2, eerste lid, onder h, in verband met artikel 15, vijfde lid, onder e, van de Regeling hulpmiddelen 1996 te bepalen dat een apotheker bij voorkeur slechts hulpmiddelen van een drietal fabrikanten zal verstrekken.
86. Tevens stelt Texincare dat er sprake is van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mw) door Amicon. Amicon heeft weliswaar geen absolute gebiedsbescherming meer op grond van de Ziekenfondswet, doch de overgrote meerderheid van de verplicht Verzekerde personen binnen haar werkgebied is bij haar ingeschreven, zodat zij nog steeds een economische machtspositie heeft. Ook in feite is zij volgens Texincare in staat zich onafhankelijk van haar afnemers, te weten Verzekerden, te gedragen. Door andere
leveranciers van hulpmiddelen via de merkenvoorkeurslijst feitelijk van levering uit te sluiten, maakt zij aldus Texincare misbruik van haar economische machtspositie.
87. Tevens stelt Texincare dat er sprake is van overtreding van artikel 81 en 82 EG(ex artikel 85 en 86).
8.2 Juridische beoordeling klacht 8.2.1 Artikel 6 Mw
8.2.2 Artikel 24 Mw
89. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Een onderneming heeft een
machtspositie, indien zij haar gedrag kan bepalen zonder rekening te houden met concurrenten, afnemers of leveranciers. Voor het
vaststellen van een machtspositie is met name het marktaandeel van de onderneming van belang.[45] Alvorens te kunnen bepalen of een onderneming een machtspositie bezit dient eerst de relevante product- en geografische markt te worden afgebakend.[46]
[45] Zie o.a. zaak 85/76, Hoffmann-La Roche vs. Commissie, Jur. 1979, 520. [46] Zie zaak 27/76, United Brands vs. Commissie, Jur. 1978, 281.
90. Amicon heeft volgens Texincare een economische machtspositie doordat de overgrote meerderheid van de ziekenfondsverzekerden binnen haar werkgebied bij Amicon is ingeschreven. Het misbruik bestaat volgens Texincare uit het feit dat Amicon, door het hanteren van een merkenvoorkeurslijst andere producenten en importeurs, waaronder Texincare, feitelijk van levering aan haar Verzekerden uitsluit. De klacht van Texincare ziet dus op de manier waarop Amicon het incontinentiemateriaal inkoopt bij producenten en importeurs, aangezien hier de oorzaak van de gestelde uitsluiting ligt. De beoordeling van de klacht moet dan ook op het inkoopniveau worden bekeken. Amicon zou als inkoper in strijd met artikel 24 Mw kunnen handelen door misbruik te maken van haar inkoopmacht. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van inkoopmacht, is het
noodzakelijk om de relevante markt af te bakenen waarop Amicon als inkoper actief is. Anders dan bij de beoordeling van de
Medewerkersovereenkomst onder artikel 6 Mw, vindt de inkoop van incontinentiemateriaal door Amicon plaats op een hoger niveau in de productiekolom, te weten de directe inkoop bij producenten en
importeurs door Amicon, groothandelaren etc. (zie verder randnummer 93-96).
91. Nadat de relevante markt is afgebakend moet worden bekeken of Amicon op deze relevante markt als inkoper dusdanige inkoopmacht kan uitoefenen, dat zij in feite een economische machtspositie heeft ten opzichte van de producenten en importeurs, waaronder Texincare. In het geval Amicon dergelijke inkoopmacht heeft, moet worden bezien of zij door de wijze van inkoop, die resulteert in het hanteren van een merkenvoorkeurslijst, misbruik maakt van haar economische machtspositie.
(h) Relevante markt (i) relevante productmarkt
92. Zoals gesteld in randnummers 62 en 63 is er sprake van afzonderlijke productmarkten voor de verschillende soorten hulpmiddelen. Voor de uiteindelijke beoordeling van de onderhavige klacht kan in het midden blijven of er sprake is van een aparte markt voor incontinentiemateriaal (zie verder randnummers 98-102).
93. Aan de vraagzijde van de markt voor inkoop van incontinentiemateriaal bij producenten en importeurs zijn verschillende partijen actief, zoals een ziekenfonds dat incontinentiemateriaal inkoopt ten behoeve van zijn Verzekerden, groothandelaren, postorderbedrijven en diverse instellingen zoals ziekenhuizen, bejaardentehuizen en medische speciaalzaken.
94. Aan de aanbodzijde van de markt voor inkoop van
incontinentiemateriaal zijn zestien producenten en importeurs actief. Het incontinentiemateriaal wordt door hen in heel Nederland geleverd. 95. Ter verduidelijking volgt onderstaand een schematische weergave van
de markt voor incontinentiemateriaal waarop de klacht betrekking heeft:
96. In casu omvat de relevante geografische markt geheel Nederland. In de eerste plaats omdat er geen verschillen zijn geconstateerd in de wijze waarop inkoop van incontinentiemateriaal plaatsvindt in de
verschillende delen van Nederland. In de tweede plaats hebben de inkopers de mogelijkheid zich in geheel Nederland te bevoorraden, zonder dat dit aanzienlijk duurder wordt. De producenten en importeurs geven blijk van grote activiteit in geheel Nederland. Het gegeven dat producenten en importeurs landelijk leveren, rechtvaardigt de opvatting dat het hier een nationale markt betreft.
97. Het bovenstaande wordt bevestigd doordat Amicon het
incontinentiemateriaal van alle in Nederland gevestigde producenten en importeurs van incontinentiemateriaal laat testen, alvorens in
onderhandeling te treden over leveringsvoorwaarden en voorts uit het feit dat producenten bereid zijn voor dezelfde prijs in geheel Nederland te leveren.[47]
[47] Zie zaak T-83/91, Tetra Pak II, Jur. 1994, II-755, r.o. 94.
(i) Economische machtspositie
te weten de markt voor incontinentie materiaal, staan aan de vraagzijde van de markt voor het inkopen van incontinentiemateriaal niet alleen ziekenfondsen, doch ook andere zorginstellingen zoals
verpleegtehuizen. De totale uitgaven aan incontinentiemateriaal voor alle verzekerden (dus ook voor particulier verzekerden) bedroegen in 1998 tussen de 187 en 200 miljoen gulden.[48] In 1998 heeft Amicon voor ongeveer voor 7,5 miljoen aan incontinentiemateriaal vergoed. Dit is maximaal 4,0% van de totale uitgaven voor incontinentiemateriaal. Amicon is derhalve niet in staat zich onafhankelijk te gedragen ten opzicht van de producenten van incontinentiemateriaal.
[48] In 1998 is voor ƒ 150 miljoen gulden aan incontinentiemateriaal verkocht via de apotheek (Pharmaceutisch weekblad, 2 april 1999, Jaargang 134, Nr. 13, p. 439).
99. Zelfs indien wordt uitgegaan van de meest enge definitie van de relevante productmarkt, te weten de markt voor incontinentiemateriaal, kan niet worden gesteld dat Amicon daarop een economische
machtspositie inneemt in de zin van artikel 24 Mw.
100. Texincare heeft aangevoerd dat de relevante geografische markt het kernwerkgebied van Amicon betreft, zoals beschreven in randnummer 19, waarop Amicon een economische machtspositie inneemt. Zoals uit bovenstaande overwegingen blijkt, deelt de d-g NMa deze opvatting niet. Het gaat in casu om de markt van inkoop van
incontinentiemateriaal bij producenten en importeurs, waar Amicon n van de afnemers is. Het feit dat Amicon een bepaalde vraag
vertegenwoordigt van Verzekerden die voor het merendeel in een bepaald gebied woonachtig zijn, doet niets af aan het feit dat de markt voor inkoop van incontinentiemateriaal landelijk is. Op deze markt heeft Amicon een marktaandeel van 4% en kan niet worden geacht over een economische machtspositie, dat wil zeggen inkoopmacht, te
beschikken.
101. Zelfs indien er sprake zou zijn van een economische machtspositie, kan niet worden gesteld dat Amicon gezien de wijze van
totstandkoming van de merkenvoorkeurslijst, het feit dat ook andere merken kunnen worden geleverd en het feit dat de overeenkomsten met producenten voor de duur van n jaar zijn overeengekomen, misbruik maakt in de zin van artikel 24 Mw.
102. Het onderdeel van de klacht van Texincare met betrekking tot misbruik van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mw dient mitsdien te worden afgewezen.
8.2.3 Artikel 81 en 82 EG (ex artikel 85 en 86)
103. Texincare heeft haar klacht mede gebaseerd op de artikelen 81 en 82 EG (ex artikel 85 en 86), doch heeft daarvoor geen argumenten aangevoerd.
104. Voor de toepassing van artikel 81 EG (ex artikel 85) is het noodzakelijk dat er sprake is van een overeenkomst die de
mededinging beperkt en die de handel tussen de lidstaten merkbaar benvloedt.
Mw. Aangezien artikel 6 Mw voor wat betreft het begrip
'mededingingsbeperking' aansluit bij het begrip van artikel 81 EG (ex artikel 85)[49], moet worden geconcludeerd dat nu de
merkenvoorkeurslijst geen mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw oplevert, deze evenmin een mededingingsbeperking onder artikel 81 EG (ex artikel 85) oplevert.
[49] TK 24 707, nr. 3, p. 12.
106. Met betrekking tot artikel 82 EG (ex artikel 86) moet worden
vastgesteld dat er geen sprake is van een economische machtspositie van Amicon noch van misbruik. Mitsdien is er geen sprake van
misbruik van een machtspositie van Amicon in de zin van artikel 82 EG (ex artikel 86).
8.2.4 Conclusie
107. Aangezien de door Amicon gehanteerde merkenvoorkeurslijst geen mededingingsbeperking vormt in de zin van artikel 6 Mw of artikel 81 EG (ex artikel 85), wordt de klacht van Texincare op dit punt
afgewezen.
108.
Aangezien Amicon, zelfs indien er kan worden gesproken van een aparte markt voor incontinentiemateriaal daarop geen economische machtspositie inneemt en er voorts geen sprake is van misbruik, wordt de klacht van Texincare wegens schending van artikel 24 Mw en artikel 82 EG (ex artikel 86) afgewezen.9 Besluit
Gelet op het bovenstaande:
l wordt de aanvraag van Amicon om ontheffing in de zin van artikel 17
Mw voor de met apothekers afgesloten Medewerkersovereenkomsten afgewezen, aangezien de door Amicon gehanteerde
merkenvoorkeurslijst niet in strijd is met het verbod van artikel 6, lid 1, Mw;
l vormt de wijze van totstandkoming van de tarieven in de individuele
Medewerkersovereenkomsten een inbreuk op artikel 6, lid 1, Mw, aangezien de tarieven een resultante vormen van de afstemming binnen de AVON, die niet in aanmerking komt voor ontheffing;
l wordt de klacht van Texincare gericht tegen de vermeende overtreding
door Amicon van artikel 6, 24 Mw, 81 en 82 EG (ex artikel 85 en 86) afgewezen.
Datum: 18 juni 1999
w.g. A.W. Kist
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
Besluit inzake bezwaar d.d. 13-12-2000 Besluit inzake bezwaar d.d. 15-01-2001
