BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de Mededingingswet tot vaststelling van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en tot oplegging van een boete op grond 56, eerste lid, onder a, van de
Mededingingswet.
Zaaknummer 952/ afspraken tussen notarissen te Breda
I. FEITEN
I.1. Verloop van de procedure
1. Op 26 november 1998 hebben bij besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) aangewezen
toezichthoudende ambtenaren Mededingingswet[1]
,
bedrijfsonderzoeken verricht bij een viertal notariskantoren en een afdeling van de gemeente Breda. De onderzoeken betroffen: [ ][2]2. Aansluitend op de bedrijfsonderzoeken is aan notaris [ ] nadere informatie gevraagd, die hij heeft gegeven bij brieven van 27 november 1998 en van 16 december 1998. Aan notaris [ ] is op 4 december 1998 nadere informatie gevraagd. Op 7 januari 1999 heeft hij deze verstrekt. Daarnaast is een verzoek om nadere inlichtingen gedaan aan het Hoofd Concernafdeling Juridische Zaken van de gemeente Breda, waaraan is voldaan bij brief d.d. 1 februari 1999.
3. Op 12 februari 1999 heeft de d-g Nma een rapport in de zin van artikel 59, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) doen opmaken in verband met een redelijk vermoeden van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw door hierna te noemen notarissen met standplaats Breda.
5. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw heeft op 26 mei 1999 een hoorzitting plaatsgevonden om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven over het rapport van 12 februari 1999. Tijdens de hoorzitting heeft Mr. J.H. Linders, in aanwezigheid van de rapporteurs, de zienswijze van de Bredase notarissen nader toegelicht. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 15 juni 1999 aan mr. Linders is toegezonden. De reactie d.d. 23 juni 1999, die op 24 juni 1999 van mr. Linders is ontvangen, is in het dossier gevoegd.
I.2. Betrokken partijen
6. Het rapport is gericht tot de volgende notarissen met als standplaats Breda (hierna ook: de Bredase notarissen, of: de notarissen): [ ]
I.3. Het rapport
7. Ingevolge artikel 59, eerste lid, Mw doet de d-g NMa een rapport opmaken indien hij het vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw is begaan en dat daarvoor een boete of last onder dwangsom dient te worden opgelegd. Vervolgens dient hij ingevolge artikel 62, eerste lid, Mw bij beschikking te beslissen omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.
8. Naar aanleiding van de bevindingen van het ingestelde onderzoek heeft de d-g NMa een redelijke vermoeden verkregen dat genoemde notarissen artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd.
Feitelijke grondslag van het rapport
9. Bij de bedrijfsonderzoeken zijn onder meer de volgende documenten aangetroffen:
- Voor de periode 1995-2002 zullen opdrachten tot het passeren van akten, waarbij de gemeente Breda of instellingen van die gemeente betrokken zijn, tussen de betrokken notarissen worden verdeeld volgens een vastgesteld schema. Voor elk jaar zijn twee notarissen
aangewezen. De ene mag in het jaar waarin hij is aangewezen de aankoopakten passeren en de andere mag de verkoopakten passeren;
- Het honorarium dat met het passeren van deze akten wordt verkregen, wordt na aftrek van kosten verdeeld onder alle contractanten. Daartoe dienen notarissen die in een bepaald jaar geen werkzaamheden voor de gemeente Breda hebben verricht, elk kwartaal facturen in bij de notarissen die in dat jaar als aangewezen notarissen wel werkzaamheden voor de gemeente hebben verricht;
- De notarissen zullen geen personeel van elkaar over nemen zonder elkaars toestemming.
b) Een brief d.d. 27 november 1996 van notaris [ ] aan de notarissen verbonden aan het kantoor [ ], waarin voorstellen worden gedaan voor
aanpassing van de overeenkomst, met name ten aanzien van de regeling voor de verdeling van de akten. Desgevraagd is door notaris [ ] bevestigd dat identieke brieven zijn gestuurd aan de andere betrokken notarissen.
- De gemeenteregeling (de
overeenkomst als bedoeld onder a), zoals die tientallen jaren heeft gegolden, wordt met ingang van 1 april 1997 beindigd, behoudens hetgeen daarin is overeengekomen ten aanzien van het overnemen van elkaars personeel;
- Met betrekking tot gemeente-akten zal het principe gelden dat de koper de notaris kiest;
- Ten aanzien van aankopen door de gemeente en indien de koper (particulier of bedrijf) geen keuze maakt of geen voorkeur heeft, zal notaris [ ] de gemeente voorstellen de desbetreffende akten per toerbeurt door een van de Bredase notarissen te laten passeren.
e) Een brief d.d. 18 maart 1997 van notaris [ ] aan het College van B&W van de gemeente Breda, waarin namens alle Bredase notarissen de gemeente wordt meegedeeld dat:
- De bestaande regeling het beste per 1 april 1997 kan worden beindigd;
- Als uitgangspunt zal gelden dat de koper de notaris kiest;
- Voor gevallen waarin de koper van het keuzerecht geen gebruik maakt een roulatiesysteem wordt
gehanteerd, zodanig dat alle notarissen in gelijke mate worden ingeschakeld (toerbeurt).
f) Een brief van het Hoofd Concernafdeling Juridische Zaken van de gemeente Breda aan notaris [ ] d.d. 16 januari 1998, waarin de gemeente aangeeft dat het door de notarissen afgesproken nieuwe roulatiesysteem niet de instemming heeft van de gemeente en dat de bestaande regeling vooralsnog wordt
gecontinueerd.
g) Een brief d.d. 30 maart 1998 van notaris [ ] aan het College van B&W van de gemeente Breda waarin wordt meegedeeld dat de Bredase
Op basis van dit overleg wordt namens alle Bredase notarissen een definitief voorstel gedaan, 'dat zoveel mogelijk aansluit bij de oude regeling'. Dit voorstel heeft de volgende inhoud:
- De koper heeft de keuze van de notaris bij het passeren van de akten;
- Daar waar de koper geen gebruik maakt van dit keuzerecht en daar waar de gemeente koper is, worden per kwartaal twee notarissen aangewezen waarvan
(a) n de akten passeert waarbij de gemeente Breda verkoopt of in erfpacht uitgeeft, en
(b) de ander de akten passeert, waarbij de gemeente Breda aankoopt, ruilt of hypothecaire geldleningen of kredieten verstrekt en alle andere akten. Voor de NV Brim (het gemeentelijk grondbedrijf van de gemeente Breda) zal eenzelfde verdeling gelden; - Voor het passeren van akten waarbij de gemeente Breda verkoopt en in erfpacht uitgeeft en de
wederpartij geen gebruik maakt van het keuzerecht wordt aangewezen: voor de periode 1-4-1998 tot 1-7-1998 notaris [ ] te Breda,
voor de periode 1-7-1998 tot 1-10-1998 notaris [ ] te Breda,
voor de periode 1-10-1998 tot 1-1-1999 notaris [ ] te Breda, en voor de periode 1-1-1999 tot 1-4-1999 notaris [ ] te Breda.
Voor het passeren van akten waarbij de gemeente Breda aankoopt, ruilt of hypothecaire geldleningen of kredieten verstrekt en alle andere akten wordt aangewezen:
voor de periode 1-4-1998 tot 1-7-1998 notaris [ ] te Breda,
voor de periode 1-7-1998 tot 1-10-1998 notaris [ ] te Breda,
voor de periode 1-10-1998 tot 1-1-1999 notaris [ ] te Breda, en voor de periode 1-1-1999 tot 1-4-1999 notaris [ ] te Breda.
conform het door de notarissen gedane definitieve voorstel omtrent de verdeling van de akten ingaande 1 april 1998. Tevens is aangegeven dat het College van B&W de NV Brim heeft verzocht eenzelfde verdeling te hanteren voor akten waarbij deze onderneming is betrokken.
10. Bij brief d.d. 16 december 1998 heeft notaris [ ] aan de toezichthouders bevestigd, dat de in 1995 getekende overeenkomst feitelijk nog tot 1 april 1998 heeft gefunctioneerd. Tevens heeft hij aangegeven, dat notaris [ ] per 1 april 1998 tot de overeenkomst (zoals gewijzigd per 1 april 1998) is
toegetreden. Bij brief d.d. 1 februari 1999 heeft het Hoofd Concernafdeling Juridische Zaken van de gemeente Breda meegedeeld dat in het beleid van de gemeente 'in hoofdlijnen het voorstel van de notarissen [is] gevolgd'.
11. Samenvattend is in het rapport vastgesteld dat er sinds 1947 een
overeenkomst bestaat tussen alle notarissen te Breda met betrekking tot een verdeling per toerbeurt van opdrachten tot het passeren van akten afkomstig van de gemeente Breda en van tenminste n van haar instellingen, alsmede inzake het niet overnemen van personeel van elkaar zonder elkaars
toestemming. In de periode eind 1996 tot april 1998 hebben de notarissen een wijziging van de overeenkomst voorbereid, waarbij doel en strekking niet wezenlijk zijn veranderd. De aangepaste overeenkomst is per 1 april 1998 in werking getreden. Het College van B&W van Breda heeft, op verzoek van de notarissen, met de wijzigingen ingestemd.
12. De overeenkomst is niet ingevolge artikel 2 van de voormalige Wet economische mededinging aangemeld bij het Ministerie van Economische Zaken. Evenmin is ontheffing gevraagd/verkregen van het onder deze wet vigerende Besluit marktverdelingsregelingen.
Beoordeling in het rapport
13. De beoordeling in het rapport is beperkt tot de afspraak tussen de betrokken notarissen, omtrent de verdeling van opdrachten afkomstig van de gemeente Breda en instellingen van die gemeente. De afspraak tussen de Bredase notarissen om elkaars personeel niet over te nemen zonder elkaars toestemming alsmede de rol van het College van B&W bij de uitvoering van de overeenkomst vormen blijkens het rapport nog onderwerp van nader
onderzoek en zijn om die reden niet in de beoordeling betrokken.
15. Deze opeenvolging van overeenkomsten heeft geleid tot een voortdurend systeem van marktverdeling welke naar haar aard mededingingsbeperkend en mitsdien ingevolge artikel 6 Mw verboden is. Voor de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 1998 werden alle opdrachten tot het passeren van akten waarbij de gemeente Breda en de NV Brim betrokken waren volgens de toerbeurtregeling in de overeenkomst 1995 verdeeld. Voor verkopen door de gemeente Breda en de NV Brim geldt sinds 1 april 1998 het uitgangspunt, dat de koper bepaalt door welke notaris de akte wordt gepasseerd. Indien de koper geen voorkeur voor een bepaalde notaris heeft, wordt de opdracht toebedeeld volgens hetzelfde systeem als geldt voor de aankopen van de gemeente Breda.
16. De in de overeenkomst vastgelegde afspraak om opdrachten tot het passeren van akten waarbij de gemeente Breda of de NV Brim betrokken is per toerbeurt te verdelen, strekt er volgens het rapport toe de onderlinge concurrentie tussen de betrokken notarissen ten aanzien van het verwerven van deze opdrachten uit te schakelen. Daartoe is aangevoerd dat als gevolg van de overeenkomst van te voren vast staat aan welke notaris de opdracht wordt verleend. De overeenkomst behelst aldus onder meer een afspraak tussen de Bredase notarissen om een bepaalde verdeling van deze opdrachten tot stand te brengen en in stand te houden.
17. De door de Bredase notarissen gemaakte verdeling van de opdrachten wordt volgens het rapport in haar werking versterkt, doordat het College van B&W van de gemeente Breda daarmee heeft ingestemd. Het gevolg is dat notarissen die een standplaats buiten Breda hebben, niet in aanmerking kunnen komen voor het verrichten van de desbetreffende notarile
werkzaamheden. Niet alleen wordt de onderlinge concurrentie tussen de Bredase notarissen met betrekking tot akten waarbij de gemeente Breda en de NV Brim zijn betrokken uitgeschakeld, maar ook de (potentile)
concurrentie door notarissen buiten Breda met betrekking tot deze akten wordt onmogelijk gemaakt.
18. Ten slotte is aannemelijk geoordeeld dat de overeenkomst reeds voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet was verboden, aangezien de overeenkomst het karakter draagt van een marktverdelingsregeling in de zin van het onder de Wet economische mededinging vigerende Besluit
marktverdelingsregelingen, er geen vrijstelling als bedoeld in het besluit van toepassing was en er ook geen ontheffing is verleend.
19. Het rapport rekent de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw toe aan alle notarissen die zijn genoemd onder punt 6, met dien verstande dat notaris [ ] pas per 1 april 1998 tot de regeling is toegetreden, notaris [ ] per 1 september 1998 met pensioen is gegaan en dat notaris [ ] hem per deze datum is opgevolgd.
Conclusie in het rapport
20. De conclusies in het rapport luiden als volgt: a) De door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle aan- en
1998 werd nageleefd, levert een inbreuk op op artikel 6, eerste lid, Mw;
b) De door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle
aankoopopdrachten van de gemeente Breda en de verkoopopdrachten van de gemeente Breda waarbij de koper geen voorkeur voor een notaris uitspreekt, die vanaf 1 april 1998 wordt nageleefd, levert een inbreuk op op artikel 6, eerste lid, Mw.
21. Op basis van deze conclusies worden in het rapport de volgende voornemens uitgesproken:
a) Een boete op te leggen aan elk der betrokken notarissen op grond van artikel 56, eerste lid, onder a, Mw;
b) Een last onder dwangsom op te leggen aan elk der betrokken notarissen op grond van artikel 56, eerste lid, onder b Mw, tot het onmiddellijk staken van de
uitvoering van de overeenkomst en tot het hiervan onverwijld in kennis stellen van het College van B&W van de gemeente Breda.
22. Met het oog op dit voornemen reikt het rapport ter overweging de navolgende omstandigheden aan:
a) Aannemelijk is dat de
overeenkomst reeds verboden was onder de Wet economische mededinging;
b) Er is geen ontheffing gevraagd op grond van artikel 17 Mw. Indien wel ontheffing zou zijn gevraagd, zou deze vermoedelijk zijn geweigerd gezien de aard van de
mededingingsbeperking;
c) Gelet op de uitvoerige discussies die sinds 1993 zijn gevoerd door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Economische Zaken met de Koninklijke Notarile
toepasselijkheid van de mededingingsregels op het notariaat, mag de beroepsgroep zowel met de Wet economische mededinging als de
Mededingingswet bekend worden verondersteld;
d) De overeenkomst is per 1 april 1998 minder restrictief geworden als gevolg van de aanpassing in de zin van de mogelijkheid voor de koper om zelf een notaris te kiezen.
I.4 De zienswijze van partijen
23. De argumenten die de Bredase notarissen bij brief van 6 mei 1999 en mondeling ter hoorzitting hebben ingebracht tegen het rapport komen - kort en zakelijk samengevat - op het volgende neer.
24. Allereerst is ter hoorzitting geprotesteerd tegen de gang van zaken tijdens de bedrijfsonderzoeken. Aan de verschillende notarissen zou niet danwel onvoldoende duidelijk uiteen zijn gezet wat het doel was van het onderzoek en dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.
25. Daarnaast is betoogd dat de vaststelling van de feiten in het rapport deels onjuist is. De nieuwe overeenkomst van 1998 duurt niet tot 2002, maar is op 1 april 1999 (automatisch c.q. op initiatief van de notarissen, tegen de wil van de gemeente) geindigd. Ter hoorzitting is ten bewijze van deze stelling een brief d.d. 19 april 1999 over gelegd van mr [ ] aan het College van B&W van Breda. De briefschrijver bevestigt daarin dat het door het College gevoerde beleid ten aanzien van het aanwijzen van notarissen voor het passeren van gemeente-akten met ingang van 1 april 1999 is geindigd. Na deze datum geldt volgens de notarissen vooruitlopend op de nieuwe Wet op het notarisambt een volledig vrije situatie zonder beperkende afspraak of feitelijke gedraging.
Eindhoven en Tilburg - eenzijdig heeft genomen. Niet de notarissen hebben de markt verdeeld, maar de gemeente heeft dat gedaan. De gemeente moet worden aangemerkt als partij bij de regeling en wel als de partij die de inhoud bepaalt. Hierop is de Mededingingswet niet van toepassing. Doel van het gemeentelijk beleid is een correcte en efficinte afhandeling van de
gemeentelijke grondtransacties. De regeling houdt in dat notarissen rouleren volgens een tijdschema. Elke notaris verricht de gemeentelijke transacties ter zake waarvan het gemeenteraadsbesluit tot stand is gekomen in zijn tijdvak. Deze regeling strekt ertoe te voorkomen dat ambtenaren of politici via vriendjespolitiek worden benvloed. Sedert 1998 is de kwantitatieve betekenis van de regeling beperkt omdat de koper de notaris kiest en in 80 a 90% van de gevallen is dat niet de gemeente.
27. Ter zake van de dienstverlening van de notaris is geen sprake van concurrentie en bijgevolg kan er ook geen sprake zijn van
concurrentiebeperking. De notaris wordt pas ingeschakeld wanneer alle condities waaronder de aan- en verkoop zal plaatsvinden reeds vaststaan. Er is dan nog slechts sprake van een ambtelijke verwerking waartoe elke notaris gelijkelijk in staat is. Ter zake van deze gelijkwaardige prestaties geldt onder de vigerende Wet op het Notarisambt een vast uniform tarief waarvoor, aldus de notarissen, ontheffing onder de Mededingingswet is verkregen. Pas na wijziging van dit stelsel zal van concurrentie sprake kunnen zijn.
28. Ter hoorzitting is nog aangevoerd dat de regeling mede tot doel had dat werkzaamheden bij aanbod van grote hoeveelheden over de verschillende kantoren zouden worden verdeeld en dat er een eerlijke verdeling tot stand zou komen van verliesgevende werkzaamheden (zoals met betrekking tot fietspaden) en lucratieve werkzaamheden.
29. Bij brief van 23 juni 1999 is het standpunt ingenomen dat in het rapport ten onrechte de individuele notarissen zijn aangemerkt als ondernemingen. Voor zover het niet de individueel gevestigde notarissen betreft, moeten de maatschappen als onderneming worden aangemerkt.
30. Ten slotte is nog gewezen op onbekendheid met de Mededingingswet ten gevolge van de omstandigheid dat daaraan in de vakliteratuur nagenoeg geen aandacht is besteed.
II.1. Cautie
31. Voor zover de notarissen betogen dat artikel 53 Mw is geschonden, kan dit betoog om twee redenen niet slagen. Uit verklaring van de toezichthouders onder ambtseed blijkt dat zij het doel van hun bezoek hebben meegedeeld en dat zij - zodra de gelegenheid werd geboden buiten aanwezigheid van clinten van de notarissen te spreken - een en ander nader hebben toegelicht en dat zij overeenkomstig artikel 53 Mw hebben meegedeeld dat er geen verplichting bestond verklaringen af te leggen. Artikel 53 Mw laat voor het overige echter onverlet de verplichting alle gevorderde medewerking te verlenen als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in het bijzonder in de vorm van het verstrekken van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 Awb. Dit besluit is niet gebaseerd op mondelinge verklaringen als bedoeld in artikel 53 Mw.
II.2. Het verbod op mededingingsbeperkingen
32. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. II.3. Onderneming
33. De notarissen hebben betwist dat zij individueel een onderneming zijn in de zin van de Mededingingswet. Zij stellen dat slechts de maatschappen als zodanig kunnen worden aangemerkt. Voorts zou een betwisting van de kwalificatie onderneming gelezen kunnen worden in de kwalificatie ambtelijk die de notarissen aan hun werkzaamheden toekennen. Notarissen zijn in het rapport op goede gronden aangemerkt als ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Blijkens de parlementaire geschiedenis, welke zich op haar beurt baseert op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, is een onderneming iedere entiteit die, ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult. Notarissen bieden zelfstandig juridische diensten aan die door afnemers worden gekozen.[3] Reeds in 1993 werden notarissen onder de Wet
economische mededinging als ondernemers gekwalificeerd.[4] Daaraan doet niet af dat ook de maatschappen waarin notarissen samenwerken onder omstandigheden als onderneming of ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet kunnen worden aangemerkt. Overigens zou kwalificatie van de maatschappen als onderneming in deze zaak niet leiden tot een andere beoordeling van de overeenkomst noch tot een andere toerekening, aangezien maatschappen geen (rechts)personen zijn, zodat gedragingen van
ondernemingen uiteindelijk niet op basis van artikel 56 Mw aan maatschappen kunnen worden toegerekend.
34. Zowel de uit 1947 daterende overeenkomst, die laatstelijk in 1995 door de notarissen is getekend en is toegepast tot 1 april 1998, als de gewijzigde overeenkomst die per 1 april 1998 in werking is getreden, zijn juridisch bindende overeenkomsten en moeten reeds om die reden worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van de Mededingingswet. [5]
35. Alle onder 6 genoemde notarissen zijn bij deze overeenkomst betrokken. Voor wat betreft de notarissen[ ], blijkt dit uit hun ondertekening van de overeenkomst van februari 1995. Uit eerder genoemde brief van 16 december 1998, blijkt dat notaris [ ] per 1 april 1998 is toegetreden. De betrokkenheid van notaris [ ] blijkt uit de notulen van 13 maart 1997 alsmede uit de
vermelding van zijn naam op het roulatieschema van 30 maart 1998. Daarop staat ook de naam van notaris [ ] vermeld. Notaris [ ] tenslotte is na het pensioen van notaris [ ] in diens plaats getreden.
II.5. Beperking van de mededinging
36. In hun zienswijze wijzen de notarissen de gemeente aan als bepalende factor voor de inhoud van de overeenkomst. Voor zover zij willen betogen dat de gemeente moet worden aangemerkt als partij bij de overeenkomst, is dit betoog niet van invloed op de conclusie inzake het al dan niet
mededingingsbeperkende karakter van de overeenkomst. Voor zover zij willen betogen dat zij bij het sluiten van de overeenkomst niet in vrijheid hun wil hebben kunnen bepalen, wordt het volgende overwogen. De aangetroffen tekst heeft de vorm van een overeenkomst tussen de notarissen onderling. Zij is ondertekend door de desbetreffende notarissen en gewijzigd in overleg en in correspondentie tussen de betrokken notarissen. De gemeente is in n geval wel en in een ander geval niet akkoord gegaan met een wijziging voorgesteld door de notarissen. De gemeente heeft geen gebruik gemaakt van enige dwangbevoegdheid om de notarissen tot enig handelen te verplichten. Ook overigens is niet gebleken van enige dwang van de zijde van de gemeente die hen de vrijheid zou hebben ontnomen handelingen te verrichten of na te laten op grond van hun eigen beoordeling van hun wettelijke verplichtingen. Voor zover zij willen betogen dat de gemeente als afnemer de vrijheid heeft desgewenst zaken te doen met elke leverancier van (juridische diensten), wordt overwogen dat deze leveranciers daaraan niet de bevoegdheid kunnen ontlenen afspraken te maken die strijden met een dwingende wetsbepaling. De gestelde betrokkenheid van de gemeente bij de invulling van de
contractuele relatie tussen de notarissen onderling doet derhalve niet af aan de mogelijkheid om de wijze waarop invulling is gegeven aan deze relatie te toetsen aan artikel 6 Mw.
op het notarisambt in werking is getreden - wat betreft de prijs (de tarieven) van de te verrichten diensten door notarissen inderdaad niet onderling
geconcurreerd wordt. Het vigerende regime geeft echter geen beperkingen ten aanzien van de keuze van de afnemer welke notaris voor een bepaalde werkzaamheid zal worden aangezocht. Met andere woorden: het staat - ook onder de vigerende Wet op het Notarisambt - aan de opdrachtgever om te bepalen aan wie hij de opdracht verstrekt, maar het tarief waartegen de opdracht vervolgens zal worden verricht, staat vast. Waar het gaat om het feitelijk verwerven van opdrachten kan derhalve wel degelijk door de notarissen onderling geconcurreerd worden, bijvoorbeeld op kwaliteit, service of snelheid. Dit is treffend gellustreerd door de opmerking van de heer Linders ter
hoorzitting dat zijn kantoor eens, tegen het roulatieschema in, een moeilijke erfpachtzaak kreeg omdat zijn kantoor daar de deskundigheid voor in huis had. Door de overeenkomst tussen de notarissen te Breda zoals die tot 1 april 1998 gold wordt de onderlinge concurrentie tussen de betrokken
notarissen ten aanzien van het verwerven van opdrachten tot het passeren van akten waarbij de gemeente Breda of de NV Brim is betrokken nagenoeg uitgeschakeld. Door de overeenkomst zoals die gold vanaf 1 april 1998 is deze concurrentie weliswaar niet volledig uitgeschakeld - de koper heeft sindsdien immers de vrije keus voor een notaris - doch wel in betekenende mate verhinderd, doordat het toerbeurtsysteem nog steeds geldt indien de gemeente Breda koper is of de koper geen keuze maakt. De zienswijze van de notarissen vormt derhalve geen aanleiding om op dit punt te komen tot een andere beoordeling van de door de Bredase notarissen gesloten
overeenkomst, dan is neergelegd in het rapport.
38. Het argument van de notarissen dat de regeling mede tot doel had, in geval van groot aanbod, de hoeveelheden werk evenredig onder de
verschillende kantoren te verdelen alsmede een eerlijke verdeling tot stand te brengen van verliesgevende werkzaamheden, en dat de regeling ertoe strekt te voorkomen dat ambtenaren of politici via vriendjespolitiek worden benvloed, kan evenmin leiden tot een andere beoordeling van de overeenkomst.
Ingevolge artikel 6 Mw zijn verboden overeenkomsten()die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De d-g NMa begrijpt het betoog van de notarissen aldus dat het zou moeten leiden tot de conclusie dat de overeenkomst niet de strekking had de mededinging te beperken. Krachtens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen hebben marktverdelingsafspraken naar hun aard de strekking de mededinging te beperken, onafhankelijk van de intentie waarmee deze afspraken zouden zijn gemaakt. [6] Wat er ook van het betoog van de notarissen zij, in ieder geval staan de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst buiten alle twijfel: de onderlinge concurrentie tussen de betrokken notarissen ten aanzien van het verwerven van opdrachten tot het passeren van akten waarbij de gemeente Breda of de NV Brim was betrokken werd immers uitgeschakeld dan wel beperkt. De mededingingsbeperkende effecten van de overeenkomst zijn merkbaar; dit volgt reeds voort uit het feit dat alle notarissen in Breda bij de overtreding zijn betrokken, en een niet onaanzienlijk deel van de Bredase markt voor notarile verrichtingen bij transacties van onroerend goed hierdoor benvloed wordt.
39. Nu de zienswijze van de notarissen op geen enkel punt kan leiden tot een wijziging in de beoordeling van de door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst, zoals neergelegd in het rapport oordeelt de d-g NMa dat:
a) de door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle aan- en
verkoopopdrachten van de gemeente Breda en van de NV Brim, die tot 1 april 1998 werd nageleefd, een inbreuk oplevert op artikel 6, eerste lid, Mw;
b) de door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle
aankoopopdrachten van de gemeente Breda of de NV Brim en de verkoopopdrachten van de gemeente Breda of de NV Brim waarbij de koper geen voorkeur voor een notaris uitspreekt, die vanaf 1 april 1998 tot 1 april 1999 werd nageleefd, een inbreuk oplevert op artikel 6, eerste lid, Mw.
II.7. Toerekening
40. Ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw kan de d-g NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw aan de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete en een last onder dwangsom opleggen. In het rapport is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 59, eerste lid, onder d, Mw vermeld dat de personen aan wie in deze zaak de overtreding kan worden toegerekend, de individuele bij de overeenkomst betrokken notarissen zijn. Deze notarissen hebben individueel de overeenkomst ondertekend. Zoals eerder aangegeven bezitten de maatschappen geen rechtspersoonlijkheid zodat deze niet voor toerekening op basis van artikel 56 Mw in aanmerking komen. Overigens heeft notaris [ ] in zijn brief van 24 juni 1999 aangegeven dat het toerbeurtstelsel was toegesneden op de individuele notarissen, en niet op de maatschapsverbanden waarin de notarissen in voorkomende gevallen hun kantoor uitoefenen. De bevoegdheden tot het verrichten van notarile werkzaamheden als waarop de overeenkomst
betrekking heeft, zijn toegekend aan de individuele notarissen, en niet aan de maatschappen. De overtreding wordt derhalve toegerekend aan de individuele notarissen, met name genoemd in punt 6 hierboven.
41. Ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw kan de d-g NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw of van artikel 24, eerste lid, Mw een boete of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 56, tweede lid, Mw kunnen een boete en een last onder dwangsom te zamen worden opgelegd.
42. Krachtens artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt de in artikel 56, eerste lid, onder a, Mw bedoelde boete ten hoogste 1 miljoen, of, indien dat meer is, 10% van de omzet[7] van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. De individuele notarissen bereiken niet een omzet die zodanig hoog is dat 10% daavan meer is dan n miljoen gulden.
43. Bij de vaststelling van de hoogte van boete houdt de d-g NMa overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de memorie van toelichting bij dit artikel kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive en de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beindigen van de overtreding. De financile positie van de onderneming speelt volgens de memorie van
toelichting in beginsel geen rol bij het vaststellen van de hoogte van de boete.
44. Ten aanzien van de ernst van de overtreding wordt het volgende overwogen.
45. De overeenkomst is te kwalificeren als een marktverdelingsovereenkomst. Marktverdeling levert een zeer ernstige overtreding op van het verbod van artikel 6 Mw. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 6 Mw en blijkens de tekst van artikel 81 EG-Verdrag (ex 85) vormt de
marktverdelingsovereenkomst een klassiek voorbeeld van een verboden kartel.
46. Ook in de richtsnoeren van de Europese Commissie voor de berekening van geldboeten uit hoofde van artikel 15 lid 2 van Verordening nr. 17[8] wordt een horizontale regeling van het type marktverdelingsregeling gecategoriseerd als zeer ernstige inbreuk. De omstandigheid dat
marktverdelingsovereenkomsten reeds onder de Wet economische
mededinging verboden waren,[9] wijst in dezelfde richting. Daar komt nog bij dat, juist omdat onder de vigerende Wet op het Notarisambt de
prijsconcurrentie tussen notarissen is uitgesloten, het uitschakelen of beperken van de concurrentiemogelijkheden die nog resteren als een
worden beschouwd. Het voorgaande betekent dat op zichzelf een hoge boete gendiceerd is.
47. Ten aanzien van de duur van de overtreding is van belang dat de
Mededingingswet op 1 januari 1998 in werking is getreden. Dit brengt mee dat de gedraging (de overeenkomst) die het voorwerp is van deze procedure, pas vanaf die datum kan worden aangemerkt als een overtreding waarop het sanctie-instrumentarium van de Mededingingswet van toepassing is.
Aangezien de overtreding per 1 april 1999 is beindigd is de totale duur van de overtreding onder de Mededingingswet 15 maanden geweest. Deze duur van de overtreding is niet kort maar evenmin lang te noemen. Zij vormt een indicatie voor een gemiddelde boete.
48. In de richting van een verlaging van de boete wijst de omstandigheid dat de overtreders de overtreding na de constatering ervan in het rapport niet hebben voortgezet, doch daaraan zelfstandig een einde hebben gemaakt. Voorts geldt ten aanzien van elk van de geadresseerden van dit besluit dat voor het eerst een overtreding van een mededingingsrechtelijk voorschrift wordt geconstateerd.
49. Tevens moet er rekening mee worden gehouden dat de geconstateerde marktverdeling betrekking had op slechts een deel van de activiteiten van de notarissen. Binnen het passeren van aktes betreffende transacties van onroerend goed zijn alleen die transacties waarbij de gemeente Breda partij was (tot 1 april 1998) dan wel de transacties waarin de gemeente Breda als kopende partij optrad en die transacties waarbij de gemeente Breda als verkopende partij optrad, maar de koper geen keuze maakte voor een bepaalde notaris(vanaf 1 april 1998) onder de werking van de marktverdeling gebracht.
50. Het beroep van de Bredase notarissen op onbekendheid met de
bepalingen van de Mededingingswet, kan niet worden gehonoreerd. Artikel 56, derde lid, Mw kent de mogelijkheid van disculpatie. Deze bepaling eist dat de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Een beroep op rechtsdwaling kan - zo daarvan al sprake zou zijn - in beginsel niet de conclusie dragen dat geen verwijt kan worden gemaakt. De onderhavige overeenkomst was reeds verboden onder de Wet economische mededinging (met name het Besluit marktverdelingsregelingen). Zij heeft niet pas door de inwerkingtreding van de Mededingingswet een verboden karakter gekregen. De Mededingingswet is gepubliceerd in het Staatsblad. In de algemene pers en in de juridische vakpers is daaraan uitvoerig aandacht besteed. Van personen die werkzaam zijn in het notariaat kan in het bijzonder bekendheid met de mededingingsregels worden gevergd. Enerzijds omdat zij een maatschappelijke voorbeeldfunctie vervullen voor wat betreft het in acht nemen van wettelijke verplichtingen, anderzijds omdat de Mededingingswet - die overeenkomsten welke met haar strijden van rechtswege nietig doet zijn en die voorafgaande aanmelding van overeenkomsten tot fusie of
bedrijfsovername eist - rechtstreeks relevant is voor de notarile
het notariaat. Om al deze redenen mogen de leden van deze beroepsgroep zowel met het bestaan van zowel de Wet economische mededinging als de Mededingingswet, alsmede met het feit dat de bepalingen van die wetten op hen van toepassing zijn, bekend worden verondersteld. Tegen deze
achtergrond levert het aangaan van een marktverdelingsovereenkomst in strijd met de geldende mededingingsrechtelijke voorschriften een in hoge mate verwijtbare inbreuk op.
51. Onverminderd hetgeen hierna in de punten 52 en 53 omtrent de deelname aan de regelingen door de notarissen [ ] wordt opgemerkt, is ieder van de betrokken notarissen op gelijke wijze betrokken geweest bij de
totstandkoming en uitvoering van de onderhavige regelingen; geen van de betrokken notarissen kan worden aangemerkt als leidinggevende deelnemer aan de regelingen. Door het feit dat de onderhavige marktverdelingregeling een zuiver toerbeurtsysteem inhield was de deelname van elke notaris aan de regeling in absolute termen gelijk; de aantasting van de (nog resterende) vrije mededinging op de betrokken markt is derhalve door ieder van de betrokken notarissen in gelijke mate veroorzaakt. Er zijn daarom termen aanwezig om de notarissen gelijke boeten op te leggen.
52. Ten aanzien van notaris [ ] geldt dat deze notaris is toegetreden tot de regeling zoals die gold vanaf 1 april 1998. Zoals hierboven uiteengezet vormt ook deze overeenkomst een inbreuk op artikel 6 Mw, doch kan deze
beschouwd worden als een minder ernstige inbreuk dan de overeenkomst die gold tot 1 april 1998 omdat deze minder restrictief is. Ook de duur van de inbreuk is ten aanzien van notaris [ ] korter dan ten aanzien van de andere notarissen. Aan notaris [ ] wordt derhalve een lagere boete opgelegd. 53. Ten aanzien van de notarissen [ ] geldt het volgende: notaris [ ] is per 1 september 1998 met pensioen gegaan. Notaris [ ] is hem per die datum opgevolgd. Voor beide notarissen is de duur van de overtreding derhalve korter dan voor de andere notarissen. Voor notaris [ ] geldt daarbij dat hij slechts heeft deelgenomen aan de (afgezwakte) overeenkomst zoals die gold vanaf 1 april 1998. Derhalve wordt aan beide notarissen een lagere boete opgelegd.
20.000,--Aan notaris [ ]: 17.500,--Aan notaris [ ]: Aan notaris [ ]: Aan notaris [ ]: Aan notaris [ ]: 20.000,--Aan notaris [ ]: 15.000,--Aan notaris [ ]: 20.000,--Aan notaris [ ]: 15.000,--Aan notaris [ ]: Aan notaris [ ] : Aan notaris [ ]:
20.000,--II.9. Last onder dwangsom
55. De last onder dwangsom strekt er blijkens artikel 58, eerste lid, Mw toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. De notarissen hebben gesteld en met een schriftelijk stuk aannemelijk gemaakt dat per 1 april 1999 een einde is gekomen aan de overtreding. Uit het onderzoek zijn geen feiten of
omstandigheden naar voren gekomen die grond opleveren herhaling van de overtreding te vrezen. Om deze reden wordt geen last onder dwangsom opgelegd.
III. BESLUIT
56. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit: a) stelt vast dat de door de Bredase notarissen
Breda en van de NV Brim, die tot 1 april 1998 werd nageleefd, met ingang van 1 januari 1998 een overtreding oplevert van artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet;
b) stelt vast dat de door de Bredase notarissen gesloten overeenkomst inzake de verdeling van alle aankoopopdrachten van de gemeente Breda en de verkoopopdrachten van de gemeente Breda waarbij de koper geen voorkeur voor een notaris uitspreekt, die vanaf 1 april 1998 tot 1 april 1999 werd nageleefd, een overtreding oplevert van artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet;
en rekent deze overtredingen toe aan de in punt 6 van dit besluit genoemde notarissen.
c) legt met toepassing artikel 62, eerste lid, Mw de volgende boeten op:
20.000,--Aan notaris [ ]: 15.000,--Aan notaris [ ]: Aan notaris [ ] : Aan notaris [ ]:
20.000,--d) bepaalt dat de onder c) vastgestelde
geldboeten overeenkomstig artikel 67, eerste lid, Mw binnen dertien weken na verzending van dit besluit in Nederlandse guldens moeten worden betaald door storting op postbanknummer 133836 ten name van het Ministerie van EZ/NMa te Den Haag onder vermelding van het kenmerk van dit besluit. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn worden overeenkomstig artikel 67, tweede lid, Mw deze geldboeten vermeerderd met de wettelijke rente.
57. Dit besluit is gericht tot:
Datum: 14 september 1999
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 65 van de Mededingingswet wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt het gedurende zes weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift indienen bij de d-g Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
