BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 6 Mw/ 24 Mw van de Mededingingswet.
Nummer 6844 / 20
Betreft zaak: 6844/ Koston Nederland B.V. vs. Nuon N.V. en Nuon Isolatie B.V.
Inleiding
Door middel van het formulier besluitaanvraag is door Van der Goen advocaten, namens Koston Nederland B.V. (hierna: de klager), op 4 december 2009 bij de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa) een klacht ingediend met betrekking tot bepaalde gedragingen van Nuon N.V. (hierna: Nuon) en Nuon Isolatie B.V. (hierna: Nuon Isolatie).
Voornoemde klager vraagt de NMa onderzoek te verrichten naar vermeend misbruik van economische machtspositie van Nuon en Nuon Isolatie op het gebied van de na-isolatie van woningen.
Uit de door de klager overhandigde correspondentie blijkt tevens dat de klager van mening is dat enkele aan Nuon Isolatie gelieerde ondernemingen zich schuldig maken aan overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet.
Naar aanleiding van de klacht heeft de NMa de klager per brief d.d. 15 december 2009 verzocht tot het aanleveren van verdere informatie ter onderbouwing van het door de klager gestelde. Nadat de termijn voor het aanleveren van deze onderbouwing op verzoek van de klager enkele keren is uitgesteld, heeft de klager per brief van 31 mei 2010 de klacht van een nadere
onderbouwing voorzien.
Op 19 augustus 2010 is de klager in een persoonlijk gesprek de gelegenheid geboden om de klacht nader toe te lichten en aanvullende informatie aan de NMa te verstrekken.
De betrokken ondernemingen
De klager kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Daar hij en Nuon Isolatie (gedeeltelijk) dezelfde activiteiten verrichten, heeft zij een eigen, objectief bepaalbaar en actueel belang.
Nuon N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Nuon N.V. staat aan het hoofd van de Nuon-groep. Nuon N.V. is op landelijke schaal onder meer actief op (i) het gebied van inkoop, transport, handel en levering van energie (elektriciteit, gas en warmte), (ii) productie van elektriciteit, warmte en stoom, (iii) onderhoud en verkoop/ verhuur van warmte en
warmwaterapparatuur en (iv) het adviseren over energietoepassingen en energielevering.
Nuon Isolatie B.V., een dochteronderneming van Nuon N.V., is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Nuon Isolatie is landelijk actief op het gebied van onder meer het aanbrengen van isolatieproducten bij bestaande woningen en bedrijfspanden, alsmede het uitvoeren van energiebesparende maatregelen.
Nuon is sinds het begin van 2008 actief op het gebied van na-isolatie. Middels de overname van onder andere Rogro Isolaties Holding B.V. heeft Nuon volgens de klager een sterke positie op dit gebied verworven. Nuon Isolatie heeft momenteel vier vestigingen, die gezamenlijk ook wel onder de handelsnaam ‘Isolatienet’ opereren.
Inhoud van de klacht
Voornoemde klager vraagt de NMa nader onderzoek te verrichten naar vermeend misbruik van economische machtspositie (art. 24 Mededingingswet en/ of artikel 102 VWEU) door Nuon Isolatie. Dit misbruik zou allereerst bestaan uit het gebruikmaken van gegevens waarover concurrerende bedrijven als die van de klager niet beschikken, waaronder gegevens met
betrekking tot aansluitingen en energieverbruik van klanten van Nuon. Nuon zou deze gegevens gebruiken door klanten die veel energie verbruiken aan te schrijven en deze de na-isolatiediensten van Nuon Isolatie aan te bieden. Tevens zou Nuon Isolatie volgens de klager in staat zijn om bestaande afnemers van energie dusdanige kortingen aan te bieden dat deze niet geneigd zijn om uit te wijken naar andere na-isolatiebedrijven.
Voorts wijst de klager op het zeer grote potentieel aan personele en financiële middelen.
Hierdoor zou Nuon Isolatie in staat zijn om haar concurrenten van de markt te verdringen. Nuon Isolatie zou middels een ondoorzichtige kostenstructuur en de eerder genoemde verwevenheid met het Nuon-concern hierbij producten aanbieden onder de kostprijs.
energie. Bovendien wordt er in Nuon deelgenomen door overheidsinstanties zoals provincies en gemeenten. Vaak zijn deze betrokken bij isolatieprojecten door het verstrekken van subsidie. Volgens de klager is hierbij sprake van een ongewenste vermenging van belangen, waarbij er een collectief wordt geschapen dat onafhankelijke ondernemingen van de markt drukt, aldus de klager. Deze participatie in dergelijke projecten leidt er volgens de klager toe dat Nuon Isolatie door afnemers wordt gezien als een ‘zekere’ partij. Als voorbeeld noemt de klager een aan Nuon Isolatie verloren aanbesteding van woningcorporatie Ymere, waarbij de verbondenheid met de overheid door deze opdrachtgever als reden zou zijn gegeven voor de gunning aan Nuon Isolatie.
Beoordeling
Vermenging van belangen bij aan de overheid gelieerde instanties
Voor zover de klacht ziet op vermenging van belangen bij aan de overheid gelieerde instanties, kan deze niet worden gezien als een overtreding van de Mededingingwet. Het staat
overheidsinstanties vrij om overeenkomsten aan te gaan met de onderneming van hun keuze. Indien overheidsinstellingen hierbij de regels met betrekking tot het aanbestedingsrecht schenden, is de NMa echter niet bevoegd om op te treden tegen een inbreuk op de
aanbestedingsregels. De benadeelde partij kan in een dergelijk geval onder andere een procedure bij de civiele rechter starten om de gunning van de opdracht aan te vechten.
Daarnaast is het mogelijk dat overheidsinstanties door middel van het verstrekken van subsidies of andere voordelen, bepaalde ondernemingen bevoordelen. In een dergelijk geval kan er sprake zijn van staatssteun aan, in dit geval, Nuon Isolatie. De bevoegdheid om eventuele inbreuken op het staatssteunregime te onderzoeken is voorbehouden aan de Europese Commissie. De NMa is in deze niet bevoegd.
Gebruik van klantgegevens
In de klacht wordt gesteld dat Nuon Isolatie gebruik maakt van gegevens waarover concurrerende bedrijven als die van de klager niet beschikken, te weten gegevens met betrekking tot
aansluitingen en energiegebruik van de afnemers van Nuon. Volgens de klager maakt Nuon op oneigenlijke wijze gebruik van de gegevens die deze als energieleverancier verkrijgt door afnemers die veel energie verbruiken aan te schrijven en na-isolatie aan te bieden. Hiermee verschaft Nuon Isolatie zich op onrechtmatige wijze een voorsprong ten opzichte van concurrenten die niet over dergelijke gegevens beschikken, aldus de klager.
Uit de door de klager overlegde documenten is niet gebleken dat Nuon gericht de gegevens van het energieverbruik van huishoudens gebruikt om een selectie te maken van welke huishoudens men aan wil schrijven om ze te interesseren voor na-isolatie activiteiten. Daarnaast staat het (ook andere) marktpartijen vrij om zowel klanten als niet-klanten aan te schrijven om ze te wijzen op de beschikbare producten en diensten.
Gedragingen die wijzen op een inbreuk van het kartelverbod (art. 6 MW en/ of art. 101 VWEU)
Uit de door de klager overlegde correspondentie tussen zichzelf en Nuon blijkt dat de klager van mening is dat het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet en/ of artikel 101 VWEU) door Nuon Isolatie en aan Nuon Isolatie gelieerde bedrijven wordt overtreden. De inbreuk zou bestaan uit onderlinge afstemming, dan wel het maken van afspraken die strijdig zijn met het kartelverbod.
Bij een beoordeling van een vermeende inbreuk op het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet, is het van belang dat deze verbodsbepaling alleen van toepassing is op overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer ondernemingen zijn betrokken. Deze ondernemingen dienen een zodanige mate van
zelfstandigheid ten opzichte van elkaar te hebben, die hen in staat stelt hun marktgedrag onafhankelijk van elkaar te bepalen. Bij concernrelaties zal, al naar gelang de mate van zeggenschap van de moedermaatschappij over de dochtermaatschappij, van een dergelijke zelfstandigheid geen sprake zijn.1
De in de klacht genoemde ondernemingen, te weten Grozema, Rouwenhorst, Lintradt en Thermecon, zijn allen 100% dochtermaatschappijen van Nuon Isolatie.
Gezien het feit dat het hier niet gaat om van elkaar zelfstandig opererende ondernemingen in de zin van de Mededingingswet, maar om vestigingen die allen tot dezelfde rechtspersoon behoren is artikel 6 van de Mw – het kartelverbod – niet van toepassing. De door de klager beschreven gedraging kan derhalve niet worden beschouwd als een inbreuk op de Mededingingswet.
Onderzoek economische machtspositie Nuon Isolatie
Bij de bepaling of er in een bepaald geval sprake is van misbruik van economische machtspositie ex artikel 24 Mw en/ of artikel 102 VWEU, moet eerst worden vastgesteld of er sprake is van een economische machtspositie op de relevante markt. Een economische machtspositie is een positie die de onderneming in staat stelt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.
De klager voert aan dat Nuon Isolatie een machtspositie bezit op de markt voor de na-isolatie van woningen vanwege haar marktaandeel van boven de 50 %. Ter onderbouwing van dit marktaandeel heeft de klager een overzicht verstrekt van de vierkante meters spouwmuur die door gecertificeerde na-isolatiebedrijven zijn geïsoleerd. De klager geeft aan dat de organisatie Instituut voor Keuring en Onderzoek van Bouwmaterialen – B.V. Kwaliteitsverklaringen Bouw (hierna: IKOB-BKB) ook over gegevens zou beschikken over de marktaandelen op de markt voor vloerisolatie, en dat daar het marktaandeel van Nuon Isolatie een vergelijkbare omvang zou hebben.
De NMa noch de Europese Commissie hebben in hun beschikkingspraktijk de mogelijke markt voor (na)isolatie activiteiten van woningen eerder afgebakend.2 Op basis van bovenstaande beschrijving van de activiteiten van klager en Nuon Isolatie kan - indien er uitgegaan wordt van zeer eng gedefinieerde markten - er mogelijk een onderscheid worden gemaakt tussen (i) spouwmuurisolatie; (ii) buitengevelisolatie; (iii) dakisolatie en (iv) bodem- en vloerisolatie.3
De NMa heeft onderzoek gedaan of er omzetgegevens en marktaandelen voor deze marktsegmenten beschikbaar zijn en daarvoor onder andere informatie opgevraagd bij Bouwend Nederland, het Ministerie van VROM, Milieu Centraal en AgentschapNL. Ook is nagegaan of het CBS recente gegevens op dit gebied kon leveren, en is er een verkenning gemaakt van informatie uit andere, openbare bronnen. Uit dit onderzoek is gebleken dat deze partijen wel gegevens beschikbaar hadden over onder andere de adoptie van na-isolatiemaatregelen maar geen inzicht konden geven in omzet van de branche en de positie van individuele ondernemingen op het gebied van na-isolatie.
Hierop heeft de NMa brancheorganisatie Vereniging Na-Isolatiebedrijven Nederland (hierna: VENIN) benaderd met de vraag om nadere informatie te verstrekken over de hierboven onderscheiden segmenten van de (mogelijke) na-isolatiemarkt. Ook de VENIN gaf echter aan niet te beschikken over omzetgegevens van individuele leden of van de branche in totaal. Wel kon de
2Wel heeft de NMa in de beoordeling van de fusie SGB – Cleton (zaak 5614) de markt voor steigerbouw en
industriële isolatie onderzocht.
3 Het is overigens goed mogelijk dat er vraag- en aanbodsubstitutie tussen een aantal van deze markten
VENIN een globale inschatting geven van het marktaandeel van haar leden in de verschillende segmenten en een nadere beschrijving geven van deze mogelijk te onderscheiden segmenten.
Spouwmuurisolatie
De VENIN geeft aan dat haar leden gezamenlijk een sterke positie hebben op het gebied van het aanbrengen van spouwmuurisolatie. Men schat het marktaandeel van de VENIN-leden op de mogelijke markt voor spouwmuurisolatie in op 70 %. Alle VENIN-leden zijn actief op dit gebied. Zij houden zich daarbij uitsluitend bezig met het isoleren van bestaande woningen. Bij nieuwe woningen wordt ook wel spouwmuurisolatie aangebracht, maar dit gebeurt door aannemingsbedrijven. De VENIN verwijst naar keuringinstituut IKOB-BKB dat bijhoudt hoeveel vierkante meters isolatiemateriaal er door certificaathouders wordt aangebracht als een bron voor marktinformatie.
Naast de door de klager aangeleverde IKOB-BKB gegevens over de vierkante meters spouwmuurisolatie die door gecertificeerde spouwbedrijven is aangebracht, heeft de NMa nog aanvullende gegevens bij IKOB-BKB opgevraagd. Uit het overzicht van de bedrijven dat een KOMO-procescertificaat4 heeft, blijkt dat er zowel VENIN-leden als niet VENIN-leden zijn die in het bezit zijn van een dergelijk certificaat. Uit openbare bronnen heeft de NMa daarnaast nog ongeveer dertig ondernemingen geïdentificeerd die zich bezighouden met spouwmuurisolatie maar geen IKOB-BKB certificaat hebben. Op basis van de door de VENIN en het IKOB-BKB aangeleverde gegevens berekent de NMa het marktaandeel van Nuon Isolatie als [TUSSEN de 30 EN 50 %] op de mogelijke markt voor spouwmuurisolatie.
In de Richtsnoeren van de Commissie betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de
toepassing van artikel 82 EG op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie5 (hierna: Richtsnoeren artikel 82) wordt gesteld dat een economische machtspositie
weinig waarschijnlijk is als het marktaandeel op de betrokken markt niet meer dan 40 % bedraagt. Bij een definitief oordeel over het al dan niet bestaan van een economische machtspositie moeten volgens de Richtsnoeren artikel 82 ook andere factoren in beschouwing worden genomen waaronder de mogelijkheden tot uitbreiding door bestaande concurrenten en de mogelijkheden tot toetreding door potentiële concurrenten. Het gaat er in dit kader om of dergelijke toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate plaatsvindt.6
4 Het KOMO-label is een kwaliteitskeurmerk voor de bouw (zie voor meer informatie www.komo.nl).
5 Richtsnoeren van de Commissie betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van
artikel 82 EG op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, 2009/ C 45/ 02.
De NMa stelt vast dat er in de mogelijke markt voor spouwisolatiewerkzaamheden geen sprake is van hoge drempels ten aanzien van uitbreiding van capaciteit van bestaande concurrenten. Nuon Isolatie ervaart concurrentie van een groot aantal in de markt actieve bedrijven die ook bieden op grote projecten zoals de door de klager genoemde opdracht van woningcorporatie Ymere voor het isoleren van 1200 woningen in Amsterdam. Door de inhuur van extra personeel en (geringe) investeringen in materieel is het eenvoudig om als concurrent van Nuon Isolatie de capaciteit te verhogen. Ook toetreding tot de markt van nieuwe partijen kent weinig drempels. Er is geen certificaat of attest nodig om toe te treden, en ook de investeringen in materieel zijn beperkt.7 Met de groei van de vraag naar na-isolatiediensten in de afgelopen periode hebben veel nieuwe ondernemingen de markt betreden.8 Aangezien een groot deel van de kosten van het aanbrengen van spouwmuurisolatie bestaat uit arbeidsloon, is het verder niet aannemelijk dat deze mogelijke markt gekenmerkt wordt door grote schaalvoordelen. Al deze factoren wijzen er op dat Nuon Isolatie bij het bepalen van haar strategie wel degelijk rekening zal moeten houden met de druk die zij ondervindt van huidige en potentiële concurrenten.
De klager wijst nog op het grote financiële en personele potentieel van Nuon. Als voorbeeld noemt de klager een reclamecampagne van Nuon voor onder meer de televisie en radio in 2008 waarbij een budget van 5 miljoen euro zou zijn gebruikt.9 Ook op andere wijzen zou Nuon Isolatie profiteren van de sterke verbondenheid met Nuon. Hier staat echter tegenover dat naast Nuon ook gelijkwaardige of zelfs grotere energieleveranciers diensten aanbieden op het gebied van energiebesparing waaronder de na-isolatie van woningen. Voorbeelden van energieleveranciers die zich hier mee bezighouden zijn Essent en E.ON. De laatste werkt zelfs samen met
Isotechniek B.V., een onderneming die ook lid is van brancheorganisatie VENIN.
De NMa concludeert op basis van het bovenstaande dan ook dat – zelfs indien de relevante markt zich beperkt tot de mogelijke markt voor het aanbrengen van spouwmuurisolatie – er geen sprake is van een economische machtspositie voor Nuon Isolatie, gezien het marktaandeel en de concurrentiestructuur van de markt.
Buitengevelisolatie
Het aandeel van de VENIN-leden op de mogelijke markt voor buitengevelisolatie is volgens de VENIN zeer beperkt. Buitengevelisolatie is veel duurder dan spouwmuurisolatie en is daarom voor woningen met een spouwmuur (financieel) niet aantrekkelijk. Binnen de VENIN is er slechts één lid – het aan Nuon Isolatie gelieerde Thermecon – dat zich met buitengevelisolatie
7 De heer van Boxtel schat in een gesprek met de NMa de bij toetreding gepaarde kosten op ongeveer
25.000-50.000 euro aan materieel.
8 Zie het gespreksverslag met de VENIN.
9Dit bedrag is volgens klager tijdens een van de vergaderingen van de brancheorganisatie genoemd door
bezighoudt. Er bestaat in Nederland een speciale brancheorganisatie voor ondernemingen die zich bezighouden met het aanbrengen van buitengevelisolatie – de Landelijke Specialisten Gevel-Isolatie (LSGI) die in totaal 8 leden kent (waaronder het al genoemde Thermecon). De VENIN geeft aan dat het aandeel van Thermecon op deze mogelijke markt beperkt is. De NMa concludeert op basis van deze informatie dat Nuon Isolatie op de mogelijke markt voor buitengevelisolatie geen economische machtspositie heeft.
Dakisolatie
Een aantal leden van de VENIN houden zich volgens de VENIN bezig met dakisolatie. Het marktaandeel van de leden op dit segment van de mogelijke markt is echter zeer beperkt. Dit geldt zeker voor de mogelijke markt voor dakspouwisolatie die de VENIN als zeer “ versplinterd” typeert. Hier zijn slechts twee van de VENIN-leden (beiden niet behorend tot Nuon Isolatie) op actief. De VENIN geeft aan dat het aandeel van de VENIN-leden op het gebied van dakisolatie kleiner dan 20 % is. Volgens deze brancheorganisatie zijn in dit segment veel andere partijen actief zoals aannemers, dakdekkers10 (bij renovatie van daken) en klusjesbedrijven. Ook ziet de VENIN in dit segment de nodige concurrentiedruk van doe-het-zelvers.11 De NMa concludeert op basis van deze informatie dat Nuon Isolatie op de mogelijke markt voor dakisolatie geen economische machtspositie heeft.
Bodem- en vloerisolatie
Ten slotte schat de VENIN het gezamenlijke marktaandeel van de VENIN-leden op de mogelijke markt voor bodem- en vloerisolatie in op 50 %. Hij wijst er op dat er verschillende technieken zijn om vloeren te isoleren, waaronder bijvoorbeeld het bespuiten van de onderzijde van een vloer met PUR-schuim. Ook in dit segment zijn veel andere partijen actief zoals aannemers en klusbedrijven12, en is er concurrentiedruk van doe-het-zelvers. Mede basis van de door de VENIN en het IKOB-BKB aangeleverde gegevens berekent de NMa het marktaandeel van Nuon Isolatie als [KLEINER DAN 30 %]. De NMa concludeert op basis van deze informatie dat Nuon op de mogelijke markt voor bodem- en vloerisolatie geen economische machtspositie heeft.
Afsluitend
10 Zie ook de website van brancheorganisaties Vebidak (platte en licht hellende daken) en Het Hellende Dak
(hellende dakken) waarop te lezen staat dat de aangesloten leden zich ook bezighouden met het aanbrengen van dakisolatie. Uit het februarinummer van het vaktijdschrift Dakenraad blijkt dat dakdekkers jaarlijks 16 miljoen vierkante meter isolatiemateriaal toepassen.
11 Zie het artikel “ Tweederde van de wooneigenaren zegt dat isolatie eenvoudig te plaatsen is” op de website
www.usp-mc.nl. Dit artikel doet verslag van een onderzoek onder 600 woningeigenaren waarvan 25 % onlangs zelf isolatie heeft geplaatst of dit het komende jaar van plan is.
Uit het bovenstaande concludeert de NMa dat – zelfs als wordt uitgegaan van een zeer eng gedefinieerde markt – Nuon Isolatie geen economische machtspositie bezit. Een inhoudelijke beoordeling van de mogelijke misbruikelijke gedragingen die door de klager is aangevoerd, blijft daarom hier achterwege.
Conclusie
Gelet op al het bovenstaande wordt de klacht van Koston Nederland B.V. afgewezen.
Datum: 30 september 2010
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
W.g. Mr. A.M. Andeweg Directie Mededinging
Clustermanager Agri, Industrie en Bouw
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet
