Interviews

Het onderwerp dat centraal staat in dit onderzoek, is weinig beschreven in de literatuur.⁹¹ Om die reden dateren de argumenten uit de literatuur veelal van een decennium geleden, doch deze zijn nog steeds relevant. Spoedeisende belangen en onomkeerbare gevolgen zijn immers niet tijdsgebonden. Dit blijkt immers ook uit de jurisprudentie uit par 3.3. Om toch een beter beeld te krijgen van de problematiek alsmede de relevantie van de argumenten te verifiëren, zijn een aantal interviews afgenomen. Deze zijn opgenomen in de bijlage. Om een zo breed mogelijk perspectief te krijgen, zijn interviews afgenomen met een advocaat, twee voorzieningenrechters van een rechtbank en een hoogleraar, tevens rechterplaatsvervanger bij een rechtbank. Er is ook getracht een interview af te nemen met een voorzieningenrechter van een appélcollege. Dit bleek helaas niet mogelijk, daar een appélzaak met als onderwerp de centraal staande problematiek nog niet is voorgelegd aan Centrale Raad

89 CRvB 9 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1776 r.o. 5.4.

90 CRvB 27 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4808.

91 M.M. van Driel, ‘De voorzieningenrechter kan (bijna) alles’, in: D.A. Verburg, R.J.G.M. Widdershoven, A.T.

Marseille en M.M. van Driel, De voorlopige voorziening: Di(c)k voor mekaar?, JBplus 2017/4, p. 1.

van Beroep. Dit zou de geloofwaardigheid van de rechters schaden, aldus de Centrale Raad van Beroep. Volledigheidshalve wordt hier nogmaals opgemerkt dat alle interviews anoniem zijn.

Het eerste interview is gehouden met een advocaat.⁹² De advocaat stelt dat in zijn praktijk de behoefte gevoeld wordt om in appél te gaan tegen een voorlopige voorziening. Een tweede beoordeling van de kwestie kan van grote waarde zijn. Deze waarde blijkt onder meer uit het feit dat in praktijk het bestuursorgaan vaak de motivering van de voorzieningenrechter overneemt en daarnaar verwijst als motivering van de beslissing op bezwaar. Dit kan voor complicaties zorgen, nu het niet mogelijk is het oordeel van de voorzieningenrechter te laten toetsen door een appélcollege. Het wringt dan ook dat het bestuursorgaan toch die motivering integraal overneemt. Een intern appél zou dan ook mogelijk dienen te zijn in principiële, complexe of zeer spoedeisende zaken. Een voorbeeld uit de praktijk van de advocaat is de kwestie die als onderwerp het plaatsen van woningcontainers had. De verzoekers waren het niet eens met dit besluit. Direct is een voorlopige voorziening verzocht. Zoals gebruikelijk in de praktijk belt de rechtbank naar de gemeente met de vraag het besluit op te schorten tot na de uitspraak in de voorlopige voorziening. In het merendeel van de zaken wordt hier ook gehoor aan gegeven. Daags na de afgewezen voorlopige voorziening is de gemeente begonnen met de werkzaamheden. De afwijzing kwam als een verrassing, daar de verwachting was dat deze gelet op de omstandigheden toegewezen zou worden. Dit was niet het geval, waardoor de containerwoningen geplaatst werden. In deze situatie was een beoordeling van een appélrechter zeer gewenst geweest. De verzoekers kregen immers te maken met onomkeerbare gevolgen. Mijns inziens sluit dit goed aan op de thans beschreven problematiek. Het zijn de onomkeerbare gevolgen die ertoe leiden dat het mogelijk maken van appél van toegevoegde waarde is. Voorts merkt de advocaat op dat het uniformeren van het bestuursrecht en het civielrechtelijk kort geding een juiste stap zou zijn. Indien de mogelijkheden van opheffen en wijzigen in dit licht worden gehouden, verwacht de advocaat echter niet dat het beginsel van effectiviteit noch het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt geschonden. Dit komt voornamelijk door het feit dat er te

92 Bijlage 1.

allen tijde een bodemprocedure aanhangig is, waar diens rechten kunnen worden afgedwongen.

Het tweede interview met de twee voorzieningenrechters schetst een ander beeld.⁹³ Anders dan het standpunt vanuit de rechtspraktijk bezien vanuit de advocatuur, zijn de voorzieningenrechters geen voorstanders van het mogelijk maken van een appél. De thans besproken bijzondere belangen maken dit niet anders. De voorzieningenrechters zijn van mening dat het mogelijk maken van appél onnodig complicerend zal werken. De bedoeling van het bestuursrecht is kleinschaligheid. In dat kader lijkt het geenszins zinvol om voor een zitting hangende het bezwaar af te reizen naar Den Haag. Daar komt bij dat in het bestuursrecht wordt gewerkt met korte en fatale termijnen, waardoor wordt getracht snel duidelijkheid te geven en snelheid geboden is. Dit is tijdens een voorlopige voorziening niet anders. De wetgever heeft immers de bewuste keuze gemaakt in het merendeel van de gevallen geen schorsende werking toe te kennen aan het maken van bezwaar of instellen van beroep. Wel wordt door de wetgever de mogelijkheid geboden om een voorlopige voorziening te verzoeken. Mocht na het wijzen van de voorlopige voorziening sprake zijn van gewijzigde feiten en omstandigheden, dan resteren de mogelijkheden van opheffen en wijzigen. De voorzieningenrechter weegt daarbij alle feiten en omstandigheden mee en maakt daarbij een belangenafweging. Alle belangen worden dus door de voorzieningenrechter meegewogen. Het is immers zo dat indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat te weinig informatie voorhanden is en er onomkeerbare gevolgen intreden bij een afwijzende beslissing, de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het besluit zal schorsen in afwachting van de bodemprocedure. De voorlopige voorziening dient dan ook gezien te worden als een noodverband. De voorzieningenrechter maakt dan ook een zorgvuldige belangenafweging, waar eventuele onomkeerbare gevolgen zorgvuldig worden afgewogen. Met het voorgaande in acht genomen, zijn de voorzieningenrechters van oordeel dat de noodzaak van een appélmogelijkheid ontbreekt en de mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoende waarborgen bieden. De voorzieningenrechters zijn daarbij van oordeel dat het geenszins een gelukkige situatie is te noemen, indien op meerdere borden tegelijk wordt geschaakt. Ook op het gebied van het beginsel van

93 Bijlage 2.

effectiviteit en effectieve rechtsbescherming voorzien de voorzieningenrechters geen problemen. Zij stellen dat de voorlopige voorziening een voorlopig rechtmatigheidsoordeel betreft. Door het connexiteitsvereiste is te allen tijde een bodemprocedure aanhangig. In dit licht biedt de voorlopige voorzieningenprocedure voldoende waarborgen. Ook de mogelijkheden van opheffen en wijzigen bieden met de nova-toets voldoende waarborgen. Het is niet in het belang van beide partijen om steeds maar door te procederen. De voorlopige voorziening is daarbij bedoeld om binnen zeer korte tijd een oordeel te geven en knopen door te hakken. In dat kader voldoet het huidige systeem en wordt voldoende effectieve rechtsbescherming geboden. Kortom, er wordt gekeken naar de effecten van het besluit en niet naar het gehele conflict. Daar is de bodemprocedure voor bedoeld. De voorzieningenrechters zijn dan ook van oordeel dat beide beginselen worden nageleefd. Al met al ontbreekt dan ook de noodzaak van een appél en voldoen de huidige mogelijkheden van opheffen en wijzigen.

Het laatste interview is gehouden met een hoogleraar, tevens oud raadsadviseur bij een appélcollege en thans rechterplaatsvervanger bij een rechtbank.⁹⁴ De hoogleraar is van mening dat de afwezigheid van een appélmogelijkheid in gevallen wringt. Op dit punt wijkt de hoogleraar niet af van zijn in het verleden gepubliceerd artikel.⁹⁵ De gevallen waarin dit wringt kenmerken zich door de onomkeerbaarheid van gevolgen en de spoedeisendheid die daarmee gepaard gaat. Naast deze belangen kunnen ook grote maatschappelijke belangen voldoende gewicht in de schaal leggen, zodat een appélmogelijkheid gerechtvaardigd zou zijn. Een voorbeeld is de bouw van garageboxen. De voorlopige voorziening is in die zaak door de rechtbank afgewezen en een beslissing van het bestuursorgaan wordt pas in 2019 verwacht. In tussentijd is echter al begonnen met het bouwen van de garageboxen. Deze situatie is zeer ongelukkig te noemen en de gevolgen onomkeerbaar. Weliswaar kunnen de garageboxen in theorie weer afgebroken worden, doch in praktijk gebeurt dit zelden dan wel nooit. In deze en wellicht ook andere gevallen zouden de belangen een mogelijk appél kunnen rechtvaardigen. Het oordeel van de hoogleraar sluit dus aan bij dat van de advocaat. Echter, is ook de hoogleraar van mening dat de mogelijkheden

94 Bijlage 3.

95 Vanwege de anonimiteit van de interviews wordt niet expliciet verwezen naar het bedoelde artikel.

van opheffen en wijzigen voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming alsmede het beginsel van effectiviteit. Doordat te allen tijde een bodemprocedure aanhangig is, zullen de mogelijkheden van opheffen en wijzigen geen strijd opleveren.

Het Europees Hof van Justitie heeft daarbij een duidelijke lijn uitgezet en het uitgangspunt van het Europees Hof van Justitie berust immers op de processuele autonomie van de lidstaten. Deze autonomie wordt echter wel beperkt door de Rewe-beginselen. Hieraan wordt nog toegevoegd dat met betrekking tot het beginsel van effectiviteit een antwoord niet louter in de juridische sfeer gevonden zal worden, maar zal eerder gevonden worden in de rechtspolitieke sfeer. Vanuit dit punt bezien zijn zowel voor- als nadelen te destilleren. Nadelen van een eventueel appél liggen in de doorlooptijden en efficiëntie. Voordelen liggen in de situaties zoals thans besproken zijn. Een voorlopige voorziening wordt daarbij in praktijk vaak als barometer gehanteerd. Partijen trachten dan ook middels een voorlopige voorziening erachter te komen hoe de zaak ervoor staat. Een voorzieningenrechter is echter geen hoogste rechter. Partijen voelen vaak toch de behoefte om een oordeel te verkrijgen van de hoogste rechter. In dat licht zou het ook wenselijk kunnen zijn om eerder een oordeel van een appélrechter te verkrijgen in plaats van drie jaar later. Het antwoord op deze vraag zou dan ook eerder te vinden zijn in de rechtspolitieke sfeer en niet dan wel in beperkte mate in de juridische sfeer. Voorts wordt nog de vraag opgeworpen of de bestuursrechtelijke voorlopige voorziening en het civielrechtelijk kort geding niet geüniformeerd dienen te worden en het besluitbegrip losgelaten dient te worden.

Hoewel het antwoord op deze vragen relevant zouden kunnen zijn voor dit onderzoek, valt dit buiten de kader en wordt dit niet nader behandeld.

Zoals hiervoor al beschreven, was het niet mogelijk een appélrechter van de Centrale Raad van Beroep te interviewen, daar een betoog dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen niet voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming dan wel het beginsel van effectiviteit, nog niet eerder is gevoerd. Indien een appélrechter zich daarover zou uitlaten, zou dit afdoen aan diens geloofwaardigheid.

Als een ding duidelijk is geworden aan de hand van de gehouden interviews, is dat alle partijen het erover eens zijn dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen voldoen in het kader van de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming. Dit sluit mijns inziens ook aan op hetgeen in par 3.2. en 3.3. is besproken. Wel lijkt er een

groot verschil te bestaan tussen de rechtspraktijk, de rechtspraak en academisch niveau. De rechtspraktijk en het academisch niveau komen vrijwel geheel overeen.

Beide zijn van mening dat er op nationaal niveau de behoefte bestaat om een appélmogelijkheid te rechtvaardigen. Daarbij zouden de bijzondere belangen, waarbij spoedeisendheid en onomkeerbaarheid voorop staan, ertoe dienen te leiden dat een appélmogelijkheid gerechtvaardigd is. Vanuit de rechtspraak wordt deze mening niet gedeeld. In tegenstelling tot de rechtspraktijk en de academische wereld, bestaat in de rechtspraak de overtuiging dat het huidige systeem voldoende waarborgen biedt. Voor beide kanten valt natuurlijk wat te zeggen. Het is allerminst gelukkig te noemen om na een afgewezen voorlopige voorziening direct het besluit tenuitvoergelegd zien worden.

Daar staat tegenover dat een voorzieningenrechter alle belangen afweegt, dus ook de eventuele onomkeerbare gevolgen. Daar komt bij dat door een algemene appélmogelijk te accepteren en faciliteren, het risico ontstaat dat de deur wagenwijd open wordt gezet. Dit laatste probleem kan echter ondervangen worden.

Een mogelijke oplossing hiervoor respecteert daarbij de wens van de wetgever om het connexiteitsvereiste niet los te laten. Willemse stelde al dat de wetgever de complicaties rondom het connexiteitsvereiste met de nodige constructies zou kunnen oplossen.⁹⁶ Mijns inziens ligt de oplossing eenvoudiger dan Willemse doet stellen. Dit probleem kan worden ondervangen zonder dat een wetswijziging hierin noodzakelijk is. De oplossing ligt immers besloten in de tekst van artikel 8:81, eerste lid, Awb. In lijn met de beperkingen om in hoger beroep te gaan in het civiele recht, dienen de

“beperkende” voorwaarden zoals thans gesteld in artikel 8:81, eerste lid, Awb tevens te gelden om in appél te kunnen gaan tegen een uitspraak van een voorzieningenrechter. Om een succesvol beroep te doen op artikel 8:87 Awb dient immers ook aan een “beperkende voorwaarde” te worden voldaan, namelijk de nova-toets. Indien een appélmogelijkheid gefaciliteerd zou worden, zou het van toepassing verklaren van de eis van spoedeisendheid ervoor kunnen zorgen dat de deur niet wagenwijd wordt opengezet. Zoals de hoogleraar thans ook stelde, wordt niet nader geëxpliciteerd welke bodemprocedure aanhangig dient te zijn, waardoor deze complicatie wellicht door middel van interpretatie van de bodemprocedure kan worden

96 P.A. Willemsen, De toegang tot het bestuursrechtelijk hoger beroep gewogen, Deventer: Kluwer 2014, p. 4.

opgelost.⁹⁷ Ten aanzien van de eis van spoedeisendheid zou dit ervoor kunnen zorgen dat de kring van beroepsgerechtigden in appél beperkt wordt. Het is dan aan de appélrechter om te beoordelen of sprake is van spoedeisende belangen die een appél rechtvaardigen. Het zou dan dienen te gaan om extra spoedeisendheid ten opzichte van de voorlopige voorziening bij de rechtbank. Hiermee wordt recht gedaan aan de bijzondere belangen en toch de deur niet wagenwijd opengezet. Kortom, geen spoedeisend belang, geen appél tegen een voorlopige voorziening.