BESLUIT
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel van de Mededingingswet.
Nummer 5984 / 39
Betreft zaak: Bossenbroek vs. Continuon
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van
16 februari 2007, kenmerk 5984/ 6.
1. Op 27 december 2006 ontving de Raad van Bestuur van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een klacht van de heer F.W.G. Bossenbroek
(hierna: Bossenbroek) tegen de Nuon-groep: NV Continuon Netbeheer, Nuon Retail BV en NV Nuon Customer Care Center. Bossenbroek stelt dat de Nuon-groep misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet (Mw), door het hanteren van te hoge tarieven.
2. Bij besluit van 16 februari 2007, kenmerk 5984/ 6 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad de klacht van Bossenbroek afgewezen, op basis van haar prioriteitenbeleid, wegens een naar verhouding gering economisch en consumentenbelang.
3. Op 26 februari 2007 heeft Bossenbroek tijdig een gemotiveerd bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit.
4. Bij brieven van 11 mei 2007 respectievelijk 14 mei 2007 zijn Bossenbroek, alsmede Nuon Retail B.V., N.V. Nuon Customer Care Center en N.V. Continuon Netbeheer overeenkomstig
het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb), uitgenodigd om ten kantore van de NMa te worden gehoord.
5. Op 7 juni 2007 heeft Bossenbroek mondeling te kennen gegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid om tijdens een hoorzitting haar standpunten toe te lichten.
6. Daarop heeft de NMa partijen schriftelijk laten weten dat de hoorzitting geen doorgang zal vinden.
7. Bij brief van 20 juli 2007 heeft de gemachtigde van Bossenbroek de NMa een kopie van het proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2007 bij de kantonrechter te Apeldoorn toegestuurd, waarin is vastgelegd dat Bossenbroek met N.V. Continuon Netbeheer tot een schikking zijn gekomen. Bossenbroek ziet hierin aanleiding het bezwaar te handhaven.
II. BETROKKEN PARTIJEN
8. Bossenbroek drijft – of dreef op enig moment – een hennepkwekerij, gevestigd in Apeldoorn. 9. Nuon Retail B.V. levert elektriciteit aan kleinverbruikers.
10. N.V. Nuon Customer Care Center verleent de klantenservice van Nuon.
11. N.V. Continuon Netbeheer is verantwoordelijk voor de aanleg, het onderhoud en het beheer van het energienetwerk. Daarnaast distribueren of transporteren ze elektriciteit en gas voor iedereen die wil produceren of afnemen.
III. DE KLACHT EN HET BESTREDEN BESLUIT
12. Hoewel de klacht van Bossenbroek zich richt tegen de Nuon-groep als geheel, ziet de klacht in feite op de werkwijze van N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon). Bossenbroek klaagt over een te hoge elektriciteitsrekening van Continuon ter zake van het beëindigen van illegale stroomaftap. In dit besluit zal dan ook slechts worden gesproken over Continuon, feitelijk is zij degene tot wie de klacht zich richt.
13. Bij Bossenbroek is een hennepplantage ontdekt, waarbij gebruik werd gemaakt van illegale stroom. Na de noodzakelijke handelingen1 om deze illegale gedragingen te beëindigen, heeft
Continuon aan Bossenbroek een nota toegestuurd. Deze nota is volgens Bossenbroek onterecht en onredelijk hoog.
14. In het bestreden besluit heeft de Raad aangegeven geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de klacht. Ten grondslag aan deze beslissing ligt het door de NMa gevoerde prioriteringsbeleid. Bij de uitvoering van dat beleid wordt binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming nader worden onderzocht.
15. Met toepassing van dit beleid wordt de klacht afgewezen. Met name het ontbreken van voldoende economische importantie en het geringe consumentenbelang hebben daarbij een rol gespeeld. Tevens wordt opgemerkt dat een individuele klager zich ook kan wenden tot de civiele rechter, wanneer hij zich geconfronteerd ziet met een vermeende overtreding van de Mededingingswet.
IV. GRONDEN VAN BEZWAAR
16. Bossenbroek stelt in zijn bezwaar dat er wel degelijk sprake is van grote economische en financiële belangen. Continuon legt de bij de ontmanteling van hennepplantages betrokken consumenten voor relatief hoge bedragen onterechte nota’s op en maakt hierbij misbruik van haar machtspositie, aldus Bossenbroek.
17. Omdat de Nuon-groep gemiddeld vijf keer per dag een hennepplantage ontdekt, en dus elke keer te hoge boetetarieven op kan leggen, is het van groot financieel belang dat de Nuon-groep wordt aangepakt, zo stelt Bossenbroek.
18. Dat Continuon ter zitting van de kantonrechter d.d. 13 maart 2007 met Bossenbroek bij wijze van schikking een lager tarief is overeengekomen, bevestigt volgens Bossenbroek dat
Continuon veel te hoog factureert.
V. BEOORDELING
19. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van uitvoering van deze wet. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet blijkt dat de Raad van Bestuur van de NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft.2 Dit is ook in de rechtspraak van het College van Beroep
voor het bedrijfsleven en de Rechtbank Rotterdam bevestigd.3
2 Kamerstukken II 1995/ 96, 24707, nr. 3 (MvT), p. 47.
20. In de onderhavige zaak heeft de Raad afgezien van een onderzoek en de klacht van Bossenbroek afgewezen. Naar het oordeel van de Raad is dit op goede gronden en in overeenstemming met het eerder door de NMa ontwikkelde prioriteitenbeleid gebeurd.
4 De Raad overweegt hieromtrent als volgt.
21. Slechts 1% van de elektriciteitsverbruikers per jaar wordt afgesloten van stroom, waarvan een nog kleiner deel met een hersteltarief wordt bestraft. In verhouding kan dit percentage ‘afgeslotenen’ als gering worden aangemerkt. De nota van Continuon bedraagt slechts EUR 5000, terwijl de omzet in elektriciteit van Continuon ongeveer EUR 1.200.000.000 bedraagt. Derhalve is in het bestreden besluit terecht aangenomen dat het economisch belang gering is.
22. Wat het consumentenbelang betreft, merkt de Raad op dat het hier gaat om een bedrijfsmatige verbruiker die stroom aftapte voor illegale activiteiten. Dit belang kan niet worden gelijkgesteld aan dat van een ‘normale’ consument die stroom afneemt. Het consumentenbelang komt dan ook niet in het gedrang, nu het hier gaat om straftarieven die alleen worden opgelegd wanneer Continuon schade heeft geleden als gevolg van fraude. De consument ondervindt hier geen nadeel van, wanneer hij zich aan de leveringsvoorwaarden houdt.
23. In het privé-geschil heeft Bossenbroek inmiddels een schikking bereikt met Continuon. Welk publiek belang nog gemoeid zou zijn met het van de NMa verlangde optreden, heeft Bossenbroek op geen enkele wijze duidelijk gemaakt.
24. Evenmin is duidelijk hoe nader onderzoek überhaupt tot de vaststelling van een overtreding van het verbod op misbruik van een economische machtspositie, in de zin van artikel 24 Mw, zou kunnen leiden.
25. Ten eerste kan een netbeheerder als Continuon met betrekking tot de tariefstelling in beginsel geen misbruik van haar economische machtspositie maken, nu nettarieven, systeemdiensten en transporttarieven door de overheid juist ter bescherming van de afnemers worden
gereguleerd.5
4 In dit beleid spelen enerzijds de bijzondere aandachtsvelden (sectoren en thema’s) een rol en anderzijds de criteria economisch belang, consumentenbelang, ernst van de vermeende overtreding en doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van de NMa. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de
prioriteringsbevoegdheid het besluit van de NMa in de zaak Kingma (3119), aangevuld door de NMa Agenda 2004, www.nmanet.nl.
26. Ten tweede, voor zover het hersteltarief niet aan regulering onderworpen zou zijn, wordt het door Continuon alleen opgelegd in reactie op een frauduleuze aftap van stroom door een afnemer, als gevolg waarvan Continuon schade heeft geleden.6 Het vorderen van
een vergoeding in verband met geleden schade en herstel van de installatie is in feite niet van invloed op de reguliere werking van de markt en het prijsmechanisme. Het vorderen van een vergoeding vloeit niet voort uit een eventuele economische machtspositie van Continuon, maar uit het schadeveroorzakende gedrag van Bossenbroek. A fortiori kan van misbruik van een economische machtspositie geen sprake zijn, noch door middel van uitsluiting van concurrenten, noch in de zin van uitbuiting van consumenten of ongerechtvaardigde ongelijke behandeling.
27. Het is aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of de hoogte van het in rekening gebrachte hersteltarief in de gegeven de contractuele relatie en gezien de omstandigheden van het geval redelijk is. Zelfs indien in een concreet geval het hersteltarief op basis van het burgerlijk recht te hoog moet worden geacht, impliceert dat – anders dan Bossenbroek aanneemt – niet dat Continuon in strijd handelt met artikel 24 Mw.
28. Gelet op het bovenstaande concludeert de Raad dat het bezwaar van Bossenbroek ongegrond verklaard dient te worden.
BESLUIT
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart de bezwaren van Bossenbroek tegen het besluit 16 februari 2007, met kenmerk 5984/ 6, ongegrond en laat voornoemd besluit in stand.
Datum: 19 september 2007
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
w.g.
dr. B. Broers
Adjunct-directeur Juridische Dienst
