In hoofdstuk 3 zijn de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming aan bod gekomen. Eerst is beschreven wat beide beginselen inhouden en welke eisen het Europees Hof van Justitie stelt om te voldoen aan een of beide beginsel(en). Daarna zijn deze beginselen naast de mogelijkheden van opheffen en wijzigen gehouden en is beoordeeld of deze mogelijkheden voldoende waarborgen bieden. In dit hoofdstuk wordt voortgeborduurd op deze verhouding en wordt de vraag beantwoord of er aanleiding bestaat om het huidige systeem te wijzigen, met dien verstande dat een appélmogelijkheid wordt gecreëerd. Eerst zal worden besproken of de wettelijke mogelijkheden van opheffen en wijzigen in het licht van de twee Europese beginselen voldoende waarborgen bieden, zodat een appélverbod gerechtvaardigd is (par 5.1.).
Daarna zal worden bezien of in het licht van de Europese beginselen aanleiding bestaat op grond van de nationale belangen om een appélmogelijkheid te creëren (par 5.2.). Ten slotte zal een tussenconclusie worden opgesteld (par 5.3.)
5.1. Opheffen en wijzigen vs het appélverbod
In het derde hoofdstuk zijn de door het Europees Hof van Justitie ontwikkelde criteria aan bod gekomen. Deze criteria dienen uitgelegd te worden als zijnde minimumvereisten. Het staat lidstaten immers vrij om aanvullende rechtsbescherming te bieden. Het Europees Hof van Justitie is daarbij terughoudend met het opleggen van rechtsbeschermingsmaatregelen aan lidstaten, daar de processuele autonomie van lidstaten gerespecteerd dient te worden. De processuele autonomie wordt echter wel begrensd door de Rewe-beginselen. Zodra een lidstaat ervoor kiest om aanvullende rechtsmiddelen te creëren, dienen deze rechtsmiddelen wel voldoende effectief te zijn (par 3.2.).
De toenmalige ministers hebben in een brief aan de Tweede Kamer destijds laten weten dat zij de mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende achten, zodat zij geen nader onderzoek wensten te verrichten naar het mogelijk maken van appél.100 Hierbij is mijns inziens onterecht geen aandacht besteed aan de mogelijkheden van
100 Kamerstukken II 2003/04, 29279, 16, p. 11-12.
opheffen en wijzigen in het licht van de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming. Veel smaakmakender kan ik het echter niet maken dan het is. De mogelijkheden van opheffen en wijzigen lijken niet tekort te schieten in het licht van één of beide beginselen. Dit volgt immers ook uit de voorgaande hoofdstukken.
Het Europees Hof van Justitie heeft ten aanzien van het beginsel van effectieve rechtsbescherming een aantal criteria geformuleerd, doch dit betekent niet dat lidstaten dit ook daadwerkelijk naleven en dus voldoende effectieve rechtsbescherming bieden.101 Zou de voorlopige voorzieningenprocedure en daarmee de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in dat licht dan te kort schieten? Het antwoord daarop dient eveneens ontkennend te luiden. In de Nederlandse bestuursrechtspraak kan incidenteel een doorbreking van het appélverbod worden aangenomen, indien bijvoorbeeld sprake is van schending van de goede procesorde, of in termen van het Europees Hof van Justitie gesproken, de kwaliteit van het proces in het geding komt.102 Dit betekent dus dat mocht hangende een proces sprake zijn van schending van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een verzoeker toch in zijn appél kan ontvangen. Met andere woorden, de Nederlandse rechtspraak kent een reparatiemogelijkheid, waardoor indien geen sprake is van effectieve rechtsbescherming ook in individuele gevallen voldoende effectieve rechtsbescherming kan worden geboden. Vooral omdat de procedure van opheffen en wijzigen de voorlopige voorzieningenprocedure volgt, wordt het beginsel van effectieve rechtsbescherming voldoende in acht genomen.
Ook ten aanzien van het beginsel van effectiviteit voorzie ik weinig problemen. Zoals de geïnterviewde voorzieningenrechters immers al zeiden, dient de voorlopige voorzieningenprocedure als een noodverband te worden gezien in afwachting van de bodemprocedure. Er kan dus altijd worden teruggevallen op de bodemprocedure teneinde een volledige beoordeling van het geschil te verkrijgen. Ook de beperkende voorwaarde in de vorm van de nova-toets, zal er niet toe leiden dat het rechtsmiddel niet als voldoende effectief kan worden beschouwd. Het is juist dat hierdoor de kring
101 EHRM 5 juli 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0705JIUD002909409.
102 B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appelverboden’, JBplus 2005/3.
der beroepsgerechtigden beperkt wordt, doch het doel van het opheffen of wijzigen is niet het geschil in volledigheid opnieuw laten toetsen. Het doel is immers gelegen in het alsnog verkrijgen van een positieve voorlopige voorziening. Mijns inziens wordt door de procedure van opheffen en wijzigen het doel ook bereikt en laat de nova-toets dit onverlet.
Het antwoord op deze vraag komt dan ook niet geheel als een verrassing. Uit hoofdstuk 3 volgt immers al dat de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming niet geschonden worden. Mocht onverhoopt toch sprake zijn van schending van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, dan kent de Nederlandse bestuursrechtspraak de mogelijkheid tot doorbreking van het appélverbod. Daarbij zijn de mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende effectief, in die zin dat het doel bereikt kan worden waarvoor het verzoek is ingediend.
Kortom, er wordt voldaan aan de minimumeisen die voortvloeien uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming en op grond van het effectiviteitsbeginsel is het middel voldoende effectief. Eventuele wijzigingen van het huidige systeem zullen dan ook niet voortvloeien uit de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming.
5.2. Effectief bij alle belangen?
Uit het voorgaande volgt dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende effectieve rechtsbescherming bieden alsmede voldoende effectief zijn. Deze conclusie volgt dan ook uit de toepassing van beide beginselen in zijn algemeenheid. Toch wil ik het beginsel van effectiviteit nogmaals aanhalen.
Wederom wordt teruggepakt naar de zeer spoedeisende belangen en onomkeerbare gevolgen. Wellicht zijn er toch belangen te onderscheiden die een ander licht kunnen werpen op het beginsel van effectiviteit, doch deze belangen zijn mijns inziens binnen het huidige systeem niet aanwezig. Dit heeft als reden dat recent het EHRM heeft geoordeeld dat Nederland artikel 13 EVRM niet geschonden heeft.103 Belangrijk punt hierbij is echter wel dat hieraan ten grondslag lag dat het instellen van beroep wel schorsende werking heeft. Het rechtsmiddel hoger beroep werd door het EHRM als niet effectief beschouwd door het ontbreken van een dergelijke schorsende werking.
103 EHRM 05-07-2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0705JUD002909409.
De belangen van de klager waren gericht op onomkeerbare gevolgen, namelijk uitzetting naar het land van herkomst. Dergelijke onomkeerbare gevolgen zijn mijns inziens ook te destilleren in andere zaken dan zaken die zich afspelen binnen het Vreemdelingenrecht, zoals het starten met het omstreden project waartegen de voorlopige voorziening is afgewezen. Wellicht zou het antwoord op deze vraag veranderen, indien ook in de overige bijzondere belangen het hebben van schorsende werking in minimaal één instantie een vereiste wordt, alvorens sprake kan zijn van een effectief rechtsmiddel. De wijziging van het huidige systeem is dan echter gelegen in het toekennen van schorsende werking van het aanwenden van een rechtsmiddel en niet in de mogelijkheden van opheffen en wijzigen. Op het punt van opheffen en wijzigen bestaat derhalve wederom geen aanleiding tot wijziging van het huidige systeem. Daar komt bij dat het Europees Hof van Justitie thans heeft geoordeeld dat het beginsel van effectiviteit zich niet verzet tegen het huidige systeem in het Vreemdelingenrecht.104 Eventuele aanleidingen tot wijzigingen met betrekking tot het thans centraal staande onderwerp, dienen dan ook gezocht te worden in de rechtspolitieke sfeer.105
5.3. Tussenconclusie
De mogelijkheden van opheffen en wijzigen bieden voldoende waarborgen in het licht van het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming. Eventuele wijzigingen van het huidige systeem zullen niet louter gezocht dienen te worden in de juridische sfeer, doch zouden deze eerder in de rechtspolitieke sfeer gezocht dienen te worden. Wellicht dat het beginsel van effectiviteit de eis van automatische schorsende werking bij het aanwenden van een rechtsmiddel met zich mee zou kunnen nemen, waardoor het rechtsmiddel alsnog onvoldoende effectief wordt beschouwd. Dit is echter een andere vraag en ziet niet op de mogelijkheden van opheffen en wijzigen.
104 HvJEU 26 september 2018, ECLI:EU:C:2018:776 r.o. 47.
105 Bijlage 3.