Juridisch kader

Alvorens in wordt gegaan op het onderwerp dat centraal staat in dit onderzoek, wordt kort aandacht besteed aan het juridisch kader. Een voorlopige voorziening kan immers niet worden verzocht, indien geen bodemprocedure aanhangig is. Daarover volgt later meer. Eerst worden de ‘bodemprocedure’, zoals bezwaar, (hoger) beroep en administratief beroep kort toegelicht. Hoewel deze onderwerpen buiten de kaders van het onderzoek vallen, is het wel van belang deze kort te noemen. Een voorlopige voorziening zou immers minder prangend zijn, indien aanwenden van een rechtsmiddel schorsende werking zou hebben.

2.1.1. Geen schorsende werking

Indien een belanghebbende het niet eens is met een door een bestuursorgaan genomen besluit, biedt de Awb een aantal rechtsmiddelen om het besluit aan te vechten. In de Awb is opgenomen dat bij een geschil met een bestuursorgaan bezwaar kan worden gemaakt bij het bestuursorgaan of in beroep kan worden gegaan bij de bestuursrechter tegen het besluit van het bestuursorgaan ex art. 6:4 jo. 7:1 jo 8:1 Awb.

De derde mogelijkheid is het instellen van administratief beroep. Het administratief beroep houdt in dat een ander bestuursorgaan, die altijd hoger in hiërarchie staat dan het bestuursorgaan dat het besluit in primo heeft genomen, met de taak is belast om op het administratief beroep te beslissen. Indien de mogelijkheid van administratief beroep openstaat, is dit in de bijzondere wet aangegeven.⁷ Dit komt in praktijk echter zelden meer voor.⁸ Het maken van bezwaar is dan ook de standaard. Een probleem dat kleeft aan het maken van bezwaar of instellen van beroep, is dat in beginsel het

7 Bijvoorbeeld artikel 77, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000.

8 N. Verheij, ‘Afscheid van het administratief beroep’, NTB 2007/ 40.

besluit daardoor niet wordt geschorst ex artikel 6:16 Awb. Deze hoofdregel is ook van toepassing op het instellen van hoger beroep conform artikel 6:24 Awb, doch artikel 9 van bijlage II Awb stelt in welke gevallen het instellen van hoger beroep wel schorsende werking heeft.⁹ Voorts bestaat nog een uitzonderingen op de algemene regel van schorsende werking. In de bijzondere wetten kan opgenomen zijn dat het besluit wordt geschorst onder bepaalde omstandigheden, zonder tussenkomst van een rechter. Het gaat hier om de situaties waarbij het aanwenden van een rechtsmiddel schorsende werking met zich meebrengt.¹⁰ Dat betekent dus dat het besluit, zoals dat door het bestuursorgaan is genomen, hangende de bezwaar- of beroepsprocedure niet ten uitvoer kan worden gelegd. Een ander voorbeeld is te vinden in artikel 20.3 lid 1 Wet Milieubeheer. In tegenstelling tot het schorsen van het besluit, treedt het besluit op grond van de Wet Milieubeheer niet in werking voordat de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken. Zodra deze termijn is verstreken, kan het besluit alsnog ten uitvoer worden gelegd, tenzij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend.¹¹ De hoofdregel is echter dat een besluit direct ten uitvoer kan worden gelegd. Om die reden heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen teneinde onder andere het besluit te schorsen.

2.1.2. De voorlopige voorzieningenprocedure

Zoals de naam al impliceert, heeft een voorlopige voorziening een voorlopig karakter.

Het oordeel van de voorzieningenrechter betreft dan ook een voorlopig rechtmatigheidsoordeel.¹² De voorzieningenrechter zal om die reden de rechtmatigheid van het besluit toetsen. Naast een voorlopig rechtmatigheidsoordeel, kan de voorzieningenrechter ook een uitspraak doen in het kader van een ordemaatregel.¹³

9 J.C.A. de Poorter, T&C Awb, commentaar op art. 6:16 Awb.

10 Artikel 8.4 Wro en 20.3 Wet Milieubeheer voor schorsende werking bij aanwenden rechtsmiddel.

11 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 1-2.

12 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81 p. 4.

13 ABRvS 9 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3902.

De voorlopige voorziening vindt zijn grondslag in artikel 8:81, eerste lid, Awb. Dit artikel stelt een aantal eisen aan waar een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet voldoen. Krachtens dit artikel dient vóór een dergelijk verzoek kan worden ingediend, bezwaar of administratief beroep bij het bestuursorgaan (eerste lid) of beroep bij de bestuursrechter (tweede lid) te zijn ingediend tegen het bestreden besluit. Dit wordt het connexiteitsvereiste genoemd. Daarnaast dient sprake te zijn van een spoedeisendheid en dienen de belangen dit te rechtvaardigen. Het is aan de voorzieningenrechter om dit te toetsen. Indien de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat aan een van de criteria niet is voldaan, zal hij de verzoekende partij niet-ontvankelijk verklaren. De voorzieningenrechter zal zich niet onbevoegd verklaren. De voorzieningenrechter is immers wel bevoegd van een dergelijk geschil kennis te nemen.

Zodra een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening aanhangig is gemaakt en zich geen obstakels voordoen, zoals onbetaalde griffierechten, zal de voorzieningenrechter de zaak in behandeling nemen.¹⁴ Op grond van artikel 8:83, eerste lid, Awb worden partijen zo spoedig mogelijk uitgenodigd voor de mondelinge behandeling van de kwestie. Er zijn echter gronden om van een mondelinge behandeling af te zien. Deze staan opgenomen in artikel 8:83, derde en vierde lid, Awb. De voorzieningenrechter zal vervolgens de zitting sluiten en doorgaans uitspraak doen binnen twee weken. De uitspraak van een voorzieningenrechter betreft daarbij een voorlopig rechtmatigheidsoordeel en is niet bindend voor het geschil in de bodemprocedure. Er bestaat echter ook de mogelijkheid voor de voorzieningenrechter om kort te sluiten ex artikel 8:86, eerste lid, Awb. Anders dan bij de meeste bestuursrechtelijke procedures, staat geen hoger beroep open tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter. Krachtens artikel 8:104, tweede lid, onder d, Awb is hoger beroep immers uitgesloten. Dit betekent echter niet dat er helemaal niets kan worden gedaan tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter. Artikel 8:87, eerste lid, Awb biedt namelijk de mogelijkheid tot het opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening.

14 ABRvS 21 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3544 r.o. 5 e.v.

2.1.3. Connexiteitseis

Eén van de vereisten die uit de wet volgt is de connexiteitseis. Dat wil zeggen dat slechts het treffen van een voorlopige voorziening kan worden verzocht, indien bezwaar, administratief beroep of (hoger) beroep aanhangig is gemaakt, de zogenaamde bodemprocedure. Er zijn echter voorbeelden denkbaar waarbij het, al dan niet tijdelijk, onmogelijk is voor een belanghebbende om een bodemprocedure aanhangig te maken noch om “mee te liften” op de bodemprocedure van een andere belanghebbende.¹⁵ Indien met een korte uitleg zou dienen te worden volstaan, zou het connexiteitsvereiste aldus dienen te worden uitgelegd dat geen voorlopige voorziening kan worden verzocht, zonder dat een rechtsmiddel is aangewend tegen het besluit in primo. ¹⁶ Voor een uitgebreide uitleg wordt verwezen naar het artikel van De Poorter.¹⁷

2.1.4. Spoedeisendheid en betrokken belangen

Zodra de voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat aan het connexiteitsvereiste is voldaan, zal de voorzieningenrechter beoordelen of sprake is van spoedeisendheid.¹⁸ De eis van spoedeisendheid brengt met zich mee dat een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht, daar bij het tenuitvoerleggen van het besluit onomkeerbare gevolgen optreden.¹⁹ Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS), waarbij de voorzieningenrechter in appél oordeelde dat spoedeisendheid ontbrak door tijdsverloop. ²⁰ Enkel wanneer de voorzieningenrechter oordeelt dat de verzoekende partij niet wezenlijk genoeg in zijn belangen wordt aangetast, zal spoedeisendheid niet worden aangenomen.²¹

15 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 3-4.

16 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81.

17 J.C.A. de poorter, ‘De voorlopige voorzieningsprocedure: is een herbezinning vereist op de wettelijke regeling van de voorlopige rechtsbescherming?’, NTB 2006/2. P. 3.

18 A.T. Marseille, “Voorlopige oordelen, verstrekkende beslissingen”, in: Th. G.M. Simons, A.T. Marseille &

B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 114.

19 T.C. Borman Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, De voorlopige voorziening bij: Algemene wet bestuursrecht, Artikel 8:81 p. 4.

20 ABRvS 24 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2824.

21 A.T. Marseille, “Voorlopige oordelen, verstrekkende beslissingen”, in: Th. G.M. Simons, A.T. Marseille &

B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 115.

De volgende afweging die de voorzieningenrechter zal maken is de belangen afweging. De voorzieningenrechter weegt de belangen van beide partijen en eventueel derden tegen elkaar af. Tevens weegt de voorzieningenrechter de belangen van spoedeisendheid af tegen de overige belangen.²² Dit houdt in dat de voorzieningenrechter beoordeelt of de verzoeker een extra belang heeft en dit belang prevaleert boven de andere belangen.²³

2.1.5. Kortsluiten

Zoals hiervoor al kort aangehaald, bestaat er voor de voorzieningenrechter de mogelijkheid om kort te sluiten ex artikel 8:86 Awb. Dit houdt in dat de voorzieningenrechter, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek niet noodzakelijk is en derhalve de feiten en omstandigheden helder zijn, direct uitspraak kan doen in de bodemprocedure.²⁴ Dit kan echter alleen indien een beroepsprocedure aanhangig is gemaakt bij de rechtbank. De tekst van artikel 8:86, eerste lid, Awb vermeldt expliciet dat het dient te gaan om een beroepsprocedure. Hangende de bezwaarprocedure is dit niet mogelijk. Wel bestaat de discussie of het gebruik maken van de mogelijkheid om kort te sluiten hangende bezwaar (doorpakken) niet mogelijk moet zijn.²⁵ Indien de voorzieningenrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om kort te sluiten, bestaat conform artikel 8:86 jo 8:104, eerste lid, onder b, Awb wel de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan en geldt het appélverbod dus niet.

2.1.6. Opheffen en wijzigen

Doordat geen hoger beroep mogelijk is tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter, heeft de wetgever in artikel 8:87 Awb de mogelijkheid geboden om een verzoek in te dienen om een voorlopige voorziening op te heffen of te wijzigen.

Anders dan bij het “gewone” verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, is voor een verzoek tot opheffen of wijzigen noodzakelijk dat voldaan is aan de nova-toets, dat wil zeggen dat nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan die niet zijn meegenomen in de eerste beoordeling en zouden leiden tot een ander

22 Th. G.M. Simons, ‘De beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening’, JBplus 2005/3 p. 63-70.

23 Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3003.

24 D.A.C. Slump, ‘Verantwoord kortsluiten: de toepassing van artikel 8:86 Awb’, JBplus 2005/2.

25 H.S. ten Cate, ‘Doorpakkende’ voorzieningenrechters in bezwaar, een volgende stap in het kader van effectieve en finale geschillenbeslechting’, JBplus 2017/01.

oordeel.²⁶ De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb expliciet vermeld dat nieuwe wetenschappelijke feiten niet kunnen leiden tot het succesvol doorstaan van de nova-toets.²⁷ Verder volgt een verzoek tot opheffen of wijzigen de algemene voorlopige voorzieningenprocedure, waarbij eveneens geen hoger beroep mogelijk is tegen de uitspraak.²⁸