Hoofdstuk 3: Het beginsel van effectieve rechtsbescherming
3.3. Het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming vs opheffen en wijzigen
Het beginsel van effectieve rechtsbescherming is sinds de zaak Johnston verder ontwikkeld en zoals in de vorige paragraaf beschreven, omvat het beginsel van effectieve rechtsbescherming flink wat vereisten waaraan voldaan dient te zijn, alvorens voldaan is aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. De vraagt die hier rijst is dan ook of de door de wetgever, en later door de ministers, geboden alternatieven van opheffen en wijzigen ex artikel 8:87 Awb voldoende waarborgen bieden om te voldoen aan het beginsel van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming en dus rechtvaardigen een appélmogelijkheid uit te sluiten.74 Deze vraag is mijns inziens niet dan wel nauwelijks onderwerp van discussie geweest.
De vraag die zich hier voordoet strekt zich tot de vraag of de mogelijkheden van opheffen en wijzigen van een voorlopige voorziening voldoen aan de beginselen van effectiviteit en effectieve rechtsbescherming en niet of het uitsluiten van een appélmogelijkheid strijd oplevert met het beginsel van effectieve rechtsbescherming.
72 HvJEU 26 september 2018, ECLI:EU:C:2018:775.
73 HvJEU 26 september 2018, ECLI:EU:C:2018:776.
74 Kamerstukken II 2003/04, 29279, 16, p. 11-12.
Vanzelfsprekend doemt de vervolg vraag zich op of het uitsluiten van appél juist is, indien blijkt dat opheffen en wijzigen niet voldoende waarborgen bieden, doch deze vraag staat hier niet centraal en wordt ook niet beantwoord. Deze vraag wordt beantwoord in hoofdstuk 4.
Zoals in hoofdstuk 2 al beschreven, wijkt de procedure omtrent een verzoek tot het opheffen of wijzigen van een voorlopige voorziening niet af van de “gewone” voorlopige voorzieningenprocedure.75 Op beide procedures zijn dezelfde regels conform de Awb van toepassing. Daarmee voldoet de wetgever aan zijn verplichtingen tot het waarborgen van de kwaliteit van het proces en de door het Europees Hof van Justitie gestelde eisen daaraan. De wetgever creëert tevens de mogelijkheid tot toegang tot de rechter teneinde een oordeel te verkrijgen. Eventuele rechten die in geding zijn of dreigen te komen, kunnen, nadat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden (de nova-toets), alsnog worden afgedwongen door een positieve beslissing te krijgen waardoor een voorlopige voorziening wordt toegewezen. Hier geldt echter wel een beperkende voorwaarde, namelijk de nova-toets. Het Europees Hof van Justitie heeft echter geoordeeld dat de kring van beroepsgerechtigden beperkt kan worden, mits deze beperking beantwoordt aan de doeleinden (lees: doelstellingen) die daarmee worden nagestreefd en dit geen onevenredige gevolgen met zich mee mag brengen (par. 3.1.1.).76 De wetgever lijkt hier dan ook in strijd te komen met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. De kring van beroepsgerechtigden wordt immers beperkt door het vereiste van de nova-toets. De wetgever heeft daarbij als reden gegeven dat de vrees bestaat voor een overbelasting van de appélcolleges en het connexiteitsvereiste zich daartegen verzet.77 Hoewel ik niet zie aan welke doelstellingen deze beperking zou beantwoorden, lijkt strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet aan de orde, juist doordat altijd een bodemprocedure aanhangig is en het doel van het opheffen en wijzigen ook bereikt kan worden middels de thans geldende procedure. Het Europees Hof van Justitie heeft daarbij geoordeeld dat hij terughoudend dient te zijn met het voorschrijven van rechtsmiddelen aan lidstaten.78 Daar komt bij dat enkel voorzien dient te worden in het
75 Schlössels en Zijlstra, ‘Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat’, Deventer Kluwer 2010, p. 1330 e.v.
76 HvJEU 18 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:146.
77 Kamerstukken II 2003/04, 29279, 16, p. 11-12.
78 R.J.G.M. Widdershoven, ‘Het beginsel van effectieve rechtsbescherming’, in: A. van den Brink, S.A. de Vries en M.P.A. de Koninck, Beginselen bouwen Burgerschap, Den Haag: BJu 2011, p. 105.
faciliteren van een zelfstandig beroep, indien binnen de nationale rechtsorde geen effectieve rechtswegen bestaan waarin de strijdigheden met het Unierecht al dan niet incidenteel kunnen worden beoordeeld.79 Een incidentele beoordeling door middel van een doorbreking van het appélverbod is in de Nederlandse bestuursrechtspraak mogelijk. 80 81 Ondanks de beperkende voorwaarde in de vorm van de nova-toets, biedt de wetgever waarborgen met betrekking tot de toegang tot de rechter.
Hoewel Simons in zijn bijdrage geen voorstander is van het mogelijk maken van appél, oordeelt hij wel dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen evident ongeschikt zijn om als appél te fungeren.82 Willemsen is op het dit punt met Simons eens en voegt daaraan toe dat de nova-toets hieraan in de weg staat.83 De geboden alternatieven door de ministers lijken dan ook allerminst effectief. Dit standpunt vindt steun indien de bijzondere belangen erbij worden betrokken. De situatie die het meest prangend lijkt, is de verzochte voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase teneinde het besluit te schorsen met betrekking tot de verleende vergunning voor een evenement dat op zeer korte termijn gaat plaatsvinden, waardoor de beslissing op bezwaar in ieder geval te laat zal komen. De voorzieningenrechter komt de bevoegdheid dan niet toe om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om kort te sluiten en dus is in appél gaan niet mogelijk. Dit is immers uitgesloten in de tekst van artikel 8:86 Awb. De enige beoordeling zal dan plaatsvinden aan de hand van een voorlopig rechtmatigheidsoordeel door de voorzieningenrechter. Dit lijkt mij geenszins wenselijk, doch niet strijdig met een van de twee Europese beginselen. Daarbij zal een incidentele beoordeling door doorbreking van het appélverbod in zaken waarbij geen sprake is van schending van het Unierecht en dus louter zaken aangaande nationale geschillen geenszins slagen.84 Dit kan immers slechts indien sprake is van hetgeen in par. 2.2.3. is beschreven. Dat roept dan ook de vraag op of in deze gevallen geen sprake is van onevenredige gevolgen, waardoor diens rechten in de kern worden aangetast. In het licht van het beginsel van effectieve rechtsbescherming is hier mijns
79 HvJEU 13 maart 2007, ECLI:EU:C:2007:163.
80 ABRvS 5 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV8667 m.nt. A.T. Marseille.
81 B.W.N. de Waard, ‘Doorbreking van appelverboden’, JBplus 2005/3.
82 Th. G.M. Simons, “De voorlopige voorziening in het Nederlandse bestuursrecht”, in: Th. G.M. Simons, A.T.
Marseille & B.W.N. de Waard, De voorlopige voorziening in het bestuursrecht (VAR-reeks 136), Den Haag: Bju 2006, p. 83.
83 P.A. Willemsen, De toegang tot het bestuursrechtelijk hoger beroep gewogen, Deventer: Kluwer 2014, p. 6.
84 ABRvS 8 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1038 m.nt. W. van den Aardweg.
inziens geen sprake van. Zoals hiervoor al beschreven wordt de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende de bodemprocedure geboden en is niet vereist dat een rechtsmiddel tegen een voorlopige voorziening mogelijk dient te zijn. De mogelijkheden van opheffen en wijzigen zijn dan ook te kwalificeren als aanvullende rechtsbescherming, bovenop de minimumeisen van het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Daar komt bij dat het een voorlopige voorzieningenprocedure betreft en dus sprake is van connexiteit met een bodemprocedure. In de bodemprocedure kunnen de rechten van de verzoeker in ieder geval worden afgedwongen, mocht sprake zijn van strijd met het Unierecht. Met andere woorden, de bodemprocedure betreft in ieder geval een zelfstandig beroep.
Doordat altijd een bodemprocedure noodzakelijk is, zal mijns inziens nimmer sprake kunnen zijn van onevenredige gevolgen in het licht van het beginsel van effectieve rechtsbescherming.
Indien het beginsel van effectiviteit hieraan wordt toegevoegd, zal dit mijns inziens niet leiden tot een ander antwoord. De jurisprudentie uit par 3.2. zien weliswaar op vreemdelingenzaken, de belangen zijn daarbij mijns inziens gelet op de onomkeerbaarheid hetzelfde. De Europese rechtspraak is helder. Een rechtsmiddel moet effectief zijn, in die zin dat het doel bereikt kan worden. Het EHRM heeft daarbij geoordeeld dat het instellen van hoger beroep geen effectief rechtsmiddel is, doch het beginsel van effectiviteit niet geschonden wordt, doordat de beroepsprocedure wel schorsende werking heeft. Met andere woorden, indien de procedure in zijn algemeenheid voldoende waarborgen biedt, zal het beginsel van effectiviteit zich nimmer tegen een dergelijke procedure verzetten. Het feit dat één rechtsmiddel niet effectief is, doet hier niet aan af. Indien dit breder wordt toegepast, in die zin dat het op onomkeerbare gevolgen ziet buiten het Vreemdelingenrecht, voorzie ik geen problemen met de mogelijkheden van opheffen en wijzigen. Mochten de mogelijkheden van opheffen en wijzigen niet als zijnde effectief rechtsmiddel worden aangemerkt, doordat bijvoorbeeld de nova-toets daaraan in de weg staat, kan de voorlopige voorzieningenprocedure an sich fungeren als voldoende effectief. In een voorlopige voorzieningenprocedure kan immers op voldoende effectieve wijze diens rechten worden afgedwongen, met dien verstande dat in gevallen met onomkeerbare gevolgen, schorsende werking wordt gevorderd c.q. toegewezen. Mocht in het meest ongunstige geval de voorlopige voorzieningenprocedure niet voldoende effectief zijn,
hetgeen mij zeer onwaarschijnlijk lijkt en door het Europees Hof van Justitie ook niet als zodanig beoordeeld, dan hangt door het connexiteitsvereiste de bodemprocedure daar nog aan vast. De bodemprocedure fungeert dan mijns inziens op dezelfde manier als de beroepsprocedure uit de jurisprudentie in par 3.2. Doordat in de bodemprocedure alsnog op een effectieve wijze diens rechten kunnen worden afgedwongen, zal geen sprake zijn van schending van het beginsel van effectiviteit.
Het beginsel van effectiviteit neemt dus met zich mee dat, kort weergegeven, het doel moet kunnen worden bereikt. Het doel van de mogelijkheden van opheffen en wijzigen is immers gelegen in de situatie dat nieuwe feiten en omstandigheden tot een ander oordeel zouden moeten c.q. kunnen leiden, waardoor een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening alsnog zou moeten worden toegewezen. Ook met de nova-toets, wordt dit doel bereikt en derhalve is het middel mijns inziens voldoende effectief.
3.4. Tussenconclusie
Uit de Europese rechtspraak is gebleken dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming als minimumnorm geldt. Het beginsel van effectiviteit kan daarbij fungeren als een extra maatstaf om eventuele strijdig- of onrechtvaardigheden te repareren. Het voorgaande leidt er dan ook toe dat de door de wetgever geboden alternatieven van opheffen en wijzigen met voldoende waarborgen zijn omkleed in het licht van de criteria van het Europees Hof van Justitie. Het maakt daarbij niet uit dat de mogelijkheden van opheffen en wijzigen evident ongeschikt zijn om als intern appél te fungeren. Op zowel het gebied van effectiviteit als effectieve rechtsbescherming lijkt het niets te ontbreken.