BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 5077 / 18
Betreft zaak: Wob-verzoek Stibbe informele zienswijzen
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 6 november 2003, kenmerk 1615-601.
I. Verloop van de procedure
1. Bij brief van 30 mei 2005 heeft de heer mr. R. Wesseling (hierna: Wesseling) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) verzocht om inzage in alle sinds 1998 door
ambtenaren van de NMa afgegeven en niet-gepubliceerde informele zienswijzen.
2. Bij brief van 20 juni 2005, kenmerk 5077-4.BT247 (hierna: bestreden besluit), is gemotiveerd uiteengezet waarom aan vorengenoemd verzoek van Wesseling geen gevolg kan worden gegeven.
3. Hiertegen heeft Wesseling bij brief van 29 juli 2005 bezwaar gemaakt.
4. Op 18 november 2005 heeft een hoorzitting ten kantore van de NMa plaatsgevonden. Wesseling is aldaar verschenen. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat op 1 december 2005 aan Wesseling is toegezonden.
5. Bij brief van 9 december 2005 heeft Wesseling naar aanleiding van het verslag van de hoorzitting enige opmerkingen ingediend, welke aan het dossier zijn toegevoegd. II Het bezwaar.
6. In bezwaar en ter hoorzitting heeft Wesseling – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
125a, derde lid, van de Ambtenarenwet en artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Artikel 90 Mw heeft geen betrekking op de externe openbaarmaking. Uit het feit dat de NMa naar eigen inzicht informele zienswijzen wel bekend maakt, toont aan dat artikel 90 Mw er op zichzelf niet aan in de weg staat dat de NMa de door haar genomen besluiten en verstrekte informele zienswijzen bekend maakt.
8. Ten tweede bevat de Mw niet een aan de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) derogerend uitputtend openbaarmakingsregime. Wesseling verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij artikel 36 Mw en de toelichting van de Minister van
Economische Zaken gedurende de totstandkoming van de Mw waaruit blijkt dat de Wob van toepassing is bij een verzoek om informatie. Uit het feit dat in specifieke bepalingen van de Mw wordt verwezen naar de Wob kan niet worden afgeleid dat de Wob voor het overige niet van toepassing is. De regeling van verplichte actieve openbaarmaking kan dan ook de stelling niet ondersteunen dat de NMa niet bevoegd zou zijn om naar aanleiding van een (Wob-)verzoek ook andere informatie openbaar te maken.
9. Ten derde stelt Wesseling dat, ook indien de door de NMa voorgestane interpretatie van artikel 90 Mw juist zou zijn, de gevraagde informatie had moeten worden verstrekt. Artikel 90 Mw geeft aan met welk doel gegevens mogen worden gebruikt maar regelt de wijze van openbaarmaking niet. Voordat door de NMa wordt besloten of gegevens kunnen worden verstrekt, moet worden beoordeeld of de gegevens worden gebruikt “ binnen het kader van de uitvoering van de Mw” . Naar mening van Wesseling wordt de gevraagde informatie “ binnen het kader van de uitvoering van de Mw” gebruikt, zodat de gevraagde informele zienswijzen moeten worden verstrekt.
10. Tijdens de hoorzitting is door de NMa verwezen naar de zaak Gazelle1 die ten tijde van de
zitting aanhangig was bij de Rechtbank Arnhem.
11. Op 24 augustus 2006 heeft Wesseling telefonisch navraag gedaan naar de stand van zaken betreffende de zaak Gazelle. Nadat aan Wesseling is medegedeeld dat de NMa in hoger beroep is gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem2 heeft Wesseling desgevraagd
verklaard bereid te zijn op de uitspraak van de Afdelingbestuursrechtspraak van de Raad van State af te wachten alvorens de NMa op het bezwaar zou beslissen.
1 Beroep ingesteld door Koninklijke Gazelle B.V. (Gazelle) tegen een ongegrondverklaring van
een bezwaar gericht tegen een afwijzing van een verzoek op grond van de Wob door Gazelle.
12. Op 7 februari 2007 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in
voornoemde zaak uitspraak gedaan3. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
heeft bepaald dat artikel 90 Mw geen bijzondere openbaarmakingsregeling is met een uitputtend karakter en dat de NMa als nog een beslissing op bezwaar dient te nemen waarbij een toetsing aan de Wob plaatsvindt.
13. Bij brief van 13 februari 2007 heeft de NMa Wesseling in de gelegenheid gesteld naar aanleiding van de uitspraak de reeds ingebrachte argumenten aan te vullen.
14. Bij brief van 19 februari 2007 heeft Wesseling aangegeven het bezwaar tegen het besluit van de NMa van 20 juni 2005 te handhaven.
III. Beoordeling.
15. Bij het bestreden besluit heeft de directeur-generaal van de NMa (hierna: “ d-g NMa” ) overwogen dat de Mw een aan de Wob derogerende, uitputtende openbaarmakingsregeling bevat, als gevolg waarvan de Wob niet van toepassing is in zaken betreffende de toepassing van de Mw. Derhalve is niet aan het verzoek voldaan.
16. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 7 februari 2007 in de zaak Gazelle bepaald dat de artikel 90 Mw geen bijzondere, uitputtende
openbaarmakingsregeling omvat die boven de Wob gaat. De Raad van Bestuur van de NMa (hierna: “ de Raad” , rechtsopvolger4 van de d-g NMa) verstaat deze uitspraak zo dat bij een
verzoek om informatie de Wob van toepassing is.
17. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Wob, voor zover hier van belang, kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan, welk verzoek wordt ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 Wob. Deze laatst genoemde bepalingen zien op de uitzonderings- en weigeringsgronden.
18. Het verzoek ziet niet op een specifiek met name genoemd document, doch ziet op alle sinds 1998 door ambtenaren van de NMa afgegeven en niet-gepubliceerde informele zienswijzen. Het is derhalve in het kader van het onderhavige bezwaar van belang de documenten waarop het verzoek ziet nader te bepalen. Hiertoe overweegt de Raad het volgende.
19. De NMa is vanaf 1 januari 1998 belast met taken ter uitvoering van de Mededingingswet en heeft in deze hoedanigheid informele zienswijzen afgegeven op het terrein van
concurrentietoezicht en concentratiecontrole. Vanaf 2004 heeft de NMa het begrip informele zienswijze, voor zover dit betrekking heeft op het terrein van concurrentietoezicht, nader ingevuld en daarbij criteria geformuleerd ten behoeve van verzoeken om afgifte van een informele zienswijze. Deze criteria zijn gepubliceerd op de publieke website van de NMa. Het begrip informele zienswijze, zoals dat vanaf 2004 door de NMa is ingevuld, ziet op een advies van de NMa ter zake van gevallen waarin nieuwe of onopgeloste vragen rijzen over de toepassing van het kartelverbod (artikel 6 Mw). De NMa hanteert vanaf 2004 daarnaast het beleid dat de in het kader van het nieuwe beleid afgegeven informele zienswijzen op de openbare website van de NMa worden gepubliceerd. Ten aanzien van het terrein van
concentratiecontrole is er geen nieuw beleid geformuleerd en zijn deze informele zienswijzen niet op de openbare website van de NMa gepubliceerd.
20. Ten aanzien van het begrip informele zienswijze wenst de Raad voorts het volgende op te merken. Tot 2004 hanteerde de NMa in de praktijk bezien een ruimer begrip dan heden ten dage, als gevolg waarvan de NMa veel van haar brieven heeft aangemerkt als een informele zienswijze. Een brief werd niet uitsluitend als een informele zienswijze aangemerkt indien in de brief wordt ingegaan op de wijze waarop de NMa de Mw in een bepaalde situatie zou toepassen.
22. Dit betekent eveneens dat de betreffende brieven informatie bevatten aangaande een bestuurlijke aangelegenheid, zodat in die zin wordt voldaan aan het in artikel 3, eerste lid, Wob genoemde criterium en derhalve deze brieven, met inachtneming van het hieromtrent in de Wob bepaalde, voor openbaarmaking in aanmerking komen.
23. Vervolgens dient te worden bezien of er redenen zijn op grond waarvan verstrekking van de gevraagde informatie geheel of gedeeltelijk achterwege moet blijven.
24. Onder het huidige beleid wordt, alvorens een informele zienswijze op de openbare website van de NMa te publiceren, aan de aanvrager verzocht gemotiveerd aan te geven of die informele zienswijze gegevens bevat die als vertrouwelijk moeten worden beschouwd. Gelet op de omvang van het aantal informele zienswijzen en de bewerkelijkheid die, gezien de ruime tijdspanne die is gelegen tussen het destijds verzenden van de informele zienswijzen waar het verzoek op ziet en het openbaar maken hiervan, dit met zich mee zou brengen, heeft de Raad overwogen zo’n verzoek niet voor te leggen. Dientengevolge zijn alle informele zienswijzen op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob geanonimiseerd, ook als die gegevens tot een onderneming zijn te herleiden. Daarbij heeft de Raad overwogen dat het verzoek betrekking heeft op de zakelijke inhoud van de informele zienswijzen en niet zo zeer op de aanvragers van de informele zienswijzen. Naar mening van de Raad weegt het belang van openbaarmaking van deze gegevens dan ook niet op tegen de bescherming van deze gegevens.
25. De Raad ziet daarnaast reden om op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef onder c, Wob de verstrekking van bedrijfs- en fabricagegegevens die door natuurlijke of rechtspersonen vertrouwelijk aan de NMa zijn medegedeeld achterwege te laten.
IV BESLUIT.
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I. verklaart het bezwaar van 29 juli 2005 tegen het besluit 20 juni 2005 omtrent toepassing van de Wet openbaarheid van bestuur gegrond en herroept dit besluit;
II. honoreert het verzoek met in achtneming van de onder punt 24 en 25 genoemde beperkingen.
Datum: 21 juni 2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
W.g.
mr. P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
