Uitspraak beroepsinstantie OVB/2019/281
Vlaamse overheid
Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie
afdeling openbaarheid van bestuur Havenlaan 88, bus 20
1000 BRUSSEL T : 02 553 57 25
Mail: openbaarheid@vlaanderen.be
Dossiernummer: OVB/2019/281
DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur
Gelet op het Bestuursdecreet van 7 december 2018, titel II, hoofdstuk 3;
Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie;
Gelet op het oorspronkelijke verzoek d.d. 8 oktober 2019 van xxx, gericht aan de Vlaamse overheid, Agentschap voor Natuur en Bos (ANB), waarbij werd verzocht om een afschrift van de resultaten van de monitoring van de reeds bestaande windturbines in de buurt van Zele die recent aan het Agentschap Natuur en Bos werden bezorgd;
Gelet op de beslissing van ANB d.d. 21 oktober 2019 waarbij een afschrift van deze resultaten werd geweigerd;
Gelet op het beroepschrift d.d. 7 november 2019 van xxx, gericht tegen de weigering van ANB;
Gelet op de registratie van het beroepschrift op 8 november 2019;
Gelet op de beslissing van 5 december 2019 van de beroepsinstantie waarbij de beslissingstermijn van dertig kalenderdagen met toepassing van artikel II.50, § 1, tweede lid van het Bestuursdecreet tot een termijn van vijfenveertig kalenderdagen wordt verlengd;
Wat de ontvankelijkheid betreft:
Het oorspronkelijke verzoek tot openbaarmaking dateert van 8 oktober 2019. De in beroep aangevochten beslissing dateert van 21 oktober 2019. Deze beslissing maakt melding van de beroepsmogelijkheden en - modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel II.43, §1, derde lid van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 (verder ‘Bestuursdecreet’). Op 7 november 2019 diende xxx beroep in tegen deze
weigeringsbeslissing. Het ingediende beroep is bijgevolg tijdig ingediend en is ontvankelijk.
Wat de gegrondheid betreft:
Overeenkomstig artikel II.31, eerste lid Bestuursdecreet heeft het recht op passieve openbaarheid
betrekking op bestuursdocumenten. Op grond van deze bepaling is elke instantie in principe verplicht aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten. De openbaarmaking kan slechts geweigerd worden mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen II.33 tot en met II.39 van voormeld decreet.
1) Overzicht van de feiten en inhoud van de aangevochten beslissing
De verzoeker vroeg aan ANB, in navolging van een overleg dd. 2 september 2019 en een telefonisch
contact omtrent het windenergieproject E17 te Zele, om een afschrift van de resultaten van de monitoring van de reeds bestaande windturbines in de buurt en die recent aan het Agentschap Natuur en Bos
werden bezorgd.
ANB wees dit verzoek af. Zij stelde dat de monitoringsresultaten zijn verzameld door xxx, ontwikkelaar van het windturbineproject E17 Zele. Er werd aan xxx gevraagd of de resultaten mochten vrijgegeven worden. Hun antwoord was als volgt:
“De studie, onderzoek en analyse bevat heel veel kennis waarin we als bedrijf hebben geïnvesteerd.
We willen niet dat deze aan andere projectontwikkelaars beschikbaar gesteld wordt. Het is kennis die we economisch willen valoriseren voor volgende projecten, zowel eigen projecten als voor derden. We vragen daarom het vertrouwelijke karakter van de studie, de resultaten van de monitoring, te willen bewaren en niet door te geven aan andere projectontwikkelaars.”
ANB beroept zich op artikel II.36 7° van het Bestuursdecreet van 7 december 2018 om de weigering te motiveren: het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is, met de openbaarheid instemt.
Dit is de bestreden beslissing.
2) De argumenten van beroeper uit zijn beroepschrift
De beroeper stelt dat zijn cliënte actief is in de ontwikkeling van windturbineparken en reeds lopende projecten heeft op het grondgebied van Zele langsheen de E17.
In het kader van deze projecten moet zij onder meer een inschatting maken van de impact die haar windturbines hebben op de natuurwaarden in de omgeving. Deze mogelijke impact wordt mee beoordeeld in het kader van haar vergunningsaanvragen, die tevens vergezeld dienen te gaan van de nodige studies met betrekking tot deze aspecten.
Op 18 februari 2016 werd aan xxx een milieuvergunning verleend door de deputatie Oost-Vlaanderen voor de uitbating van een windturbinepark met 4 windturbines op het grondgebied van Zele langs de E17. In het besluit werd in het kader van de bijzondere voorwaarden een monitoring opgelegd in verband met de impact van de windturbines ten aanzien van de vogelpopulatie om het aantal aanvaringsslachtoffers in kaart te brengen. Die monitoring werd opgelegd in de vergunningsvoorwaarden na overleg met het Agentschap voor Natuur en Bos. In functie van de resultaten van de monitoring zullen volgens het vergunningsbesluit mogelijk remediërende maatregelen genomen worden om significante effecten ten aanzien van de natuurwaarden te voorkomen. Het verslag van de vaststellingen wordt meegedeeld aan een aantal adviserende overheidsdiensten, waaronder het Agentschap voor Natuur en Bos en de provincie Oost-Vlaanderen.
Met het oog op een zorgvuldige voorbereiding van haar eigen aanvraagdossiers en om, waar nodig, maatregelen te kunnen treffen om de impact van haar eigen windturbines op de vogelpopulaties te kunnen milderen, heeft de cliënte van de beroeper een kopie opgevraagd van de resultaten van deze monitoring.
Met de bestreden beslissing wordt de openbaarmaking geweigerd op grond van art. II.36, §1, 2e lid, 7°, Bestuursdecreet, i.e. de uitzonderingsgrond “het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, als die informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is, met de openbaarheid instemt”.
Het Agentschap voor Natuur en Bos treedt volgens de beroeper de visie bij van xxx die weigert de informatie vrij te geven omdat het bedrijf zou geïnvesteerd hebben in de monitoring (die als een bindende vergunningsvoorwaarde werd opgelegd), waarvan men niet wil dat de resultaten meegedeeld zouden worden aan ‘andere projectontwikkelaars’. Men wenst de resultaten van de studie ‘economisch te valoriseren’ voor volgende projecten.
Volgens de beroeper is er niet voldaan aan de voorwaarden om de openbaarmaking te weigeren op grond van de aangehaalde uitzonderingsgrond. Het betreft hier volgens de beroeper geenszins ‘commerciële of industriële informatie’, maar informatie met betrekking tot milieu-emissies in de openbare ruimte. Er zijn volgens hem dus geen bedrijfsgeheimen of andere vertrouwelijke informatie in het spel. Bovendien wordt er volgens de beroeper geen “gelegitimeerd economisch belang” aangehaald om de vrijgave van deze studieresultaten te weigeren.
Informatie omtrent de milieueffecten van vergunningsplichtige projecten dient volgens de beroeper normaal reeds in het kader van de vergunningsaanvraag aan de openbaarheid te worden onderworpen, bv. om inspraak mogelijk te maken. Dit soort informatie moet elke ontwikkelaar van windturbines dus noodzakelijk vrij delen met het publiek, waaronder eventueel ‘concurrenten’.
De beroeper stelt de betrokken informatie niet te willen gebruiken om daar enig ‘concurrentieel voordeel’
uit te halen, maar enkel om haar eigen aanvragen zo zorgvuldig mogelijk en met minimale effecten voor de fauna voor te bereiden.
Ten slotte wijst de beroeper erop dat de aangehaalde uitzonderingsgrond niet van toepassing is “als de aanvraag betrekking heeft op bestuursdocumenten die informatie bevatten over emissies in het milieu”
(art. II.36, §2, Bestuursdecreet). Dit zou volgens de beroeper in casu manifest het geval zijn aangezien de monitoring tot doel heeft om ‘aanvaringsslachtoffers’ in de buurt van de windturbine in kaart te brengen. Dit gaat bijvoorbeeld over vogels die getroffen worden door de wiek of door de
luchtverplaatsing veroorzaakt door de windturbine.
3) Het standpunt van de beroepsinstantie
De beroepsinstantie contacteerde op 12 november 2019 ANB met de vraag tot toelichting bij de bestreden beslissing. Op 20 november 2019 deelde ANB mee aan de beroepsinstantie dat men de openbaarmaking weigerde omdat degene die de monitoringsresultaten verzamelde (xxx) de kennis economisch wil valoriseren. In het onderzoek zou heel wat tijd en mankracht zitten.
Op 28 augustus 2019 werd door xxx aan ANB ter goedkeuring de rapportage over het
opvolgingsprogramma van jaar N omtrent aanvaringsslachtoffers bij het windpark Goeiende te Zele bezorgd. Het rapport werd opgemaakt door een MER-deskundige biodiversiteit.
Daarin staan er gegevens en conclusies aangaande het aantal aanvaringsslachtoffers, aldus ANB.
Als voorwaarde In de milieuvergunning staat dat xxx dit rapport moest overmaken en bespreken met ANB. De monitoringsresultaten die nu worden opgevraagd waren dus nog niet voorhanden tijdens het openbaar onderzoek in het kader van de milieuvergunningsaanvraag.
Het Bestuursdecreet maakt voor wat betreft de uitzonderingsgronden een onderscheid tussen enerzijds bestuursdocumenten die milieu-informatie bevatten en anderzijds bestuursdocumenten die geen milieu- informatie bevatten. Artikel I.4, 11° van het Bestuursdecreet somt gedetailleerd op wat onder milieu- informatie moet verstaan worden.
Het Bestuursdecreet maakt, voor wat betreft de uitzonderingen op het recht op openbaarheid, verder een onderscheid naargelang het gaat om een aanvraag tot openbaarmaking die betrekking heeft op emissies in het milieu, dan wel op andere milieu-informatie. Het begrip “emissie” dient te worden opgevat als gedefinieerd in artikel 1.1.2, §1, 3° van het DABM: “elke inbreng door de mens van verontreinigingsfactoren in de atmosfeer, de bodem of het water”. In casu handelt de rapportage over aanvaringsslachtoffers van windturbines. Dergelijke resultaten van monitoring met betrekking van vogels in de omgeving van de betreffende windturbines zijn niet gelinkt aan enige vorm van emissies en kunnen aldus volgens het oordeel van de beroepsinstantie niet beschouwd worden als informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu. In casu heeft xxx een vergunning verkregen voor de bouw van 4 windturbines langs de E17 te Zele. In de vergunningsvoorwaarden staat vermeld dat er gedurende de winterperiode van begin oktober tot eind maart tijdens vier winterperioden monitoring dient uitgevoerd te worden van
aanvaringsslachtoffers gezien de turbines volgens de risicoatlas vogels en vleermuizen (INBO, 2015) in een voedsel- en slaaptrekroute staan tussen het Molsbroek in het noordoosten en Berlarebroek/Nieuwdonk in het zuidwesten. Daarnaast ligt er ook nog een seizoenstrekroute over de locatie. Het verslag van deze monitoring kan wel als milieu-informatie beschouwd worden.
De rapportage, opgestelde door xxx in opdracht van xxx, omvat naast een uitgebreide situering van de betreffende windturbines een omschrijving van de methodiek die werd uitgewerkt m.b.t. het predatie- en vindkansonderzoek, de resultaten (met als subonderdelen ‘telintensiteit en aanvaringsslachtoffers’ en
‘berekening van het aantal slachtoffers’) en de conclusies.
Er dient nagegaan te worden of artikel II.36, 7° van het Bestuursdecreet terecht als uitzonderingsgrond werd ingeroepen. Volgens deze bepaling dient een aanvraag om openbaarmaking afgewezen te worden indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële milieu-informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij diegene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt.
Volgens ANB en xxx bevat de studie (het onderzoek en de analyse) heel veel kennis waarin xxx als bedrijf heeft geïnvesteerd. Men wil niet dat deze aan andere projectontwikkelaars beschikbaar gesteld wordt. Het is kennis die men economisch wil valoriseren voor volgende projecten, zowel eigen projecten als voor derden. xxx vraagt daarom het vertrouwelijke karakter van de studie, de resultaten van de monitoring, te willen bewaren en niet door te geven aan andere projectontwikkelaars.
Hoewel er reeds bepaalde monitoringsresultaten voorhanden waren bij de oorspronkelijke vergunnings- aanvraag (en op basis waarvan er dus een geldige vergunning werd verleend), werd er bij de vergunning- verlening een verdere monitoring gevraagd in functie van toekomstige evoluties binnen het gebied. Uit de rapportage blijkt dat de monitoring van aanvaringsslachtoffers begeleid diende te worden door een erkend MER-deskundige biodiversiteit. Door xxx werd daarom aan xxx gevraagd om de begeleiding op te nemen en tevens de verwerking en rapportering te doen van het veldwerk dat in opdracht van xxx werd uitgevoerd. Er werd een MER-deskundige biodiversiteit met ervaring voor windturbineprojecten
aangesteld. Verder staat er in de rapportage te lezen dat er in voorbereiding van de verguningsaanvraag door xxx een nota werd opgesteld over de te volgen methodiek voor de slachtoffermonitoring (Methodiek opvolgingsprogramma van de aanvaringsslachtoffers van windpark Goeiende, december 2013). “Gezien de ervaring en voortschrijdende kennis die ondertussen werd opgedaan rond monitoring bij windturbines, werd deze methodiek herbekeken. Daartoe werd op 6 september 2018 met de verschillende betrokken partijen (xxx) in de kantoren van xxx samengezeten. Hier werd een iets gewijzigde, meer werkzame methodiek uitgewerkt m.b.t. het predatie- en vindkansonderzoek. Deze is als volgt: […]”
Het monitoringsonderzoek waarvan de beroeper de openbaarmaking vraagt bevat een uitgewerkte methodiek die tevens ter goedkeuring werd voorgelegd aan ANB en het INBO.
Uit bijkomende toelichting verstrekt door ANB op 5 december 2019 blijkt dat de monitoring is opgenomen als bijzondere voorwaarde bij de (oorspronkelijk verleende) milieuvergunning voor de exploitatie van de turbines. Dit is vooral te wijten aan het feit dat het gebied waar de turbines komen in volle
natuurontwikkeling is (Sigma-plan langs de Durme) en de slachtoffers opgevolgd moeten worden naarmate die inrichtingswerken vorderen. Verder zijn in er in de milieuvergunning van xxx stilstanden (van de windturbines) opgenomen. De exploitant hoopt om in de toekomst door de
monitoringsresultaten aan te tonen dat de effecten meevallen. Op dat moment kunnen ze een versoepeling vragen van hun stilstand modaliteiten.
Soms duurt het meerdere jaren voordat er een duidelijk beeld is van de juiste impact van turbines, aldus ANB. De trekbewegingen hangen af van weersomstandigheden en in het desbetreffende gebied worden nieuwe natuurgebieden ontwikkeld.
Soms kiest een exploitant ervoor om een windturbine te exploiteren met veel randvoorwaarden om vleermuizen en vogels te sparen en zodat, conform de wetgeving, er geen significant effect is op de populatie. De turbine draait dan op vele tijdstippen niet. Men probeert dit regime te versoepelen door tijdens de exploitatie zaken te onderzoeken. Via de studieresultaten probeert men, wanneer deze positief zijn, de vergunningsverlener te overtuigen om soepeler draaitijden te verkrijgen voor de turbines.
Een andere exploitant kan volgens ANB zijn voordeel doen uit de studie van de eerste aanvrager (in casu xxx). Andere exploitanten (en ook de exploitant die deze studie laat uitvoeren) willen in de nabije toekomst turbines zetten in de nabije omgeving en elke informatie voor hun dossier is geld gespaard.
De monitoring is volgens ANB een dure opgave aangezien op gestelde tijdstip heel het terrein afgezocht moet worden wat veel manuren vraagt. Meestal beperkt monitoring zich tot vleermuizen met
automatische batdetectoren, wat veel goedkoper zou zijn.
ANB acht de kans groot dat xxx met de inzichten in de toekomst nog andere turbines zal aanvragen.
Daarom wenst xxx om de resultaten niet openbaar te maken, gezien andere ontwikkelaars in dezelfde buurt ook turbines willen zetten. Als xxx zou beschikken over de resultaten die zijn verzameld door xxx, kunnen ze deze firma de loef afsteken, aldus ANB. Tussen ontwikkelaars van turbines zou een harde concurrentie heersen (overeenkomsten met eigenaars kapen, turbines blokkeren door tegenaanvragen te doen, tegen elkaars vergunningen administratieve beroepen aanspannen,…).
Volgens de uitzonderingsgrond zoals bepaald in artikel II.36, 7° van het Bestuursdecreet dient een aanvraag om openbaarmaking afgewezen te worden, voor zover die betrekking heeft op milieu- informatie, indien het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het
vertrouwelijke karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie deze informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt.
De beroepsinstantie is de mening toegedaan dat xxx een concurrentieel nadeel kan lijden wanneer de onderzoeksresultaten van hun studie naar aanvaringsslachtoffers in handen komt van concurrerende bedrijven actief in de sector van de energiewinning (door middel van windturbines). Andere
geïnteresseerde windontwikkelaars kunnen met de kennis van dergelijke studies die werden uitgewerkt door en op kosten van een concurrent makkelijker oordelen of het in de betreffende zone interessant is om als windontwikkelaar activiteiten te ontplooien.
De activiteiten van de windontwikkelaars moet duidelijk gekaderd worden binnen een concurrentiële omgeving. ANB gaf in haar toelichting aan dat meerdere gegadigden met elkaar in concurrentie gaan om op beschikbare percelen vergunningen voor windturbines aan te vragen. Uit het monitoringsrapport kan blijken of het langs de E17 te Zele opportuun is om windturbines te plaatsen. Het rapport bevat hiertoe relevante info en bevat studiewerk die voor concurrenten zeer waardevol kan zijn.
Volgens de beroepsinstantie dan dergelijke informatie dan ook beschouwd worden als gevoelige,
commercieel/strategische informatie. Voor xxx kan de openbaarmaking als schadelijk beschouwd worden aangezien gevoelige economische informatie zou beschikbaar worden voor concurrenten. De
monitoringsresultaten kunnen ontegensprekelijk zeer nuttig zijn voor andere windontwikkelaars die op zoek zouden zijn naar opportuniteiten in de zone langs de E17 te Zele. Het is vooreerst aan xxx om uit te maken hoe zij de monitoringsresultaten waarover zij beschikt al dan niet wil valoriseren door
bijvoorbeeld wijzigingsaanvragen van opgelegde stilstanden of nieuwe vergunningsaanvragen in te dienen. Zij dient niet geacht te worden deze resultaten meteen met xxx te moeten delen.
De economische belangen van xxx moeten hoger worden ingeschat dan het belang van de openbaarheid van deze monitoringsresultaten.
Artikel II.36, 7° van het Bestuursdecreet voorziet weliswaar in de mogelijkheid dat de
monitoringsresultaten alsnog zouden openbaar gemaakt worden mits toestemming van xxx. Deze gaf echter reeds te kennen aan ANB geen toelating te geven tot de openbaarmaking van de resultaten.
Om deze redenen moet het beroep als ongegrond worden beschouwd.
Na beraadslaging,
BESLUIT:
Het beroepschrift van xxx d.d. 7 november 2019 gericht tegen de weigering van ANB om een afschrift te bezorgen van de resultaten van de monitoring van de reeds bestaande windturbines in de buurt van Zele wordt als ontvankelijk doch ongegrond beschouwd.
Brussel, 17 december 2019 Voor de beroepsinstantie,
afdeling openbaarheid van bestuur,
Bruno ASSCHERICKX Voorzitter
