Opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening: voldoende effectief?

(1)

Opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening: voldoende effectief?

Begeleider: mr. G.J. Stoepker

J.P. (Thomas) Arts ANR: 644834 Masterthesis rechtsgeleerdheid 14 oktober 2018

(2)

Voorwoord

Voor u ligt de eindversie van mijn masterthesis rechtsgeleerdheid. Het onderwerp dat centraal staat zijn de mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening in het bestuursrecht.

Graag wil ik hier gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik graag mijn begeleider de heer Stoepker bedanken voor zijn tijd en de mogelijkheid om te sparren over het onderwerp. Daarnaast wil ik graag de personen bedanken die de tijd hebben genomen mij te woord te staan in het kader van de afgenomen

interviews. Door de anonimiteit van de interviews kan ik echter geen persoonlijk bedankje schrijven, waardoor deze manier volstaat.

Tilburg, 14 oktober 2018

(3)

Lijst van gebruikte afkortingen

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Awb Algemene wet bestuursrecht

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Handvest Handvest van de grondrechten van de Europese Unie HvJEU Europees Hof van Justitie

Rewe-beginselen Beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid ZIN Zorginstituut Nederland

(4)

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6

1.1 Probleemstelling ... 6

1.2 Onderzoeksdoel en -methoden ... 7

1.3. Centrale vraag en deelvragen ... 8

1.4. Leeswijzer ... 9

Hoofdstuk 2: Het appélverbod ... 10

2.1. Juridisch kader ... 10

2.1.1. Geen schorsende werking ... 10

2.1.2. De voorlopige voorzieningenprocedure ... 11

2.1.3. Connexiteitseis ... 13

2.1.4. Spoedeisendheid en betrokken belangen ... 13

2.1.5. Kortsluiten ... 14

2.1.6. Opheffen en wijzigen ... 14

2.2. Geen hoger beroep ... 15

2.2.1. Argumenten tegen hoger beroep ... 16

2.2.2. Argumenten voor hoger beroep ... 18

2.2.3. Doorbreking van het appélverbod ... 19

2.3. Tussenconclusie ... 20

Hoofdstuk 3: Het beginsel van effectieve rechtsbescherming ... 21

3.1 Effectieve rechtsbescherming ... 21

3.1.1. De vereisten van effectieve rechtsbescherming ... 23

3.2. Het beginsel van effectiviteit ... 25

3.3. Het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming vs opheffen en wijzigen ... 28

Hoofdstuk 4: Toegevoegde waarde van het appél ... 33

4.1. Toegevoegde waarde vanuit nationaal perspectief ... 33

4.1.1. Interviews ... 34

4.2. Toegevoegde waarde vanuit internationaal perspectief ... 40

Hoofdstuk 5: Bestaat er aanleiding tot wijziging van het huidige wettelijke systeem? ... 42

5.1. Opheffen en wijzigen vs het appélverbod ... 42

5.2. Effectief bij alle belangen? ... 44

Hoofdstuk 6: Conclusie ... 46

Bronnen- en literatuurlijst ... 47

Bijlage 1 interview advocaat ... 1

Bijlage 2 interview voorzieningenrechters ... 3

(5)

Bijlage 3 interview hoogleraar... 6

(6)

Hoofdstuk 1: Inleiding

1.1 Probleemstelling

Op grond van artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het instellen van bezwaar of (hoger) beroep geen schorsende werking. De wetgever heeft in deze complicatie voorzien door de mogelijkheid tot het verzoeken van een voorlopige voorziening op te nemen in de Awb. Door het verzoeken van een voorlopige voorziening kan onder andere aan de voorzieningenrechter worden verzocht het besluit te schorsen tot na de beslissing op bezwaar dan wel uitspraak in beroep.¹ Krachtens artikel 8:104, tweede lid, sub d, e en f Awb is het echter niet mogelijk om in appél te gaan tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter. In plaats daarvan bestaat de mogelijkheid om een verzoek in de dienen tot het opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening. Er kan enkel een verzoek worden ingediend om de voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen ex art. 8:87 Awb, indien feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die hangende de voorlopige voorzieningenprocedure niet in de beoordeling zijn meegewogen en indien zij wel bekend waren, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Dit wordt ook wel de nova-toets genoemd.²

Na de inwerkingtreding van de Awb zijn een tweetal evaluaties uitgevoerd. Hoewel in beide evaluaties de voorlopige voorziening niet centraal stond, werd toch de gelegenheid genomen het onderwerp onder de aandacht te brengen.³ In reactie op de evaluaties lieten de toenmalige ministers echter weten geen heil te zien in het faciliteren van een hoger beroep.⁴ Daarbij stelde de ministers dat het bieden van effectieve rechtsbescherming immers een taak is van de bestuursrechter. In 2006 kwam echter een tegengeluid van De Poorter.⁵ De Poorter stelde voorzichtig dat er wellicht behoefte zou bestaan aan een appélmogelijkheid. Opvallend is dat de

1 Voor de beoordeling van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zie Th.G.M. Simons, ‘De beoordeling van een verzoek om voorlopige voorziening’, JBPlus 2005/3. p. 56-70.

2 T.C Borman, T&C Awb commentaar op art. 8:81 Awb.

3 Commissie Evaluatie Awb I, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, p. 58. en Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1997-2001, p. 7.

4 Kamerstukken II 2003/04, 29279, 16, p. 11-12.

5 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2.

(7)

mogelijkheden van opheffen en wijzigen als alternatief wordt geboden voor het appélverbod, doch de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming buiten beschouwing zijn gelaten. De vraag die zich dan voordoet is of de mogelijkheden van opheffen en wijzigen met voldoende waarborgen zijn omkleed in het licht van voornoemde beginselen en derhalve een appélverbod rechtvaardigen.

1.2 Onderzoeksdoel en -methoden

Het doel van dit rechtswetenschappelijk onderzoek is het beschrijven, verklaren en beoordelen van de mogelijkheden van opheffen en wijzigen ten opzichte van het thans geldende appélverbod. Hierbij zal worden beschreven welke argumenten c.q.

bezwaren zijn te destilleren vanuit zowel het politiek debat als vanuit literatuur om de appélmogelijkheid blijvend niet mogelijk te maken alsmede of dit een problematische situatie met zich meebrengt. Vervolgens wordt beschreven hoe de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming zich verhouden tot de huidige wettelijke mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening. Voorts zal worden beoordeeld wat de toegevoegde waarde is van het mogelijk maken van appél.

Hierbij zal onderscheid worden gemaakt tussen een nationale grondslag en een internationale grondslag. Daarnaast zal verder in worden gegaan op de verhouding van de tweede deelvraag door te verklaren en te beoordelen of aan de hand van voornoemde verhouding aanleiding bestaat om wijzigingen door te voeren. Ten slotte wordt een conclusie opgesteld.

De hoofdstukken twee en drie van dit onderzoek zullen beschreven worden aan de hand van literatuur, parlementaire stukken en jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de hoogste bestuurscolleges van de Nederlandse Rechtspraak. Het juridisch kader aan het begin van het tweede hoofdstuk zal geschetst worden op grond van de artikelen 8:81 – 8:87 Awb. De argumenten voor en tegen een appélmogelijkheid zullen aan de hand van literatuur en parlementaire stukken uit een worden gezet. Het derde hoofdstuk met betrekking tot het beschrijvende gedeelte van het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming zal plaatsvinden aan de hand van literatuur en jurisprudentie. In het vierde hoofdstuk wordt naast literatuur en jurisprudentie een aantal interviews gehouden. Ten behoeve van dit onderzoek zijn interviews afgenomen met een advocaat, een hoogleraar tevens oud voorzieningenrechter bij de

(8)

Raad van State en twee voorzieningenrechters van een rechtbank. Deze interviews zijn geanonimiseerd opgenomen in de bijlage. Het vijfde hoofdstuk is een beoordeling van hetgeen in het derde hoofdstuk is geconcludeerd. In dit hoofdstuk wordt gebruik gemaakt van zowel literatuur en jurisprudentie van de instanties zoals hiervoor beschreven. Voorts wordt ten behoeve van dit onderzoek gebruik gemaakt van een handboek.⁶

1.3. Centrale vraag en deelvragen

Ten behoeve van dit onderzoek, is de navolgende centrale vraag geformuleerd:

Zou het veranderen van de wettelijke opheffings- en wijzigingsbevoegdheid in verhouding tot het appélverbod met betrekking tot een voorlopige voorzieningenprocedure in het bestuursrecht van toegevoegde waarde kunnen zijn in het kader van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming?

De deelvragen luiden als volgt;

1. Welke bezwaren bestaan er om hoger beroep tegen een uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening te faciliteren en leidt dit tot een problematische situatie?

2. Hoe verhouden het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van effectiviteit zich tot de huidige wettelijke mogelijkheden van opheffen en wijzigen?

3. Wat is de toegevoegde waarde van het faciliteren van hoger beroep tegen een voorlopige voorziening dan wel wat is de toegevoegde waarde om hoger beroep niet te faciliteren?

4. Geeft de verhouding tussen de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming en de wettelijke mogelijkheden tot opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening aanleiding om hoger beroep tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter te faciliteren?

6 Schlössels en Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’, Deventer: Kluwer 2010.

(9)

1.4. Leeswijzer

In hoofdstuk 2 zal eerste kort aandacht worden besteed aan het juridisch kader.

Vervolgens zullen in dat hoofdstuk de voor- en tegenargumenten worden beschreven en de relevantie daarvan worden beoordeeld, teneinde te beoordelen of dit een problematische situatie oplevert. In hoofdstuk 3 zullen de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming worden beschreven. Daarbij zullen de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in het licht van beide beginselen worden beoordeeld of deze met voldoende waarborgen zijn omkleed. In hoofdstuk 4 zal worden beoordeeld wat de toegevoegde waarde is van een appélmogelijkheid, waarbij onderscheid gemaakt zal worden tussen een nationale grondslag en een internationale grondslag. In hoofdstuk 5 zal worden beoordeeld of hetgeen in hoofdstuk 3 is beschreven aanleiding geeft om het huidige systeem te wijzigen. Ten slotte is in hoofdstuk 6 de conclusie opgenomen.

(10)

Hoofdstuk 2: Het appélverbod

In dit hoofdstuk zal eerst kort aandacht besteed worden aan het juridisch kader. Daarbij wordt een korte beschrijving gegeven van het proces rondom de voorlopig voorziening alsmede de wettelijke vereisten en mogelijkheden (par 2.1). Daarna zullen de voor- en tegenargumenten worden beschreven die te destilleren zijn uit de parlementaire stukken alsmede de literatuur (par 2.2.). Ten slotte zal een tussenconclusie worden opgesteld (par 2.3.).

2.1. Juridisch kader

Alvorens in wordt gegaan op het onderwerp dat centraal staat in dit onderzoek, wordt kort aandacht besteed aan het juridisch kader. Een voorlopige voorziening kan immers niet worden verzocht, indien geen bodemprocedure aanhangig is. Daarover volgt later meer. Eerst worden de ‘bodemprocedure’, zoals bezwaar, (hoger) beroep en administratief beroep kort toegelicht. Hoewel deze onderwerpen buiten de kaders van het onderzoek vallen, is het wel van belang deze kort te noemen. Een voorlopige voorziening zou immers minder prangend zijn, indien aanwenden van een rechtsmiddel schorsende werking zou hebben.

2.1.1. Geen schorsende werking

Indien een belanghebbende het niet eens is met een door een bestuursorgaan genomen besluit, biedt de Awb een aantal rechtsmiddelen om het besluit aan te vechten. In de Awb is opgenomen dat bij een geschil met een bestuursorgaan bezwaar kan worden gemaakt bij het bestuursorgaan of in beroep kan worden gegaan bij de bestuursrechter tegen het besluit van het bestuursorgaan ex art. 6:4 jo. 7:1 jo 8:1 Awb.

De derde mogelijkheid is het instellen van administratief beroep. Het administratief beroep houdt in dat een ander bestuursorgaan, die altijd hoger in hiërarchie staat dan het bestuursorgaan dat het besluit in primo heeft genomen, met de taak is belast om op het administratief beroep te beslissen. Indien de mogelijkheid van administratief beroep openstaat, is dit in de bijzondere wet aangegeven.⁷ Dit komt in praktijk echter zelden meer voor.⁸ Het maken van bezwaar is dan ook de standaard. Een probleem dat kleeft aan het maken van bezwaar of instellen van beroep, is dat in beginsel het

7 Bijvoorbeeld artikel 77, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000.

8 N. Verheij, ‘Afscheid van het administratief beroep’, NTB 2007/ 40.

(11)

besluit daardoor niet wordt geschorst ex artikel 6:16 Awb. Deze hoofdregel is ook van toepassing op het instellen van hoger beroep conform artikel 6:24 Awb, doch artikel 9 van bijlage II Awb stelt in welke gevallen het instellen van hoger beroep wel schorsende werking heeft.⁹ Voorts bestaat nog een uitzonderingen op de algemene regel van schorsende werking. In de bijzondere wetten kan opgenomen zijn dat het besluit wordt geschorst onder bepaalde omstandigheden, zonder tussenkomst van een rechter. Het gaat hier om de situaties waarbij het aanwenden van een rechtsmiddel schorsende werking met zich meebrengt.¹⁰ Dat betekent dus dat het besluit, zoals dat door het bestuursorgaan is genomen, hangende de bezwaar- of beroepsprocedure niet ten uitvoer kan worden gelegd. Een ander voorbeeld is te vinden in artikel 20.3 lid 1 Wet Milieubeheer. In tegenstelling tot het schorsen van het besluit, treedt het besluit op grond van de Wet Milieubeheer niet in werking voordat de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken. Zodra deze termijn is verstreken, kan het besluit alsnog ten uitvoer worden gelegd, tenzij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend.¹¹ De hoofdregel is echter dat een besluit direct ten uitvoer kan worden gelegd. Om die reden heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen teneinde onder andere het besluit te schorsen.

2.1.2. De voorlopige voorzieningenprocedure

Zoals de naam al impliceert, heeft een voorlopige voorziening een voorlopig karakter.

Het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dan ook een voorlopig rechtmatigheidsoordeel.¹² De voorzieningenrechter zal om die reden de rechtmatigheid van het besluit toetsen. Naast een voorlopig rechtmatigheidsoordeel, kan de voorzieningenrechter ook een uitspraak doen in het kader van een ordemaatregel.¹³

9 J.C.A. de Poorter, T&C Awb, commentaar op art. 6:16 Awb.

10 Artikel 8.4 Wro en 20.3 Wet Milieubeheer voor schorsende werking bij aanwenden rechtsmiddel.

11 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 1-2.

12 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81 p. 4.

13 ABRvS 9 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3902.

(12)

De voorlopige voorziening vindt zijn grondslag in artikel 8:81, eerste lid, Awb. Dit artikel stelt een aantal eisen aan waar een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet voldoen. Krachtens dit artikel dient vóór een dergelijk verzoek kan worden ingediend, bezwaar of administratief beroep bij het bestuursorgaan (eerste lid) of beroep bij de bestuursrechter (tweede lid) te zijn ingediend tegen het bestreden besluit. Dit wordt het connexiteitsvereiste genoemd. Daarnaast dient sprake te zijn van een spoedeisendheid en dienen de belangen dit te rechtvaardigen. Het is aan de voorzieningenrechter om dit te toetsen. Indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat aan een van de criteria niet is voldaan, zal hij de verzoekende partij niet- ontvankelijk verklaren. De voorzieningenrechter zal zich niet onbevoegd verklaren. De voorzieningenrechter is immers wel bevoegd van een dergelijk geschil kennis te nemen.

Zodra een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening aanhangig is gemaakt en zich geen obstakels voordoen, zoals onbetaalde griffierechten, zal de voorzieningenrechter de zaak in behandeling nemen.¹⁴ Op grond van artikel 8:83, eerste lid, Awb worden partijen zo spoedig mogelijk uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van de kwestie. Er zijn echter gronden om van een mondelinge behandeling af te zien. Deze staan opgenomen in artikel 8:83, derde en vierde lid, Awb. De voorzieningenrechter zal vervolgens de zitting sluiten en doorgaans uitspraak doen binnen twee weken. De uitspraak van een voorzieningenrechter betreft daarbij een voorlopig rechtmatigheidsoordeel en is niet bindend voor het geschil in de bodemprocedure. Er bestaat echter ook de mogelijkheid voor de voorzieningenrechter om kort te sluiten ex artikel 8:86, eerste lid, Awb. Anders dan bij de meeste bestuursrechtelijke procedures, staat geen hoger beroep open tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter. Krachtens artikel 8:104, tweede lid, onder d, Awb is hoger beroep immers uitgesloten. Dit betekent echter niet dat er helemaal niets kan worden gedaan tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter. Artikel 8:87, eerste lid, Awb biedt namelijk de mogelijkheid tot het opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening.

14 ABRvS 21 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3544 r.o. 5 e.v.

(13)

2.1.3. Connexiteitseis

Eén van de vereisten die uit de wet volgt is de connexiteitseis. Dat wil zeggen dat slechts het treffen van een voorlopige voorziening kan worden verzocht, indien bezwaar, administratief beroep of (hoger) beroep aanhangig is gemaakt, de zogenaamde bodemprocedure. Er zijn echter voorbeelden denkbaar waarbij het, al dan niet tijdelijk, onmogelijk is voor een belanghebbende om een bodemprocedure aanhangig te maken noch om “mee te liften” op de bodemprocedure van een andere belanghebbende.¹⁵ Indien met een korte uitleg zou dienen te worden volstaan, zou het connexiteitsvereiste aldus dienen te worden uitgelegd dat geen voorlopige voorziening kan worden verzocht, zonder dat een rechtsmiddel is aangewend tegen het besluit in primo.¹⁶ Voor een uitgebreide uitleg wordt verwezen naar het artikel van De Poorter.¹⁷

2.1.4. Spoedeisendheid en betrokken belangen

Zodra de voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat aan het connexiteitsvereiste is voldaan, zal de voorzieningenrechter beoordelen of sprake is van spoedeisendheid.¹⁸ De eis van spoedeisendheid brengt met zich mee dat een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht, daar bij het tenuitvoerleggen van het besluit onomkeerbare gevolgen optreden.¹⁹ Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS), waarbij de voorzieningenrechter in appél oordeelde dat spoedeisendheid ontbrak door tijdsverloop. ²⁰ Enkel wanneer de voorzieningenrechter oordeelt dat de verzoekende partij niet wezenlijk genoeg in zijn belangen wordt aangetast, zal spoedeisendheid niet worden aangenomen.²¹

15 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 3-4.

16 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81.

17 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 3.

18 A.T. Marseille, “Voorlopige oordelen, verstrekkende beslissingen”, in: Th. G.M. Simons, A.T. Marseille &

B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 114.

19 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81 p. 4.

20 ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2824.

21 A.T. Marseille, “Voorlopige oordelen, verstrekkende beslissingen”, in: Th. G.M. Simons, A.T. Marseille &

B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 115.

(14)

De volgende afweging die de voorzieningenrechter zal maken is de belangen afweging. De voorzieningenrechter weegt de belangen van beide partijen en eventueel derden tegen elkaar af. Tevens weegt de voorzieningenrechter de belangen van spoedeisendheid af tegen de overige belangen.²² Dit houdt in dat de voorzieningenrechter beoordeelt of de verzoeker een extra belang heeft en dit belang prevaleert boven de andere belangen.²³

2.1.5. Kortsluiten

Zoals hiervoor al kort aangehaald, bestaat er voor de voorzieningenrechter de mogelijkheid om kort te sluiten ex artikel 8:86 Awb. Dit houdt in dat de voorzieningenrechter, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek niet noodzakelijk is en derhalve de feiten en omstandigheden helder zijn, direct uitspraak kan doen in de bodemprocedure.²⁴ Dit kan echter alleen indien een beroepsprocedure aanhangig is gemaakt bij de rechtbank. De tekst van artikel 8:86, eerste lid, Awb vermeldt expliciet dat het dient te gaan om een beroepsprocedure. Hangende de bezwaarprocedure is dit niet mogelijk. Wel bestaat de discussie of het gebruik maken van de mogelijkheid om kort te sluiten hangende bezwaar (doorpakken) niet mogelijk moet zijn.²⁵ Indien de voorzieningenrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om kort te sluiten, bestaat conform artikel 8:86 jo 8:104, eerste lid, onder b, Awb wel de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan en geldt het appélverbod dus niet.

2.1.6. Opheffen en wijzigen

Doordat geen hoger beroep mogelijk is tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter, heeft de wetgever in artikel 8:87 Awb de mogelijkheid geboden om een verzoek in te dienen om een voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.

Anders dan bij het “gewone” verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, is voor een verzoek tot opheffen of wijzigen noodzakelijk dat voldaan is aan de nova- toets, dat wil zeggen dat nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan die niet zijn meegenomen in de eerste beoordeling en zouden leiden tot een ander

22 Th. G.M. Simons, ‘De beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening’, JBplus 2005/3 p. 63-70.

23 Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3003.

24 D.A.C. Slump, ‘Verantwoord kortsluiten: de toepassing van artikel 8:86 Awb’, JBplus 2005/2.

25 H.S. ten Cate, ‘Doorpakkende’ voorzieningenrechters in bezwaar, een volgende stap in het kader van effectieve en finale geschillenbeslechting’, JBplus 2017/01.

(15)

oordeel.²⁶ De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb expliciet vermeld dat nieuwe wetenschappelijke feiten niet kunnen leiden tot het succesvol doorstaan van de nova-toets.²⁷ Verder volgt een verzoek tot opheffen of wijzigen de algemene voorlopige voorzieningenprocedure, waarbij eveneens geen hoger beroep mogelijk is tegen de uitspraak.²⁸

2.2. Geen hoger beroep

Bij de totstandkoming van de Awb heeft de wetgever de bewuste keuze gemaakt om hoger beroep tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter niet te faciliteren. Tot het jaar 2013 stond deze uitsluiting opgenomen in de bijzondere beroepswetten. Vanaf het jaar 2013 is dit opgenomen in het huidige artikel 8:104, tweede lid, Awb.²⁹ De te beantwoorden vraag hier is dan ook om welke redenen geen hoger beroep gefaciliteerd wordt.

Na invoering van de Awb is de commissie-Polak samengesteld teneinde de Awb te evalueren. Hoewel op dat moment nog te weinig appélzaken aanhangig waren en derhalve onvoldoende onderzoeksmateriaal beschikbaar was, heeft de commissie- Polak de onmogelijkheid van het in appél gaan tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter toch opgeworpen.³⁰ De commissie-Polak stelde daarbij dat het in het kader van rechtsbescherming en rechtseenheid wellicht wenselijk is om hoger beroep toch te faciliteren. Daartegenover staan de argumenten van de wetgever. Zo werd door de wetgever geoordeeld dat een grote belasting van de appélcolleges en een complicering van de procesvoering eraan in de weg staan om hoger beroep mogelijk te maken. De commissie-Polak adviseerde om nader onderzoek te verrichten in een volgende evaluatie. De volgende evaluatie heeft daarop plaatsgevonden door de commissie-Boukema. In deze evaluatie is de voorlopige voorziening echter buiten beschouwing gelaten, doch een summiere aanbeveling aan de regering gedaan om nader onderzoek in te stellen naar het mogelijk maken van appél. De commissie- Boukema overweegt daarbij dat een uitspraak van een voorzieningenrechter

26 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Opheffing en wijziging voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:87 .

27 Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 160.

28 Schlössels en Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’, Deventer Kluwer 2010, p. 1330 e.v.

29 Stb. 2012, 682.

30 Commissie Evaluatie Awb I, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, p. 58.

(16)

verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben en een uitspraak in de bodemprocedure lang op zich kan laten wachten.³¹ De verantwoordelijke ministers hebben gehoor gegeven aan dit advies, in die zin de aanbeveling niet wordt overgenomen en geen nader onderzoek zal worden verricht.³² De ministers voeren daarbij aan dat dit de procedure onnodig zal compliceren en het connexiteitsvereiste zich daartegen verzet. Voorts wordt gevreesd voor een grote belasting van de appélcolleges. Ten slotte wordt gewezen op de mogelijkheid van opheffen en wijzigen ex artikel 8:87 Awb. Deze mogelijkheid achtten de ministers met voldoende waarborgen omkleed. Opvallend is dat niet wordt ingegaan op het argument van de commissie-Polak omtrent het eventueel in geding komen van rechtsbescherming.

Mijns inziens is het bieden van effectieve rechtsbescherming een essentieel punt.

2.2.1. Argumenten tegen hoger beroep

Zowel in de literatuur, hoewel beperkt, als in het politiek debat zijn argumenten te destilleren die ertoe leiden dat hoger beroep tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter niet mogelijk is.

2.2.1.1. Het connexiteitsvereiste

Eén van de argumenten van de wetgever om hoger beroep niet te faciliteren, is het feit dat het connexiteitsvereiste zich hier mogelijk tegen verzet. Met andere woorden, dat twee procedures met hetzelfde onderwerp elkaar doorkruisen. Het is immers ongelukkig te noemen als de appélrechter anders oordeelt dan de rechter in de bodemprocedure. Een voorbeeld hiervan is reeds gegeven door De Poorter.³³ Het antwoord van de ministers is dan ook in lijn met de gedachte van de wetgever bij de totstandkoming van de Awb. Destijds is immers al aangegeven dat de wetgever geen reden zag om het connexiteitsvereiste “los te laten” en de voorlopige voorzieningenprocedure te uniformeren met het civielrechtelijke kort geding.³⁴ Deze onwenselijkheid van doorkruising van procedures wordt eveneens onderstreept door

31 Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1997-2001, p. 7.

33 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2, p. 3.

34 Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 157.

(17)

Simons.³⁵ Willemse is het op dit punt met Simons eens, doch voegt hieraan toe dat de wetgever met de nodige omwegen deze complicatie wellicht zou kunnen oplossen.³⁶ Deze gedachtegang lijkt mij juist. Doorkruising van procedures zal zelden bevorderend werken, doch een wetstechnische complicatie kan mijns inziens niet aan een rechtszoekende burger worden tegengeworpen.

2.2.1.2. Belasting van de appélcolleges

Een volgend argument dat wordt genoemd is de vrees voor grote belasting van de appélcolleges. De wetgever neemt de stelling in dat de vrees bestaat op een te grote belasting van de appélcolleges. Daalder en Heinrich gaan met de wetgever mee in deze redenering en nemen dit feit als vaststaand aan, doch blijft onderbouwing achterwege.³⁷ Het lijkt mij enigszins vreemd om dit argument te gebruiken, gelet op het feit dat de belangen tijdens een voorlopige voorzieningenprocedure enorm groot kunnen zijn. Wel ben ik het eens dat het geenszins wenselijk is om een vloedgolf aan procedures bij de appélcolleges te krijgen, vooral met de hedendaags complexer wordende zaken. Het mogelijk maken van appél, betekent echter niet dat geen beperkingen gesteld kunnen worden aan een appél, waardoor de deur niet wagenwijd wordt opengezet. De Poorter brengt daarop mijns inziens terecht in zijn artikel een argument dat voldoende tegengewicht in de schaal legt.³⁸ De Poorter stelt terecht dat een appélmogelijkheid in een voorlopige voorzieningenprocedure ertoe kan leiden dat partijen een afweging maken of appél in de bodemprocedure wel zinvol is.

2.2.1.3. Wijzigen en opheffen ex artikel 8:87 Awb

De wetgever en de toenmalige verantwoordelijke ministers oordeelde dat het creëren van een appélmogelijkheid geenszins noodzakelijk is. De wet kent immers de mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening ex artikel 8:87 Awb. Aan een verzoek tot opheffen of wijzigen kleeft echter, zoals eerder al besproken, de nova-toets. Naar oordeel van De Poorter en mijns inziens zeer terecht, kan dit dan

35 Th. G.M. Simons, “De voorlopige voorziening in het Nederlandse bestuursrecht”, in: Th. G.M. Simons, A.T.

Marseille & B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 83.

36 P.A. Willemsen, De toegang tot het bestuursrechtelijk hoger beroep gewogen, Deventer: Kluwer 2014, p. 4.

37 E.J. Daalder en J.P. Heinrich, “De bestuursrechtelijke voorlopige voorziening: overzicht en enige ontwikkelingen” JBplus 2005, p. 51-52.

(18)

ook geenszins als alternatief voor een appélmogelijkheid dienen.³⁹ Ook Simons is het op dit punt eens.⁴⁰ Daar komt bij dat het maar de vraag is in hoeverre een collega- rechter bereid is anders te oordelen, aldus De Poorter. De door de wetgever geboden mogelijkheden van opheffen en wijzigen, dienen dan ook, naar ik begrijp, te fungeren als zijnde rechtsbescherming. Het is mijns inziens zeer opvallend dat het argument van de commissie-Polak met betrekking tot het bieden van rechtsbescherming geen plaats heeft in deze discussie. Het is immers van belang dat de geboden mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende effectief zijn.

2.2.2. Argumenten voor hoger beroep 2.2.2.1. Onverwijlde spoed en tijdspanne

Er zijn situaties denkbaar, waarbij sprake is van grote spoed. Een uitspraak in de bodemprocedure kan dan niet worden afgewacht. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een verleende vergunning voor een evenement dat op zeer korte termijn gaat plaatsvinden.⁴¹ Indien de bodemprocedure afgewacht zou worden, heeft het evenement al plaatsgevonden en de uitspraak van de voorzieningenrechter is dan in veel gevallen definitief.⁴² Slechts door het mogelijk maken van appél zou nog een oordeel verkregen kunnen worden van de hoogste rechter, aldus De Poorter. Daalder en Heinrich omschrijven dit als de situaties waarin de voorzieningenrechter feitelijk al beslist heeft.⁴³ Daar komt bij dat hangende de bezwaarfase een voorzieningenrechter geen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid om kort te sluiten, waardoor, indien de beslissing op bezwaar te lang op zich laat wachten, slechts een voorlopig rechtmatigheidsoordeel is gegeven door de voorzieningenrechter in beroep en dus geen mogelijkheid staat om in hoger beroep te gaan.⁴⁴ Voor deze gevallen zou een appélmogelijkheid wellicht soelaas bieden. Deze bijzondere belangen lijken dan ook

41 Voor meer situaties zie J.C.A. de Poorter & B.W.N. de Waard, ‘Het procesbelang in bestuursrechtelijke procedures’, JBplus 2003/3, p. 112-114.

43 E.J. Daalder en J.P. Heinrich, ‘De bestuursrechtelijke voorlopige voorziening: overzicht en enige ontwikkelingen’ JBPlus 2005, p. 51-52.

44 Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1997-2001, p. 7.

(19)

uiterst relevant voor de vraag of voldoende effectieve rechtsbescherming wordt geboden.

Uit het voorgaande blijkt welke argumenten er zijn te destilleren om een appélmogelijkheid niet te faciliteren. Er is echter geen dan wel nauwelijks aandacht besteed aan de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in het licht van de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming. Deze beginselen lijken mij uiterst relevant voor de vraag of de door de wetgever geboden alternatieven wel met voldoende waarborgen zijn omkleed. Daar komt bij dat er binnen het nationale procesrecht bijzondere belangen aanwezig zijn, dewelke mijns inziens onvoldoende meegewogen zijn. Het thans geldende appélverbod zou in dat kader wellicht niet in stand kunnen blijven, waardoor het huidige systeem problematisch is.

2.2.3. Doorbreking van het appélverbod

Niet geheel onbelangrijk is de in de rechtspraak incidenteel aangenomen doorbreking van het appélverbod. In het voorgaande is beschreven dat hoger beroep expliciet is uitgesloten bij wet ex artikel 8:104, tweede lid, Awb. Toch zijn in praktijk kwesties aan de orde geweest, waarbij een doorbreking van het appélverbod is aangenomen.⁴⁵ Een doorbreking van het appélverbod, dat zijn grondslag in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) vindt, wordt echter niet zonder meer aanvaard. Simons stelt in zijn bijdrage daarover het volgende: ‘volgens vaste rechtspraak geldt daarbij als criterium dat de aangevallen uitspraak is gedaan met ernstige schending van eisen van goede procesorde en fundamentele rechtsbeginselen of dat sprake is van evidente schending van eisen van een goede procesorde dan wel fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is.’⁴⁶ Wanneer sprake is van schending van het bovenstaande, wordt uitgebreid door De Waard beschreven in zijn artikel.⁴⁷ Hieruit kan worden afgeleid dat de thans bestaande mogelijkheid voor het doorbreken van het

45 Zie bijvoorbeeld ABRvS 8 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:NI1038.

47 B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appelverboden’, JBplus 2005/3.

(20)

appélverbod een dusdanig zware toetsing inhoudt, dat van een gangbaar rechtsmiddel geenszins sprake kan zijn en dit louter bij hoge uitzondering wordt aangenomen.

2.3. Tussenconclusie

Uit het voorgaande is gebleken welke argumenten er zijn om een appélmogelijkheid al dan niet te faciliteren. Opvallend is dat voornamelijk de negatieve aspecten en daarmee de argumenten contra uitdrukkelijk worden benoemd in de literatuur en parlementaire stukken. Daarbij wordt geen aandacht besteed aan de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming, hetgeen uiterst relevant is voor de vraag of de huidige mogelijkheden van opheffen en wijzigen een appélverbod rechtvaardigen. De mogelijkheid tot doorbreking van het appélverbod doet hier niet aan af. Dat betekent dus dat indien de mogelijkheden van opheffen en wijzigen met onvoldoende waarborgen zijn omkleed, de huidige situatie problematisch is.

(21)

Hoofdstuk 3: Het beginsel van effectieve rechtsbescherming

In het vorige hoofdstuk zijn de argumenten voor en tegen het mogelijk maken van appél tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter besproken. Zoals daar reeds aangegeven, is echter de vraag omtrent effectieve rechtsbescherming nauwelijks aan bod gekomen. De ministers hebben destijds geoordeeld dat de thans bestaande mogelijkheden van opheffen en wijzigen afdoende zijn. Impliciet kan hieruit afgeleid worden dat zij deze mogelijkheden kwalificeren als zijnde rechtsbescherming, maar hoe verhouden deze mogelijkheden zich tot het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van effectiviteit? En ontbreekt de mogelijkheid van hoger beroep in dezen meer dan de ministers onderkennen? In dit hoofdstuk wordt eerst het beginsel van effectieve rechtsbescherming beschreven (par 3.1.). Daarna zal het beginsel van effectiviteit aan bod komen (par 3.2.) Vervolgens zullen de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in het licht van het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming worden gehouden (par 3.3.). Ten slotte zal een tussenconclusie worden opgesteld (par 3.4.).

3.1 Effectieve rechtsbescherming

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming leidt ook in de literatuur en rechtspraak tot discussie.⁴⁸ Een eensluidend antwoord op wat wel en wat niet verstaan kan worden onder effectieve rechtsbescherming is dan ook moeilijk te geven. Om die reden wordt het beginsel van effectieve rechtsbescherming hier gehanteerd als een bindende richtlijn waaraan voldaan dient te worden om te kunnen spreken van effectieve rechtsbescherming. Op deze manier wordt aansluiting gezocht bij de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria. Indien verwezen wordt naar het beginsel van effectieve rechtsbescherming, wordt daarmee gedoeld op het in de Europese rechtspraak ontwikkelde beginsel van effectieve rechtsbescherming en de eisen die voortvloeien uit artikel 6 jo 13 EVRM.

De nationale rechtsbescherming wordt niet enkel beïnvloed door het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Ook het beginsel van effectiviteit speelt hierin een rol.

Het Europees Hof van Justitie is echter niet geheel consistent in de toepassing van

48 J.M.J. van Rijn van Alkemade, Effectieve rechtsbescherming bij de verdeling van schaarse publieke rechten (diss. Leiden) 2016, Den Haag: BJu, p. 24.

(22)

beide beginselen en lijkt zoekende naar een juiste verhouding. Wel blijkt dat indien beide beginselen door het hof worden getoetst, het beginsel van effectiviteit “opgaat”

in het beginsel van effectieve rechtsbescherming en derhalve de laatste een indringendere toets betreft.⁴⁹ Dit onderscheid is ook thans te destilleren in de Nederlandse bestuursrechtspraak.⁵⁰ Om die reden zal in dit onderzoek aandacht worden besteed aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van effectiviteit.

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming vindt thans zijn grondslag in artikel 6 jo 13 EVRM en artikel 47 van het handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het handvest). Het zij opgemerkt dat het handvest bindend is voor de lidstaten en derhalve dezelfde betekenis toekomt als de verdragen.⁵¹ Concreet betekent dit dat de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) omtrent het beginsel van effectieve rechtsbescherming, voordat artikel 47 van het handvest van kracht was, tevens geldt voor artikel 47 van het handvest.

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming is niet eenvoudig te definiëren.

Derhalve wordt aangesloten bij de definitie zoals deze thans door Gerbrandy wordt gebruikt. Gerbrandy omschrijft dit als volgt: “Het beginsel houdt – kort weergegeven en voorlopige gedefinieerd – in dat aan het EG-recht ontleende rechten daadwerkelijk moeten kunnen worden beschermd. Daarbij wordt de inhoud van de aan het EG-recht ontleende rechten vastgesteld op EG-niveau, maar wordt de inroeping en bescherming daarvan door nationaal procedureel recht geregeerd ”.⁵² Dit brengt met zich mee dat effectieve rechtsbescherming ervoor zorgt dat een recht afdwingbaar moet zijn in nationale kwesties.⁵³ Nu een beeld geschetst is van wat het beginsel van effectieve rechtsbescherming is, is het tijd om te kijken hoe het Europees Hof van Justitie invulling heeft gegeven aan dit beginsel.

49 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Het beginsel van effectieve rechtsbescherming’, in: A. van den Brink, S.A. de Vries en M.P.A. de Koninck, Beginselen bouwen Burgerschap, Den Haag: BJu 2011, p. 105-106.

50 ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:869 r.o. 10.1.

51 HvJEU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:811, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (DEB/Duitsland).

52 A. Gerbrandy, Convergentie in het mededingingsrecht. ‘De invloed van het EG-recht op materiële toepassing, toegang, bewijs en toetsing bij de Nederlandse mededingingsbestuursrechter, bezien in het licht van effectieve rechtsbescherming’ (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009 p. 18.

53 Zie in dat kader ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/92.

(23)

3.1.1. De vereisten van effectieve rechtsbescherming

Het Europees Hof van Justitie heeft het beginsel van effectieve rechtsbescherming voor het eerst erkend in de zaak Johnston.⁵⁴ Sindsdien heeft het Europees Hof van Justitie nadere invulling gegeven aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming door de artikelen 6 jo. 13 EVRM en 47 van het handvest uit te leggen en de criteria te ontwikkelen. In 2011 heeft Widdershoven in zijn bijdrage helder uiteengezet welke eisen het Europees Hof van Justitie stelt om in ieder geval te voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming.⁵⁵

Toegang tot de rechter

Het eerste vereiste dat Widdershoven noemt is toegang tot de rechter. Dit vereiste is ook terug te vinden in de artikelen 6 jo. 13 EVRM en 47 van het handvest. Dit criterium houdt in dat een ieder toegang tot de rechter dient te hebben teneinde handhaving van diens rechten af te kunnen dwingen. Tevens valt hieronder de verplichting van lidstaten om rechtsbijstand te verlenen teneinde toegang tot de rechter te faciliteren. Dit criterium kan volgens het Europees Hof van Justitie ook inhouden dat een lidstaat een verruiming dient toe te staan ten aanzien van de kring van beroepsgerechtigden.⁵⁶ Daartegenover oordeelt het Europees Hof van Justitie dat naast positieve aspecten, ook beperkingen mogelijk zijn. Het Europees Hof van Justitie bepaalde in het arrest Alassini dat beperkingen gerechtvaardigd zijn, ‘mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast’.⁵⁷ Het staat een lidstaat dus niet vrij om het beginsel van effectieve rechtsbescherming naar gelang te beperken. Het Europees Hof van Justitie stelt strikte voorwaarden aan een eventuele beperking van een grondrecht.

De kwaliteit van het proces

Het tweede criterium dat Widdershoven noemt is de kwaliteit van het proces bij de rechter en de rechterlijke instanties. Hieronder wordt verstaan, zoals ook uit het EVRM

54 HvJEU 15 mei 1986, ECLI:EU:C:1986:206.

55 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Het beginsel van effectieve rechtsbescherming’, in: A. van den Brink, S.A. de Vries en M.P.A. de Koninck, Beginselen bouwen Burgerschap, Den Haag: BJu 2011, p. 104.

56 HvJEU 13 januari 2005, ECLI:EU:C:2005:10.

57 HvJEU 18 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:146 r.o. 63.

(24)

volgt, dat het proces dient te voldoen aan het beginsel van eerlijk proces, het beginsel van de redelijke termijn waarbinnen een uitspraak gedaan dient te worden en het beginsel dat iedere rechtszaak in beginsel openbaar dient te zijn. ⁵⁸ Behoudens de uit de artikelen 6 jo 13 EVRM en 47 handvest voortvloeiende criteria, heeft het Europees Hof van Justitie een aantal aanvullende criteria geformuleerd. Zo wordt geoordeeld dat de nationale rechterlijke instantie op een wettelijke grondslag dient te berusten, sprake dient te zijn van een permanent karakter van de rechterlijke instantie, rechtsregels toegepast dienen te worden, de verplichting om een uitspraak te doen na een procedure op tegenspraak en dat de rechterlijke instantie onafhankelijk en onpartijdig dient te zijn.⁵⁹ Slechts wanneer aan de voorgaande door het Europees Hof van Justitie geformuleerde criteria is voldaan, worden voldoende waarborgen gesteld om de kwaliteit van het proces te waarborgen.

Ter beschikking staande rechtsmiddelen

Ten slotte noemt Widdershoven de aan de rechter ter beschikking staande rechtsmiddelen ofwel de remedies. Hieronder wordt volgens het Europees Hof van Justitie in ieder geval verstaan dat de lidstaat de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening dient te faciliteren, totdat de rechter in de bodemprocedure een oordeel heeft gegeven. Hier dient echter wel een kanttekening bij te worden gemaakt.

Het Europees Hof van Justitie dient enige terughoudendheid te betrachten bij het oordelen over een al dan niet beschikbaar hebben van een rechtsmiddel, zo volgt immers uit de zaak Unibet.⁶⁰ Het Europees Hof van Justitie grijpt enkel in bij nationale bepalingen die strijdig zijn met het recht van de Europese Unie, indien via het nationale recht geen effectieve mogelijkheden bestaan om de strijdigheid met het Unierecht, al dan niet incidenteel, voor te leggen aan een rechterlijke instantie. Het Europees Hof van Justitie respecteert daarmee de processuele autonomie van de lidstaten.

In het arrest Unibet heeft het Europees Hof van Justitie uitleg gegeven over het beginsel van effectieve rechtsbescherming, waarbij het Europees Hof van Justitie eveneens toetst aan effectiviteit. Dit resulteert echter niet in aanvullende criteria. Enkel wordt gesteld dat een incidenteel beroep mogelijk dient te zijn ter toetsing van de

58 Zie in dat kader HvJEU 10 april 2003, ECLI:EU:C:2003:228 r.o. 73 e.v.

59 HvJEU 19 september 2006, ECLI:EU:C:2006:587 r.o. 47 e.v.

60 HvJEU 13 maart 2007, ECLI:EU:C:2007:163.

(25)

nationaalrechtelijke strijdigheden aan het Unierecht en de mogelijkheid te bieden tot het treffen van een voorlopige voorziening in afwachting van een uitspraak in de bodemprocedure.⁶¹ Het Europees Hof van Justitie stelt geen eisen aan de voorlopige voorziening zelf.

Deze criteria sluiten mijns inziens goed aan op de problematiek die hier centraal staat.

Het is hier namelijk de vraag of de door de wetgever geboden mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening voldoende waarborgen bieden om te spreken van effectieve rechtsbescherming.

3.2. Het beginsel van effectiviteit

Zoals hiervoor al beschreven, is het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet het enige beginsel dat invloed heeft op de nationale rechtsbescherming. Ook de beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit (ook wel doeltreffendheid genoemd) spelen hier een rol. Deze beginselen zijn door het Europees Hof van Justitie voor het eerst aangenomen in 1976 en worden ookwel de Rewe-beginselen genoemd.⁶² Het beginsel van gelijkwaardigheid houdt, kort weergegeven, in dat tussen vorderingen gebaseerd op nationaal recht en vorderingen gebaseerd op Unierecht geen procesrechtelijke discriminatie mag plaatsvinden.⁶³ Met andere woorden, indien een vordering is gebaseerd op nationaal recht, mag deze niet ongunstiger zijn dan indien deze vordering op Unierecht gebaseerd zou zijn. Op dit beginsel wordt in dit onderzoek niet nader ingegaan. Het beginsel van effectiviteit lijkt wel interessant voor de thans voorliggende problematiek. Dit beginsel houdt in dat het effectueren van aan het Unierecht ontleende rechten in praktijk niet onmogelijk gemaakt of gefrustreerd mogen worden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft recent beide beginselen nogmaals uitgelegd en toegepast.⁶⁴

Zoals thans al beschreven lijkt het Europees Hof van Justitie zoekende naar een juiste verhouding tussen het beginsel van effectieve rechtsbescherming en het beginsel van effectiviteit. Het Europees Hof van Justitie heeft ten aanzien van het beginsel van

62 HvJEU 16 december 1976, ECLI:EU:C:1976:188.

64 ABRvS, 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1982 r.o. 13.4.

(26)

effectieve rechtsbescherming een heldere lijn uitgezet met een aantal (minimum)vereisten waaraan voldaan dient te worden. Het beginsel van effectiviteit is in dat opzicht minder helder. De uitleg van wat het beginsel van effectiviteit betekent is op zich helder, doch de toepassing van dit beginsel blijkt nogal eens voor onduidelijkheid te zorgen. De vraag resteert dan ook wanneer sprake is van een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM.

Om de toepasbaarheid van het beginsel van effectiviteit nader te begrijpen, is het van belang hoe in de jurisprudentie hier mee om wordt gegaan. Het Europees Hof van Justitie heeft in een tweetal arresten het beginsel van effectiviteit toegepast op de beroepstermijnen in het bestuursrecht. ⁶⁵ Hoewel het juist is dat deze problematiek geplaatst kan worden onder het beginsel van effectieve rechtsbescherming, blijkt onder andere uit deze arresten dat de twee beginselen nauw verbonden zijn. Hierbij zij opgemerkt dat, hoewel het arrest commissie / Ierland als het arrest Uniplex zien op het aanbestedingsrecht, deze rechtsregels breder toepasbaar zijn.⁶⁶ Wat in ieder geval uit deze arresten geleerd kan worden, is dat het ter beschikking staande rechtsmiddel in ieder geval effectief dient te zijn. Met andere woorden, het rechtsmiddel dat gebruikt wordt c.q. ter beschikking staat moet daadwerkelijk kunnen leiden tot het bereiken van het doel.

Een ander voorbeeld is te vinden in het arrest A.M. / Nederland.⁶⁷ In dit arrest stelde de klager dat hij geen effectief rechtsmiddel ter beschikking had om zijn uitzetting te voorkomen en dus onomkeerbare gevolgen zouden intreden, daar het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft. Het EHRM ging daar in mee. Het EHRM stelde dat door het ontbreken van schorsende werking aan het instellen van hoger beroep, het rechtsmiddel niet aangemerkt kan worden als zijnde een effectief rechtsmiddel in de zin van artikel 13 EVRM. Het feit dat de mogelijkheid bestaat om een voorlopige voorziening te verzoeken, doet hier volgens het EHRM niet aan af. Het EHRM verwijst daarbij naar vaste rechtspraak op grond van artikel 13 EVRM, waaruit volgt dat een rechtsmiddel in vreemdelingenzaken effectief is indien: de rechter

65 HvJEU 18 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:45 r.o. 40 (Uniplex) en HvJEU 28 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:46 (Commissie / Ierland).

66 E. Steyger, ‘Beroepstermijnen aanbestedingsrecht en het effectiviteitsbeginsel’, in: Rechtsbescherming;

Overheidsaanbestedingen, Den Haag: Bju 2010, p. 198.

67 EHRM 5 juli 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0705JUD002909409.

(27)

onafhankelijk is en inhoudelijk kan toetsen of een persoon het risico loopt dat hij bij uitzetting behandeld wordt in strijd met artikel 3 EVRM en het rechtsmiddel automatisch schorsende werking heeft.⁶⁸ Toch stelt het EHRM dat Nederland artikel 13 EVRM niet heeft geschonden. Het instellen van beroep heeft namelijk wel schorsende werking. Naar oordeel van het EHRM neemt artikel 13 EVRM niet met zich mee dat aan beide rechtsmiddelen schorsende werking wordt toegekend. Doordat het instellen van beroep wel schorsende werking heeft, is geen sprake van schending van artikel 13 EVRM. Het EHRM stelt dus dat het de lidstaten niet verplicht is om een dergelijke schorsende werking toe te kennen in twee instanties. Zoals hiervoor al beschreven, is na het Europees Hof van Justitie ook het EHRM terughoudend in het opleggen van rechtsmiddelen aan lidstaten, hetgeen begrijpelijk is, gelet op het feit dat beide instanties de jurisprudentie op elkaar afstemmen sinds het jaar 2000.⁶⁹ Hoewel het EHRM dus oordeelt dat het instellen van hoger beroep in asielzaken geen effectief rechtsmiddel, wordt het beginsel van effectiviteit niet geschonden.

Naar aanleiding van het arrest A.M. / Nederland, is dezelfde verdedigingsstrategie gebruikt en is eenzelfde kwestie, onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van het EHRM, voorgelegd aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).⁷⁰ In de voornoemde zaak, waar de klager na zijn beroep direct heeft geklaagd bij het EHRM, heeft de Afdeling zich niet over deze kwestie kunnen uitgelaten. De Afdeling zag in dat kader aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie. Een onderdeel van de prejudiciële vragen richtte zich op artikel 13 EVRM en dan met name de vraag of sprake is van een effectief rechtsmiddel door ontbreken van schorsende werking en het intreden van onomkeerbare gevolgen. Het Europees Hof van Justitie heeft recent deze vragen beantwoord.⁷¹ Kort weergegeven oordeelde het Europees Hof van Justitie dat het ontbreken van schorsende werking geen strijd met het beginsel van effectiviteit oplevert en derhalve het Unierecht zich niet verzet tegen het thans geldende Nederlandse recht. Deze lijn bevestigt het Europees Hof van Justitie nogmaals in een

68 EHRM 05-07-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0705JUD002909409, NJB 2016/1565.

70ABRvS 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:869.

71 HvJEU 26 september 2018, ECLI:EU:C:2018:775.

(28)

gelijktijdig gewezen arrest.⁷² Een belangrijk punt uit beide arresten is dat het Europees Hof van Justitie oordeelt dat in deze gevallen het beginsel van effectiviteit geen verdergaande bescherming met zich meebrengt dan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Het Europees Hof van Justitie bevestigt hier mijns inziens dan ook nogmaals dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming de minimumnorm betreft.

Mijns inziens valt hier een bijzondere conclusie uit te trekken. Het EHRM oordeelt enerzijds dat het instellen van hoger beroep geen effectief rechtsmiddel is door het ontbreken van schorsende werking, doch door de schorsende werking die aan het instellen van beroep kleeft, is geen sprake van schending van artikel 13 EVRM.

Kortom, een rechtsmiddel kan op zich onvoldoende effectief zijn, doch in samenhang met de gehele procedure alsnog voldoen aan artikel 13 EVRM en derhalve aan het beginsel van effectiviteit. Het Europees Hof van Justitie bevestigt deze lijn later nogmaals naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Afdeling.⁷³

3.3. Het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming vs opheffen en wijzigen

Het beginsel van effectieve rechtsbescherming is sinds de zaak Johnston verder ontwikkeld en zoals in de vorige paragraaf beschreven, omvat het beginsel van effectieve rechtsbescherming flink wat vereisten waaraan voldaan dient te zijn, alvorens voldaan is aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. De vraagt die hier rijst is dan ook of de door de wetgever, en later door de ministers, geboden alternatieven van opheffen en wijzigen ex artikel 8:87 Awb voldoende waarborgen bieden om te voldoen aan het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming en dus rechtvaardigen een appélmogelijkheid uit te sluiten.⁷⁴ Deze vraag is mijns inziens niet dan wel nauwelijks onderwerp van discussie geweest.

De vraag die zich hier voordoet strekt zich tot de vraag of de mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening voldoen aan de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming en niet of het uitsluiten van een appélmogelijkheid strijd oplevert met het beginsel van effectieve rechtsbescherming.

(29)

Vanzelfsprekend doemt de vervolg vraag zich op of het uitsluiten van appél juist is, indien blijkt dat opheffen en wijzigen niet voldoende waarborgen bieden, doch deze vraag staat hier niet centraal en wordt ook niet beantwoord. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 4.

Zoals in hoofdstuk 2 al beschreven, wijkt de procedure omtrent een verzoek tot het opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening niet af van de “gewone” voorlopige voorzieningenprocedure.⁷⁵ Op beide procedures zijn dezelfde regels conform de Awb van toepassing. Daarmee voldoet de wetgever aan zijn verplichtingen tot het waarborgen van de kwaliteit van het proces en de door het Europees Hof van Justitie gestelde eisen daaraan. De wetgever creëert tevens de mogelijkheid tot toegang tot de rechter teneinde een oordeel te verkrijgen. Eventuele rechten die in geding zijn of dreigen te komen, kunnen, nadat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (de nova-toets), alsnog worden afgedwongen door een positieve beslissing te krijgen waardoor een voorlopige voorziening wordt toegewezen. Hier geldt echter wel een beperkende voorwaarde, namelijk de nova-toets. Het Europees Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat de kring van beroepsgerechtigden beperkt kan worden, mits deze beperking beantwoordt aan de doeleinden (lees: doelstellingen) die daarmee worden nagestreefd en dit geen onevenredige gevolgen met zich mee mag brengen (par. 3.1.1.).⁷⁶ De wetgever lijkt hier dan ook in strijd te komen met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. De kring van beroepsgerechtigden wordt immers beperkt door het vereiste van de nova-toets. De wetgever heeft daarbij als reden gegeven dat de vrees bestaat voor een overbelasting van de appélcolleges en het connexiteitsvereiste zich daartegen verzet.⁷⁷ Hoewel ik niet zie aan welke doelstellingen deze beperking zou beantwoorden, lijkt strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet aan de orde, juist doordat altijd een bodemprocedure aanhangig is en het doel van het opheffen en wijzigen ook bereikt kan worden middels de thans geldende procedure. Het Europees Hof van Justitie heeft daarbij geoordeeld dat hij terughoudend dient te zijn met het voorschrijven van rechtsmiddelen aan lidstaten.⁷⁸ Daar komt bij dat enkel voorzien dient te worden in het

75 Schlössels en Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’, Deventer Kluwer 2010, p. 1330 e.v.

(30)

faciliteren van een zelfstandig beroep, indien binnen de nationale rechtsorde geen effectieve rechtswegen bestaan waarin de strijdigheden met het Unierecht al dan niet incidenteel kunnen worden beoordeeld.⁷⁹ Een incidentele beoordeling door middel van een doorbreking van het appélverbod is in de Nederlandse bestuursrechtspraak mogelijk.^{80 81} Ondanks de beperkende voorwaarde in de vorm van de nova-toets, biedt de wetgever waarborgen met betrekking tot de toegang tot de rechter.

Hoewel Simons in zijn bijdrage geen voorstander is van het mogelijk maken van appél, oordeelt hij wel dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen evident ongeschikt zijn om als appél te fungeren.⁸² Willemsen is op het dit punt met Simons eens en voegt daaraan toe dat de nova-toets hieraan in de weg staat.⁸³ De geboden alternatieven door de ministers lijken dan ook allerminst effectief. Dit standpunt vindt steun indien de bijzondere belangen erbij worden betrokken. De situatie die het meest prangend lijkt, is de verzochte voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase teneinde het besluit te schorsen met betrekking tot de verleende vergunning voor een evenement dat op zeer korte termijn gaat plaatsvinden, waardoor de beslissing op bezwaar in ieder geval te laat zal komen. De voorzieningenrechter komt de bevoegdheid dan niet toe om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om kort te sluiten en dus is in appél gaan niet mogelijk. Dit is immers uitgesloten in de tekst van artikel 8:86 Awb. De enige beoordeling zal dan plaatsvinden aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel door de voorzieningenrechter. Dit lijkt mij geenszins wenselijk, doch niet strijdig met een van de twee Europese beginselen. Daarbij zal een incidentele beoordeling door doorbreking van het appélverbod in zaken waarbij geen sprake is van schending van het Unierecht en dus louter zaken aangaande nationale geschillen geenszins slagen.⁸⁴ Dit kan immers slechts indien sprake is van hetgeen in par. 2.2.3. is beschreven. Dat roept dan ook de vraag op of in deze gevallen geen sprake is van onevenredige gevolgen, waardoor diens rechten in de kern worden aangetast. In het licht van het beginsel van effectieve rechtsbescherming is hier mijns

80 ABRvS 5 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV8667 m.nt. A.T. Marseille.

81 B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appelverboden’, JBplus 2005/3.

83 P.A. Willemsen, De toegang tot het bestuursrechtelijk hoger beroep gewogen, Deventer: Kluwer 2014, p. 6.

84 ABRvS 8 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1038 m.nt. W. van den Aardweg.