Hoofdstuk 2: Het appélverbod
2.2. Geen hoger beroep
Bij de totstandkoming van de Awb heeft de wetgever de bewuste keuze gemaakt om hoger beroep tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter niet te faciliteren. Tot het jaar 2013 stond deze uitsluiting opgenomen in de bijzondere beroepswetten. Vanaf het jaar 2013 is dit opgenomen in het huidige artikel 8:104, tweede lid, Awb. 29 De te beantwoorden vraag hier is dan ook om welke redenen geen hoger beroep gefaciliteerd wordt.
Na invoering van de Awb is de commissie-Polak samengesteld teneinde de Awb te evalueren. Hoewel op dat moment nog te weinig appélzaken aanhangig waren en derhalve onvoldoende onderzoeksmateriaal beschikbaar was, heeft de commissie-Polak de onmogelijkheid van het in appél gaan tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter toch opgeworpen.30 De commissie-Polak stelde daarbij dat het in het kader van rechtsbescherming en rechtseenheid wellicht wenselijk is om hoger beroep toch te faciliteren. Daartegenover staan de argumenten van de wetgever. Zo werd door de wetgever geoordeeld dat een grote belasting van de appélcolleges en een complicering van de procesvoering eraan in de weg staan om hoger beroep mogelijk te maken. De commissie-Polak adviseerde om nader onderzoek te verrichten in een volgende evaluatie. De volgende evaluatie heeft daarop plaatsgevonden door de commissie-Boukema. In deze evaluatie is de voorlopige voorziening echter buiten beschouwing gelaten, doch een summiere aanbeveling aan de regering gedaan om nader onderzoek in te stellen naar het mogelijk maken van appél. De commissie-Boukema overweegt daarbij dat een uitspraak van een voorzieningenrechter
26 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Opheffing en wijziging voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:87 .
27 Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 160.
28 Schlössels en Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’, Deventer Kluwer 2010, p. 1330 e.v.
29 Stb. 2012, 682.
30 Commissie Evaluatie Awb I, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, p. 58.
verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben en een uitspraak in de bodemprocedure lang op zich kan laten wachten.31 De verantwoordelijke ministers hebben gehoor gegeven aan dit advies, in die zin de aanbeveling niet wordt overgenomen en geen nader onderzoek zal worden verricht.32 De ministers voeren daarbij aan dat dit de procedure onnodig zal compliceren en het connexiteitsvereiste zich daartegen verzet. Voorts wordt gevreesd voor een grote belasting van de appélcolleges. Ten slotte wordt gewezen op de mogelijkheid van opheffen en wijzigen ex artikel 8:87 Awb. Deze mogelijkheid achtten de ministers met voldoende waarborgen omkleed. Opvallend is dat niet wordt ingegaan op het argument van de commissie-Polak omtrent het eventueel in geding komen van rechtsbescherming.
Mijns inziens is het bieden van effectieve rechtsbescherming een essentieel punt.
2.2.1. Argumenten tegen hoger beroep
Zowel in de literatuur, hoewel beperkt, als in het politiek debat zijn argumenten te destilleren die ertoe leiden dat hoger beroep tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter niet mogelijk is.
2.2.1.1. Het connexiteitsvereiste
Eén van de argumenten van de wetgever om hoger beroep niet te faciliteren, is het feit dat het connexiteitsvereiste zich hier mogelijk tegen verzet. Met andere woorden, dat twee procedures met hetzelfde onderwerp elkaar doorkruisen. Het is immers ongelukkig te noemen als de appélrechter anders oordeelt dan de rechter in de bodemprocedure. Een voorbeeld hiervan is reeds gegeven door De Poorter.33 Het antwoord van de ministers is dan ook in lijn met de gedachte van de wetgever bij de totstandkoming van de Awb. Destijds is immers al aangegeven dat de wetgever geen reden zag om het connexiteitsvereiste “los te laten” en de voorlopige voorzieningenprocedure te uniformeren met het civielrechtelijke kort geding.34 Deze onwenselijkheid van doorkruising van procedures wordt eveneens onderstreept door
31 Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1997-2001, p. 7.
32 Kamerstukken II 2003/04, 29279, 16, p. 11-12.
33 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2, p. 3.
34 Kamerstukken II 1991/92, 22495, 3, p. 157.
Simons.35 Willemse is het op dit punt met Simons eens, doch voegt hieraan toe dat de wetgever met de nodige omwegen deze complicatie wellicht zou kunnen oplossen.36 Deze gedachtegang lijkt mij juist. Doorkruising van procedures zal zelden bevorderend werken, doch een wetstechnische complicatie kan mijns inziens niet aan een rechtszoekende burger worden tegengeworpen.
2.2.1.2. Belasting van de appélcolleges
Een volgend argument dat wordt genoemd is de vrees voor grote belasting van de appélcolleges. De wetgever neemt de stelling in dat de vrees bestaat op een te grote belasting van de appélcolleges. Daalder en Heinrich gaan met de wetgever mee in deze redenering en nemen dit feit als vaststaand aan, doch blijft onderbouwing achterwege.37 Het lijkt mij enigszins vreemd om dit argument te gebruiken, gelet op het feit dat de belangen tijdens een voorlopige voorzieningenprocedure enorm groot kunnen zijn. Wel ben ik het eens dat het geenszins wenselijk is om een vloedgolf aan procedures bij de appélcolleges te krijgen, vooral met de hedendaags complexer wordende zaken. Het mogelijk maken van appél, betekent echter niet dat geen beperkingen gesteld kunnen worden aan een appél, waardoor de deur niet wagenwijd wordt opengezet. De Poorter brengt daarop mijns inziens terecht in zijn artikel een argument dat voldoende tegengewicht in de schaal legt.38 De Poorter stelt terecht dat een appélmogelijkheid in een voorlopige voorzieningenprocedure ertoe kan leiden dat partijen een afweging maken of appél in de bodemprocedure wel zinvol is.
2.2.1.3. Wijzigen en opheffen ex artikel 8:87 Awb
De wetgever en de toenmalige verantwoordelijke ministers oordeelde dat het creëren van een appélmogelijkheid geenszins noodzakelijk is. De wet kent immers de mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening ex artikel 8:87 Awb. Aan een verzoek tot opheffen of wijzigen kleeft echter, zoals eerder al besproken, de nova-toets. Naar oordeel van De Poorter en mijns inziens zeer terecht, kan dit dan
35 Th. G.M. Simons, “De voorlopige voorziening in het Nederlandse bestuursrecht”, in: Th. G.M. Simons, A.T.
Marseille & B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 83.
36 P.A. Willemsen, De toegang tot het bestuursrechtelijk hoger beroep gewogen, Deventer: Kluwer 2014, p. 4.
37 E.J. Daalder en J.P. Heinrich, “De bestuursrechtelijke voorlopige voorziening: overzicht en enige ontwikkelingen” JBplus 2005, p. 51-52.
38 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2, p. 7.
ook geenszins als alternatief voor een appélmogelijkheid dienen.39 Ook Simons is het op dit punt eens.40 Daar komt bij dat het maar de vraag is in hoeverre een collega-rechter bereid is anders te oordelen, aldus De Poorter. De door de wetgever geboden mogelijkheden van opheffen en wijzigen, dienen dan ook, naar ik begrijp, te fungeren als zijnde rechtsbescherming. Het is mijns inziens zeer opvallend dat het argument van de commissie-Polak met betrekking tot het bieden van rechtsbescherming geen plaats heeft in deze discussie. Het is immers van belang dat de geboden mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende effectief zijn.
2.2.2. Argumenten voor hoger beroep 2.2.2.1. Onverwijlde spoed en tijdspanne
Er zijn situaties denkbaar, waarbij sprake is van grote spoed. Een uitspraak in de bodemprocedure kan dan niet worden afgewacht. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een verleende vergunning voor een evenement dat op zeer korte termijn gaat plaatsvinden.41 Indien de bodemprocedure afgewacht zou worden, heeft het evenement al plaatsgevonden en de uitspraak van de voorzieningenrechter is dan in veel gevallen definitief.42 Slechts door het mogelijk maken van appél zou nog een oordeel verkregen kunnen worden van de hoogste rechter, aldus De Poorter. Daalder en Heinrich omschrijven dit als de situaties waarin de voorzieningenrechter feitelijk al beslist heeft.43 Daar komt bij dat hangende de bezwaarfase een voorzieningenrechter geen gebruik kan maken van zijn bevoegdheid om kort te sluiten, waardoor, indien de beslissing op bezwaar te lang op zich laat wachten, slechts een voorlopig rechtmatigheidsoordeel is gegeven door de voorzieningenrechter in beroep en dus geen mogelijkheid staat om in hoger beroep te gaan. 44 Voor deze gevallen zou een appélmogelijkheid wellicht soelaas bieden. Deze bijzondere belangen lijken dan ook
39 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2, p. 7.
40 Th. G.M. Simons, “De voorlopige voorziening in het Nederlandse bestuursrecht”, in: Th. G.M. Simons, A.T.
Marseille & B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 83.
41 Voor meer situaties zie J.C.A. de Poorter & B.W.N. de Waard, ‘Het procesbelang in bestuursrechtelijke procedures’, JBplus 2003/3, p. 112-114.
42 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2, p. 8.
43 E.J. Daalder en J.P. Heinrich, ‘De bestuursrechtelijke voorlopige voorziening: overzicht en enige ontwikkelingen’ JBPlus 2005, p. 51-52.
44 Commissie Evaluatie Awb II, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1997-2001, p. 7.
uiterst relevant voor de vraag of voldoende effectieve rechtsbescherming wordt geboden.
Uit het voorgaande blijkt welke argumenten er zijn te destilleren om een appélmogelijkheid niet te faciliteren. Er is echter geen dan wel nauwelijks aandacht besteed aan de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in het licht van de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming. Deze beginselen lijken mij uiterst relevant voor de vraag of de door de wetgever geboden alternatieven wel met voldoende waarborgen zijn omkleed. Daar komt bij dat er binnen het nationale procesrecht bijzondere belangen aanwezig zijn, dewelke mijns inziens onvoldoende meegewogen zijn. Het thans geldende appélverbod zou in dat kader wellicht niet in stand kunnen blijven, waardoor het huidige systeem problematisch is.
2.2.3. Doorbreking van het appélverbod
Niet geheel onbelangrijk is de in de rechtspraak incidenteel aangenomen doorbreking van het appélverbod. In het voorgaande is beschreven dat hoger beroep expliciet is uitgesloten bij wet ex artikel 8:104, tweede lid, Awb. Toch zijn in praktijk kwesties aan de orde geweest, waarbij een doorbreking van het appélverbod is aangenomen.45 Een doorbreking van het appélverbod, dat zijn grondslag in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) vindt, wordt echter niet zonder meer aanvaard. Simons stelt in zijn bijdrage daarover het volgende: ‘volgens vaste rechtspraak geldt daarbij als criterium dat de aangevallen uitspraak is gedaan met ernstige schending van eisen van goede procesorde en fundamentele rechtsbeginselen of dat sprake is van evidente schending van eisen van een goede procesorde dan wel fundamentele rechtsbeginselen, zodanig dat van een eerlijk proces geen sprake is.’46 Wanneer sprake is van schending van het bovenstaande, wordt uitgebreid door De Waard beschreven in zijn artikel.47 Hieruit kan worden afgeleid dat de thans bestaande mogelijkheid voor het doorbreken van het
45 Zie bijvoorbeeld ABRvS 8 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:NI1038.
46 Th. G.M. Simons, “De voorlopige voorziening in het Nederlandse bestuursrecht”, in: Th. G.M. Simons, A.T.
Marseille & B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 80.
47 B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appelverboden’, JBplus 2005/3.
appélverbod een dusdanig zware toetsing inhoudt, dat van een gangbaar rechtsmiddel geenszins sprake kan zijn en dit louter bij hoge uitzondering wordt aangenomen.