BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 5700 / 60
Betreft zaak: Van Kerkhof & Visscher-Renault
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Mededingingswet tot vaststelling van een overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet en tot oplegging van een boete op grond van artikel 74, eerste lid, van de Mededingingswet.
I Verloop van de procedure
1. Op 3 juli 2006 heeft Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Hierin is medegedeeld dat Van Kerkhof & Visscher B.V. (hierna: Van Kerkhof) voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, onder b, Mw over Renault Rotterdam B.V. (hierna: Renault). De melding is bij de
Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) geregistreerd als zaak 5700 / Van Kerkhof & Visscher B.V. – Renault Rotterdam B.V.. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant van 7 juli 2006, nummer 129.
2. De gemelde concentratie betreft de bij de melding overgelegde koopovereenkomst. De koopovereenkomst dateert van 29 juni 2006 en heeft betrekking op de overdracht van alle activa en passiva van Renault aan Van Kerkhof met uitzondering van twee specifieke vorderingen en een aan Renault Nederland N.V. (voorheen: Renault Nissan (Nederland) N.V1) toebehorend erfpachtrecht. Renault Nederland N.V. (hierna: Renault Nederland) is
100% aandeelhouder van Renault.
3. Op 2 augustus 2006 heeft de Raad een besluit genomen als bedoeld in artikel 37, eerste lid, Mw. In dit besluit is geoordeeld dat de gemelde operatie een concentratie is die binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk vijf Mw geregelde concentratietoezicht valt, maar dat
1 Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt dat Renault Nissan (Nederland) N.V. per
geen vergunning is vereist voor de totstandbrenging ervan. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 4 augustus 2006, nr. 150.
4. Op 5 april 2007 is een rapport ingevolge artikel 77, tweede lid, Mw opgemaakt inzake overtreding van artikel 34 Mw dat op dezelfde datum is toegezonden aan de partijen aan wie de overtreding in het rapport is toegerekend, te weten Van Kerkhof, Renault en Renault Nederland.
5. Bij brief van 13 april 2007 zijn partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 78, eerste lid, Mw uitgenodigd om desgewenst schriftelijk dan wel mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het rapport. Van Kerkhof heeft geen schriftelijke zienswijze ingediend, doch haar standpunt bij monde van de heer Visscher, commercieel directeur van Van Kerkhof, toegelicht op de hoorzitting van 1 juni 2007 ten kantore van de NMa. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt en is op 19 juni 2007 aan Van Kerkhof toegezonden met het verzoek eventuele reacties binnen een week na dagtekening aan de NMa kenbaar te maken. De NMa heeft geen (tijdige) reactie ontvangen.
6. Bij gezamenlijke brief van 2 mei 2007 hebben Renault en Renault Nederland medegedeeld geen gebruik te maken van de gelegenheid om tijdens een hoorzitting hun standpunten mondeling toe te lichten. Wel hebben zij bij voornoemde brief hun schriftelijke zienswijze ingediend.
II Het rapport
7. Het rapport is, met inachtneming van het bepaalde in artikel 77, tweede lid, Mw opgemaakt met het oog op mogelijke door de Raad op grond van artikel 74, eerste lid, Mw te nemen maatregelen wegens het in strijd met artikel 34 Mw tot stand brengen van een concentratie.
8. Kort en zakelijk weergegeven, wordt in het rapport het volgende gesteld.
9. Op 27 juni 2006 heeft Van Kerkhof een email gestuurd naar de informatiedesk van de NMa. Vervolgens heeft Van Kerkhof op 27 juni 2006 telefonisch contact gehad met een
medewerker van de directie ConcentratieControle inzake de concentratie, waarbij Van Kerkhof is gewezen op de spelregels2.
10. Op 3 juli 2006 heeft de Raad vervolgens een melding ontvangen van Van Kerkhof en Renault van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 Mw. Blijkens de bij de melding
overgelegde koopovereenkomst is de concentratie op 1 juli 2001 door partijen tot stand gebracht.
11. Naar aanleiding van de melding hebben medewerkers van de directie ConcentratieControle van de NMa op 5 juli 2006 een telefonisch onderhoud gehad met de heer Van Kerkhof, directeur van Van Kerkhof. Tijdens dit onderhoud bleek dat de concentratie inderdaad reeds geëffectueerd was op 1 juli 2006.
12. Bij brief van 13 juli 2006 is ten behoeve van een verdere beoordeling van de melding aan de betrokken ondernemingen verzocht om aanvullende informatie. Bij brief van 20 juli 2006 is de verzochte informatie verstrekt.
13. Op 2 augustus 2006 heeft de Raad aan partijen medegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning vereist was. Hiervan is mededeling gedaan in de Staatscourant van 4 augustus 2006, nr. 150.
14. Nu er een redelijk vermoeden bestond dat partijen een overtreding hadden begaan door inbreuk te maken op het verbod van artikel 34 Mw, heeft de NMa begin oktober 2006 bedrijfsbezoeken aangekondigd bij partijen om meer informatie te verkrijgen over de wijze van totstandkoming van de concentratie. Op 16 oktober 2006 en 30 oktober 2006 zijn door de NMa bedrijfsbezoeken afgelegd, waarbij verklaringen zijn afgelegd waar onder meer uit blijkt dat op 30 juni 2006 de betaling heeft plaatsgevonden en dat op 1 juli 2006 de feitelijke transactie waarmee de concentratie tot stand is gekomen, heeft plaatsgevonden.
Uit de afgelegde verklaringen van Renault en Renault Nederland is ook gebleken dat zij in een intern memo erop hebben gewezen dat de concentratie gemeld moest worden bij de NMa en dat de verplichte melding op of omstreeks 15 mei 2006 ter sprake is geweest tussen Renault en Van Kerkhof. Tijdens die bespreking hebben beide ondernemingen besloten artikel 6.11 in de overeenkomst op te nemen.3 De koopovereenkomst voorzag niet
in een standstill-bepaling.
15. Omdat een concentratie tot stand is gebracht, die onder de werkingsfeer van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet valt, voordat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, wordt in het rapport geconcludeerd dat er sprake is van een overtreding van artikel 34 Mw. Van Kerkhof en Renault worden aangemerkt als de rechtspersonen die de concentratie tot stand hebben gebracht. De overtreding wordt in het rapport vervolgens toegerekend aan Van Kerkhof, Renault en Renault Nederland.
3 Dit artikel luidt als volgt: “ … Koper verplicht zich om voorafgaande aan de datum van overdracht een melding te hebben
III Zienswijzen van betrokkenen
16. Renault en Renault Nederland zijn van mening dat er geen concentratie tot stand is gekomen, maar eerder sprake is van “ diffuus maken van belangen in de zin van de
Mededingingswet” . In het rapport zou niet worden aangegeven op grond waarvan de NMa constateert dat er een concentratie tot stand is gekomen. Renault Nederland is slechts zijdelings betrokken geweest in het kader van de verkoop van een bedrijfspand
(erfpachtsrecht en opstalrecht) en niet bij de activa-passiva transactie. Voor zover er toch sprake is van een concentratie dan heeft Renault Nederland deze niet tot stand gebracht, noch is zij daarbij betrokken.
17. Tijdens de hoorzitting heeft Van Kerkhof aangegeven dat sprake is geweest van enige naïviteit aan de zijde van Van Kerkhof. Daarbij is er geen sprake van opzet aan de zijde van Van Kerkhof. Van Kerkhof leefde destijds in de veronderstelling dat de concentratie niet behoefde te worden gemeld. In dit verband verwijst Van Kerkhof naar de concentratie in de zaak Stern4. De bij deze concentratie betrokken omzetten waren driemaal zo groot als de bij
de onderhavige concentratie betrokken omzetten. De NMa oordeelde destijds dat er geen vergunning nodig was de concentratie. Van Kerkhof had geen enkel vermoeden dat zij verplicht was de concentratie te melden. Van Kerkhof geeft aan dat bij een andere totstandkoming van een concentratie artikel 34 Mw wel in acht is genomen.5
18. Desgevraagd heeft Van Kerkhof aangegeven vast te hebben gehouden aan de datum van 1 juli 2006, omdat de financiële situatie van Renault zodanig was dat de concentratie niet langer kon worden uitgesteld. Daarbij was het in het belang van het personeel van Renault, dat door de concentratie door Van Kerkhof zou worden overgenomen, dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid kwam. Om deze reden is er tevens geen standstill-bepaling in de overeenkomst opgenomen en kon de transactie niet worden teruggedraaid.
19. Tenslotte heeft Van Kerkhof aangegeven dat het maximum bedrag dat als boete kan worden opgelegd, gelet op de geringe marges die in de betrokken branche gehaald worden, voor de onderneming een hoog bedrag is. Het zal evenwel geen onoverkomelijke problemen tot gevolg hebben.
IV Beoordeling.
20. Artikel 34 Mw bepaalt dat het verboden is een concentratie in de zin van de
Mededingingswet tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe is gemeld aan de Raad en vervolgens vier weken zijn verstreken.
21. Artikel 27 Mw bepaalt, voor zover van toepassing, dat onder concentratie als voornoemd mede wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen, of delen daarvan door middel van verwerving van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst.
22. Betrokkenen hebben op 29 juni 2006 een overeenkomst gesloten, die onmiskenbaar
betrekking heeft op de overdracht van vermogensbestanddelen van de ene onderneming aan de andere onderneming. Van Kerkhof heeft als gevolg van die overeenkomst de
zeggenschap verkregen over de aan haar overgedragen vermogensbestanddelen.
23. Het argument van Renault en Renault Nederland dat er geen concentratie tot stand is gebracht treft geen doel. Allereerst is dit argument niet in overeenstemming met de strekking van hetgeen Van Kerkhof enerzijds en Renault en Renault Nederland anderzijds, zijn overeengekomen. Betrokken ondernemingen zijn daarbij ook van mening dat sprake is van het tot stand komen van een overeenkomst die aan de NMa moet worden gemeld. De Raad verwijst in dit verband naar artikel 6.11 van de overeenkomst, het interne advies van Renault en de verklaringen die tijdens de bedrijfsbezoeken zijn afgelegd. Dat de
overeenkomst tot stand is gekomen met het zogenaamde oogmerk van “ het diffuus maken van belangen in de zin van de Mededingingswet” heeft in deze geen betekenis. Niet alleen geeft dit argument aan dat wellicht op deze wijze een poging wordt gedaan om het toezicht van de NMa op concentraties en de totstandkoming daarvan te bemoeilijken, het doet niet af aan het door partijen onweersproken feit dat er op 1 juli 2006 vermogensbestanddelen van de ene onderneming zijn overgedragen aan de andere onderneming.
24. De Raad concludeert dat sprake is van sprake is van een concentratie als bedoeld in artikel 27 Mw.
26. Vervolgens dient te worden nagaan of voldaan is aan de in artikel 34 Mw genoemde voorwaarde.
27. De Raad constateert dat ten tijde van de totstandkoming van de concentratie op 1 juli 2006 het voornemen hiertoe nog niet, zoals is voorgeschreven op grond van artikel 34 Mw, aan de Raad was gemeld. De melding van de concentratie is op 3 juli 2006, zijnde een datum gelegen na 1 juli 2006, door de Raad ontvangen. Nu er geen standstill in acht is genomen, brengt dit feit tevens met zich mee, dat de concentratie tevens tot stand is gebracht voordat de termijn van 4 weken als bedoeld in artikel 34 Mw is verstreken.
28. Op grond van bovenstaande concludeert de Raad dat artikel 34 Mw is overtreden.
V Toerekening van de overtreding
29. Nu de Raad heeft geconstateerd dat artikel 34 Mw is overtreden, dient vervolgens te
worden bepaald aan wie deze overtreding kan worden toegerekend. De Raad overweegt hiertoe het volgende.
30. In de Memorie van Toelichting bij artikel 74 Mw is onder meer bepaald dat:
“ De boete en last worden opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend.” En voorts:
“ Aangezien het niet doen van een melding c.q. vergunningaanvraag alle bij een concentratie betrokken partijen kan worden aangerekend, ligt het in de rede dat ook alle partijen dan een sanctie krijgen opgelegd.”6
31. Van Kerkhof en Renault hebben door de overdracht van vermogensbestanddelen de concentratie tot stand gebracht. Dit blijkt uit de koopovereenkomst waarin de overdracht is omschreven en waarbij zij als Koper, respectievelijk Verkoper zijn aangeduid. Van Kerkhof en Renault hebben derhalve de overtreding begaan zodat aan hen de overtreding kan worden toegerekend. In het rapport wordt de overtreding tevens ook aan Renault Nederland toegerekend, aangezien Renault Nederland, zowel ten tijde van de overdracht als ten tijde van het uitbrengen van het rapport, 100% van de aandelen van Renault bezit.
32. Renault Nederland stelt slechts zijdelings te zijn betrokken bij de verkoop van een
bedrijfspand (erfpachtsrecht en opstalrecht) en niet bij de activa-passiva transactie, in welk verband door Renault Nederland wordt opgemerkt dat Renault Nederland de concentratie
niet tot stand heeft gebracht.
33. De Raad merkt hierover op dat de concentratie tot stand is gebracht door de overdracht van vermogensbestanddelen van Renault aan Van Kerkhof. Renault Nederland heeft geen vermogensbestanddelen overgedragen aan Van Kerkhof, zodat in die zin Renault Nederland de concentratie niet feitelijk tot stand heeft gebracht. Echter, voor de toepassing van artikel 74 Mw is het van belang welke natuurlijke persoon en/ of rechtspersoon de overtreding kan worden toegerekend. De Raad merkt daarover het volgende op.
34. In navolging van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste Aanleg neemt de Raad aan dat gedragingen van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij kunnen worden toegerekend, wanneer de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In het geval van een volledige dochtermaatschappij mag worden aangenomen dat dit het geval is.7 Het is aan de betrokken onderneming om dit vermoeden
met afdoende bewijzen te weerleggen.9
35. Renault noch Renault Nederland hebben argumenten aangevoerd die het vermoeden dat Renault Nederland een beslissende invloed heeft gehad op de concentratie, weerleggen. Daarentegen blijkt juist van een directe betrokkenheid van Renault Nederland door mede-ondertekening van de overeenkomst. Al zijn Renault en Renault Nederland geattendeerd op de meldingsplicht van de concentratie, Renault Nederland heeft door de overeenkomst mede te ondertekenen niet voorkomen dat de concentratie te laat is gemeld. Derhalve kan het gedrag van Renault, te weten het begaan van de overtreding van artikel 34 Mw, mede aan Renault Nederland worden toegerekend en zijn beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk voor de overtreding.
36. De Raad concludeert dat Van Kerkhof en Renault de partijen zijn die de overtreding van artikel 34 Mw hebben begaan. Vervolgens concludeert de Raad dat deze overtreding aan Van Kerkhof, respectievelijk Renault en Renault Nederland kan worden toegerekend in de zin van artikel 74, eerste lid, Mw.
VI Sanctie
7 HvJEG 14 juli 1972, zaak 48/ 69 (ICI), Jur. 1972, p. 619, r.0. 132 e.v.
37. Overtreding van artikel 34 Mw door een concentratie tot stand te brengen voordat deze is gemeld en de termijn als bedoeld in de artikelen 34 juncto 38 Mw is verstreken, vormt een ernstige ondermijning van de effectiviteit van het concentratietoezicht. De Mededingingswet voorziet, in navolging van het communautaire concentratietoezicht ingevolge Verordening 4064/ 89, in een preventief concentratietoezicht. Met dit toezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging wordt beïnvloed en de structuur van de markt wordt gewijzigd alvorens een concentratie is getoetst op haar verenigbaarheid met (bepalingen inzake het concentratietoezicht in) de Mededingingswet. De totstandbrenging van een concentratie alvorens de Raad op een melding heeft beschikt, ondermijnt de uitgangspunten van preventief concentratietoezicht.
38. Ingevolge artikel 74 Mw kan de Raad in geval van overtreding van artikel 34 Mw een boete opleggen van EUR 22.500 en/ of een last onder dwangsom die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken. Binnen dit wettelijk kader geniet de Raad discretionaire bevoegdheid, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen, zoals het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel. Deze discretionaire bevoegdheid vloeit direct voort uit artikel 74 Mw.
39. Voor de Raad geldt als uitgangspunt van het preventieve concentratietoezicht dat ondernemingen dienen te worden weerhouden van het tot stand brengen van een
concentratie in strijd met artikel 34 Mw10. Dit in overweging nemende, acht de Raad ingeval
van overtreding van artikel 34 Mw het opleggen van een boete van EUR 22.500, aan elke onderneming aan wie de overtreding kan worden toegerekend, passend, tenzij er sprake is van verzachtende omstandigheden11. Afhankelijk van de beoordeling van de betrokken
concentratie kan daarenboven een last onder dwangsom aangewezen zijn12.
40. Ten aanzien van de argumenten dat er aan de zijde van Van Kerkhof enige naïviteit is geweest en dat er geen sprake was van opzet ten aanzien van de te late melding merkt de Raad het volgende op.
10 De enige uitzondering op het verbod, zoals neergelegd in artikel 34 Mw, vormt artikel 40 Mw, dat voorziet in de mogelijkheid dat de Raad om gewichtige redenen op verzoek van degene die de melding heeft gedaan, ontheffing verleent van het in artikel 34 Mw gestelde verbod. Afgezien van het feit dat niet aannemelijk is dat partijen in casu met succes een beroep zouden hebben kunnen doen op artikel 40 Mw, staat vast dat partijen een dergelijk verzoek niet hebben gedaan. 11 Zie ook besluit van de d-g NMa van 28 juni 2001 in de zaak 1774 (Verkerk-Horn), randnummer 36, Besluit van de d-g NMa van 30 juni 1999 in de zaak 1352 (Scheuten Management-Heywood- Scheuten Beheer-HWS) randnummer 38 en besluit van de d-g NMa van 7 mei 2001 in de zaak 2346 (Advent-Vinnolit), randnummers 49 en 50.
41. Uit hetgeen bij de Raad bekend is ten aanzien van de totstandkoming van de concentratie en de daaraan voorafgaande besprekingen tussen de betrokken partijen en het moment waarop een en ander ter sprake is gekomen, concludeert de Raad dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, partijen bekend waren met de meldingsplicht die artikel 34 Mw met zich meebrengt. Dit blijkt onder meer uit het interne memo van Renault en Renault Nederland en uit artikel 6.11 van de overeenkomst. Ook heeft Van Kerkhof, voorafgaand aan de totstandkoming van de concentratie, telefonisch contact gehad met de NMa waarbij door de NMa is medegedeeld dat de concentratie mogelijk voldoet aan de omzetdrempels. Ondanks de bij betrokkenen aanwezige wetenschap inzake de
meldingsplicht is de overeenkomst niet op een later datum tot stand gekomen, noch is er een standstill-bepaling in de overeenkomst opgenomen. Van Kerkhof heeft om haar moverende redenen het belang van 1 juli 2006 als zijnde de datum waarop de concentratie is geëffectueerd, laten prevaleren boven het belang van een juiste naleving van artikel 34 Mw. Dat hierbij Van Kerkhof, naar eigen zeggen, naïef is geweest en dat er geen opzet is geweest bij de late melding moge aannemelijk zijn, het zijn geen omstandigheden op grond waarvan de boete dient te worden gematigd.
42. Het honoreren van het argument dat er aan de zijde van Van Kerkhof sprake van enige naïviteit is geweest, doet afbreuk aan het preventieve karakter van de concentratietoezicht. Het systeem van het preventieve concentratietoezicht brengt met zich dat ingeval van twijfel de onderneming zich er tijdig van dient te vergewissen of de bepalingen, neergelegd in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet, van toepassing zijn alvorens de concentratie tot stand te brengen. Het vroegtijdig tot stand brengen van een concentratie, al dan niet in anticipatie op het besluit van de Raad dat er geen vergunning is vereist, is in strijd met (de
uitgangspunten van) het preventieve concentratietoezicht.13 Het argument is derhalve geen
reden om van het opleggen van de boete af te zien, dan wel de boete te matigen.
43. Ter zake van het argument van Van Kerkhof dat de overtreding niet bewust is begaan, merkt de Raad op dat bij een overtreding van artikel 34 Mw behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld. Bij het opleggen van een boete mag de Raad binnen redelijke grenzen uitgaan van een objectief vermoeden van schuld. 14 De intentie die partijen hebben
bij de totstandkoming van de concentratie speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete geen rol. Wel dient aan de betrokkene de gelegenheid te worden geboden aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt, in welk verband de Raad verwijst naar artikel 76 Mw. Nu Van Kerkhof slechts heeft gesteld dat de overtreding niet bewust is begaan, heeft Van Kerkhof niet aannemelijk gemaakt dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Ook de in een ander verband door Van
Kerkhof aangevoerde omstandigheden maken het niet aannemelijk dat van Van Kerkhof geen verwijt kan worden gemaakt. Dat Van Kerkhof niet bewust de overtreding zou hebben begaan, vormt derhalve geen omstandigheid om van het opleggen van de sanctie af te zien, dan wel een verzachtende omstandigheid bij de vaststelling van de hoogte van de boete. 15
44. Voor zover Van Kerkhof veronderstelt dat door de melding op 30 juni 2006 te verzenden hiermee de mededingingsrechtelijke kous zou af zijn, gaat Van Kerkhof hiermee, ten onrechte, uit van een beperkte uitleg van artikel 34 Mw. Artikel 34 Mw schrijft niet alleen voor dat de concentratie tijdig moet zijn gemeld, waarbij de dag waarop de melding door de NMa wordt ontvangen bepalend is, doch dat ook vervolgens een termijn van vier weken in acht moet worden genomen.
45. Ook het door Van Kerkhof aangevoerde argument dat in de zaak Stern geen vergunning was vereist, gaat dan niet op.16 In het onderhavige geval heeft de Raad inderdaad is beslist dat er
geen vergunning nodig was, echter de concentratie was wel tijdig aangemeld en de concentratie was niet voortijdig tot stand gebracht.
46. Evenmin ziet de Raad reden om de boete te matigen op grond van het feit dat nadien bij de totstandkoming van een andere concentratie artikel 34 Mw wel in acht is genomen.
Niet alleen vanwege het feit dat de totstandkoming van de door Van Kerkhof bedoelde concentratie betrekking heeft op twee ondernemingen die niet bij de onderhavige concentratie zijn betrokken, maar ook omdat, zoals onder randnummers 42 en 43 is aangegeven, de intentie of de mate van opzet van partijen niet van belang is bij het bepalen van de hoogte van de boete.
47. Daarentegen houdt de Raad bij de vaststelling van de boete rekening met de omstandigheid dat, alhoewel een overtreding van artikel 34 Mw op dat moment feitelijk onvermijdelijk was, partijen de concentratie op eigen initiatief hebben aangemeld. 17 Daarbij houdt de Raad
tevens rekening met de omstandigheid dat partijen hun volledige medewerking hebben verleend aan het onderzoek in de onderhavige procedure door alle benodigde informatie te
15 Zie besluit van de d-g NMa van 7 mei 2001 in zaak 2346 (Advent-Vinnolit), randnummers 51 en 52 en zie besluit van de d-g NMa van 18 december 2002 in de zaak 3182 (Purva-EDON Group BV).
16 Zie besluit van de Raad van 10 maart 2006 in de zaak 5552 (Stern Group- Summiet Motors Nederland).
verstrekken en desgevraagd een en ander te bevestigen.18 Gelet op deze omstandigheden
acht de Raad het in het onderhavige geval passend om het bedrag van de boete van EUR 22.500, dat overeenkomstig hetgeen hierover in randnummers 38 en 39 is gesteld als uitgangspunt geldt, met een bedrag van EUR 4.500,- (zijnde 20 % van EUR 22.500) te matigen.
48. Op grond van het bovenstaande besluit de Raad tot het opleggen van een boete aan de ondernemingen aan wie de overtreding van artikel 34 Mw in de zin van artikel 74, eerste lid, Mw kan worden toegerekend, te weten een boete van EUR 18.000,- aan Kerkhof, een boete van EUR 18.000,- aan Renault en Renault Nederland tezamen.
49. Volledigheidshalve merkt de Raad op dat bij de boetebepaling voor de onderhavige overtreding de winstgevendheid geen rol speelt. De financiële situatie van de betreffende onderneming speelt evenmin een rol, met dien verstande dat de hoogte van de boete niet mag leiden tot onoverkomelijke problemen (faillissement). Geen van de betrokken
ondernemingen heeft gesteld dat het opleggen van een boete zulke problemen tot gevolg zal hebben, zodat er in dit opzicht geen redenen zijn de boete verder te matigen.
50. In het rapport is aangegeven dat ingeval van overtreding van artikel 34 Mw door de Raad op grond van artikel 74, eerste lid, Mw een last onder dwangsom kan worden opgelegd, die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken. Nu het wettelijk vereiste voor de geldigheid van de concentratie is vervuld door het besluit van de Raad dat geen vergunning is vereist, acht de Raad het opleggen van een last onder dwangsom in het onderhavige geval niet passend.
V Besluit
De Raad van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
a) legt een boete op van EUR 18.000,- aan Van Kerkhof & Visscher B.V. en
b) legt een boete op van EUR 18.000,- aan Renault Rotterdam B.V. en Renault Nederland N.V., waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
Dit besluit is gericht tot :
- Van Kerkhof & Visscher B.V., statutair gevestigd te ’s Tiel, kantoorhoudend te Tiel aan de Stephonsonstraat 2;
- Renault Rotterdam B.V., statutair gevestigd te ’s Amsterdam, kantoorhoudend te Amsterdam aan de Burgemeester Stramanweg 110; en
- Renault Nederland N.V., statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Schiphol-Rijk aan de Boeingavenue 275.
Datum: 29 juni 2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
namens deze,
w.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag vanTegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, DEN HAAG. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op grond van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de Raad van Bestuur verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de
