Artikel 137d Wetboek van Strafrecht
‘Komt aan artikel 137c en d Wetboek van Strafrecht voldoende werking toe met het oog op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en de rechtspraak van het EVRM?’
Faculteit der Rechtswetenschappen Master Publiekrecht, accent Strafrecht L.E. Licumahuwa (Louise)
Studentnummer: 10049924 Aantal EC’s: 12
Voorwoord
De weg van het afstuderen was langer dan verwacht, nu bestuurstaken bij de Stichting Strafrechtswinkel Amsterdam en een tweede Master Privaatrecht hebben gezorgd voor enige vertraging. Mijn enthousiasme en volharding voor het schrijven van een scriptie over een onderwerp wat mij al jaren bezig houdt werd hierdoor echter niet minder. Ik kan misschien met zekerheid stellen dat het onderwerp van mijn scriptie één van de redenen is geweest waarom ik rechten ben gaan studeren aan de Universiteit van Amsterdam en voor een Master heb gekozen in het Strafrecht..
Ik wil mijn ouders Ellen Lansu en Ben Licumahuwa bedanken voor alle steun die ik tijdens mijn studententijd en afstudeerperiode heb mogen ontvangen. Keer op keer hebben zij met alle geduld en aandacht geluisterd naar alle ideeën en stellingen en mij overladen met goed advies. Ook druk ik mijn dank uit voor mijn scriptiebegeleider dhr. A. van den Herik, voor het goede advies en het polijsten van mijn scriptie.
Ik hoop dat deze scriptie de lezen aanzet tot het werpen van een kritische blik op de verhouding tussen de grenzen van de vrijheid van meningsuitingen en die van de bepalingen die het aanzetten tot haat en discriminatie strafbaar stellen.
Krommenie, Juli 2015,
Lijst van afkortingen
ECLI European Case Law Identifier
ECRI Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie
EHRM Europees Hof voor Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor Rechten van de Mens
HR Hoge Raad
IVBPR Internationaal Verdrag inzake Politieke en Burgerlijke Rechten IVESCR Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele
rechten
IVUR Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van elke vorm van
Rassendiscriminatie
PVV Partij voor de Vrijheid
OM Openbaar Ministerie
Rb Rechtbank
r.o. Rechtsoverweging
Sr Wetboek van Strafrecht
Stb. Staatsblad
Trb Tractatenblad
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Lijst van afkortingen ... 3
Inleiding ... 6
Hoofdstuk 1 Wetsgeschiedenis van art. 137 Sr. ... 7
1.1 Inleiding ... 7
1.2 Totstandkoming van de artikelen 137 a t/m d Sr. ... 8
1.2.2 Vorm van de strafbare uiting ... 8
1.2.3 137c & d ... 9
1.3 Implementatie IVUR ... 9
1.3.1 Wetswijziging artikel 137c & d Sr... 9
1.3.2 Aanmerkingen wetgever ... 10
1.4 Wetswijzigingen door toevoeging extra discriminatiegronden ...10
1.4.1 Opname geslacht ... 10
1.4.2 Rechtvaardigingsgronden ... 11
1.5 De positie van de wetgever begin 21ste eeuw ...11
1.5.1 WOCD rapport ... 11
1.5.2 Monitor Racisme en Extremisme ... 12
1.4.3 Huidige stand van zaken ... 12
1.5 Tussenconclusie ...13
Hoofdstuk 2 Grondrechten ... 14
2.1 Inleiding ...14
2.2 Vrijheid van meningsuiting ...15
2.2.1 Art. 7 Grondwet ... 15
2.2.2 Vrijheid van meningsuiting onder het EVRM ... 16
2.2.3 IVBPR ... 18
2.3 Gelijkheidsbeginsel ...18
2.3.1 Grondwet... 18
2.3.2 EVRM ... 19
2.5 Tussenconclusie ... 19
Hoofdstuk 3 Nederlandse rechtspraak ... 20
3.1 Inleiding ...20
3.2 Ontleding bestanddelen ...20
3.2.1 ‘Openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding aanzetten tot’ ... 20
3.2.2 ‘haat of discriminatie’ ... 21
3.2.3. ‘Ras, godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap’ ... 22
3.3 Kenmerkende arresten ...22
3.3.1 Gezwel-arrest ... 23
3.3.2. Wilders uitspraak ... 24
3.4 Recente rechtspraak...26
3.5 Tussenconclusie ...27
Hoofdstuk 4 Arresten EHRM ... 29
4.1 Inleiding ...29
4.2 Wanneer zijn beperkingen gerechtvaardigd? ...29
4.2 Interpretatie artikel 10 EVRM ... 30
4.4 Artikel 17 EVRM ... 32
4.5 Tussenconclusie ...34
Hoofdstuk 5 Eindconclusie ... 36
5.1 Inleiding ...36
5.2 Samenvattend ...36
5.2.1 Antwoord op de probleemstelling ... 38
5.3 Adviezen ...38
5.3.1 Toepassing van EHRM rechtspraak ... 38
5.3.2 Nieuwe precedenten... 39
5.2.3 Wetswijziging ... 40
5.4 Voorspelling nieuwe Wilders uitingen ...40
5.3.1 Voorspelling in lijn met de Nederlandse rechtspraak ... 41
5.3.2 Voorspelling op basis van arresten van het EVRM ... 41
5.5 Tot slot ...42
Literatuurlijst ... 43
Inleiding
In een maatschappij waar de invloed van social media groeit en men zichzelf steeds vrijer voelt om te zeggen wat men denkt, ontstaat ook steeds meer het gevaar de grenzen van het toelaatbare overschreden worden.1 Een voorbeeld hiervan zijn de uitspraken van Wilders, de politiek leider van de Partij voor de Vrijheid [verder: PVV]. In 2007 ving een strafrechtelijke vervolging tegen hem aan waarbij hem geroepsdiscriminatie (art. 137c Sr ) en het aanzetten tot haat of discriminatie (art. 137d Sr) wegens uitingen jegens de Islam en Moslims ten laste werd gelegd. Na een proces van vier jaar, onder andere vanwege een weigering van het Openbaar Ministerie om de vervolging voort te zetten, een artikel 12 procedure bij het Gerechtshof en een wrakingsverzoek, eindigde de zaak in 2011 door een vrijspraak door de rechtbank Amsterdam.2
Begin 2014 viel Wilders in herhaling tijdens een toespraak na afloop van de gemeenteraadsverkiezingen.3 In de laatste minuten van zijn toespraak vroeg hij de daar aanwezige achterban om antwoord te geven op de vragen die hij nu zou stellen en die de PVV als partij definiëren. Men moest de vragen beantwoorden door de woorden ‘meer’ of ‘minder’ te schreeuwen. Op de laatste vraag ‘Willen jullie meer of minder Marokkanen’ werd door de achterban luidkeels ‘minder minder minder’ geschreeuwd. Waarop Wilders afsloot met de belofte: ‘Dan gaan we dat regelen’. Bij de toespraak was de landelijke pers aanwezig en na uitzending van de beelden stak een storm van verontwaardiging op in de samenleving. Dit mondde dan ook uit in duizenden aangiftes jegens Wilders betreffende discriminatie en het zaaien van haat. Het Openbaar Ministerie heeft in januari 2015 besloten over te gaan tot vervolging ten aanzien van de delicten discriminatie en het aanzetten tot haat.4 Het is de vraag of de rechtbank deze keer, in tegenstelling tot 2011, wel tot een veroordeling zal komen.
De aanleiding voor het schrijven van deze scriptie is de situatie van een steeds mondiger geworden maatschappij waarin men meent uitingen te kunnen doen met een haat zaaiende strekking jegens buitenlanders en de Islam, terwijl politieke of een rechtelijke sancties hierop lijken uit te blijven. Mijn vraag is dan ook of er niet een te grote ruimte gegeven wordt aan de vrijheid van meningsuiting en zodoende aan de bepalingen die de discriminerende en haatuitingen begrenzen niet de juiste toepassing toegekend wordt. De artikelen die in Nederland discriminerende en haatuitingen strafbaar stellen zijn vervat in het artikel 137d in het Wetboek van Strafrecht. In deze scriptie zal worden gepoogd een antwoord te geven op die vraag aan de hand van de onderzoeksvraag:
‘Komt aan artikel 137c en d Wetboek van Strafrecht voldoende werking toe met het oog op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en de rechtspraak van het EVRM’?
1 nos.nl/artikel/403479-meer-klachten-over-discriminatie.html &
parool.nl/parool/nl/224/BINNENLAND/article/detail/3733682/2014/09/02/Veel-meer-klachten-over-rassendiscriminatie-in-Nederland.dhtml
2 Hof Amsterdam, 21 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496 & Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001
3
nu.nl/politiek/3730669/geert-wilders-belooft-minder-marokkanen-in-haag.html 4
De problematiek rond dit artikel wordt in deze scriptie vooral bekeken in het kader van godsdienst en ras. Ook wordt het verschil belicht tussen het doen van mogelijk beledigende uitlatingen vanuit een politieke functie en het doen van dezelfde soort uitlatingen maar dan in een situatie zonder enige politieke context. De rode draad door dit essay is artikel 137d Sr, in de bewoording van het Hof van de Rechten van de Mens ook wel ‘hatespeech’ genoemd. De artikelen 137c en d Sr zullen bij de beantwoording van de probleemstelling in gelijke zin genoemd worden, nu de interpretatie van de woorden ‘discriminatie’, ‘ras’ en ‘geloof’ uit artikel 137c ook geldt voor de interpretatie van die begrippen in artikel 137d Sr. Het uiteindelijke doel van deze scriptie is om een eventuele aanbeveling te kunnen doen aan de wetgever dan wel in de richting van de rechterlijke macht. Wat in dit essay niet aan de orde zal komen zijn de civiele mogelijkheden die naast het strafrecht kunnen worden benut om personen in rechte verantwoordelijk te stellen voor het doen van haatuitingen, wanneer strafrechtelijke vervolging niet slaagt. Waar ook aan voorbij wordt gegaan zijn de artikelen omtrent belediging in Titel XVI (artt 261-271) van het wetboek van strafrecht, nu het in dit essay specifiek gaat om het bestanddeel aanzetten tot haat jegens ras of geloof met betrekking tot de uitingen.
In deze scriptie wordt in de eerste helft een wetshistorisch onderzoek verricht aan de hand van stukken uit de parlementaire geschiedenis, met name kamerstukken en rapporten vormen de basis van hoofdstuk 1. Daarnaast is literatuuronderzoek verricht door het raadplegen van handboeken, en artikelen in rechtswetenschappelijke tijdschriften. Voor hoofdstuk 3 en 4 heeft een analyse plaatsgevonden van jurisprudentie afkomstig van de Nederlandse Hoge Raad, gerechtshoven, rechtbanken en het EHRM.
In hoofdstuk 1 wordt de totstandkoming en latere wijzigingen van art. 137d Sr uiteengezet, om zo achter de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever te komen en de invloed die internationale verdragen daarop hebben gehad. In hoofdstuk 2 worden de beginselen achter artikel 137d Sr vergeleken met het grondrecht van vrijheid van meningsuiting. Ook wordt uitgewerkt hoe de werking van deze beginselen in de grondwet zich verhouden tot overeenkomstige beginselen in het Europees verdrag van de Rechten van de Mens. In hoofdstuk 3 wordt onderzocht hoe de Nederlandse rechtspraak de bestanddelen van art. 137d interpreteert en toepast. Jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof uit de periode 2000 – 2010 wordt vergeleken met de uitspraak van de rechtbank in de zaak Wilders. Ten slotte wordt in hoofdstuk 4 ontleedt hoe het Europees Hof voor de rechten van de Mens het verbod op ‘hatespeech’ toepast. De vraag hierbij is of het Hof dezelfde criteria hanteert als de Nederlandse rechter en op basis van welke overwegingen het tot het oordeel komt dat er sprake is van hatespeech. Hoofdstuk 5 bevat de eindconclusie waarin antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag. Aan de hand van hoofdstuk 1, 3 en 5 zullen aanbevelingen worden gedaan op basis waarvan de rechter en/of de wetgever kunnen toekomen aan een juridisch verantwoorde toepassing van artikel 137d Sr. Geëindigd zal worden met het uitspreken van de verwachting over hoe de rechtbank dit maal zal oordelen in de procedure die momenteel loopt tegen Wilders.
Hoofdstuk 1 Wetsgeschiedenis van art. 137 Sr.
1.1 Inleiding
Dit hoofdstuk geeft de ontwikkelingen omtrent de discriminatie- en haatzaaiartikelen in het Wetboek van Strafrecht weer. Er zal vooral worden ingegaan op de bedoeling van de wetgever bij de
totstandkoming en wijzigingen van de artikelen 137a5 t/m e Wetboek van Strafrecht. Niettemin zullen ook de invloeden door gebeurtenissen in de maatschappij op de ontwikkeling van de betreffende artikelen besproken worden. Op grond hiervan zal gekeken worden naar de huidige insteek van de wetgever. Houdt deze nog vast aan een bepaald beleid waarin het ene belang boven de andere belang prevaleert of is de wetgever sinds het ontstaan van de artikelen van standpunt veranderd?6 Dit vraagstuk zal een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de onderzoeksvraag, nu de huidige interpretatie van de artikelen door de rechterlijke macht het gevolg is van het wetgevingsbeleid. Belangrijke ontwikkelingen in de jurisprudentie en de botsing met grondrechten worden in de latere hoofdstukken uitgebreid besproken.
1.2
Totstandkoming van de artikelen 137 a t/m d Sr.
Zo oud als het recht op vrijheid van meningsuiting en expressie is, zo relatief jong zijn de artikelen strekkende tot de strafbaarstelling van groepsbelediging.7 Vrijheid van meningsuiting werd al in 1848 in de grondwet geïntroduceerd, in tegenstelling tot de artikelen omtrent discriminatie en aanzetten tot haat die pas in de jaren’ 30 van de vorige eeuw aan het Wetboek van Strafrecht werden toegevoegd.8 Door middel van artikelen 137 a t/m d werd gestreefd om twee belangen te beschermen, enerzijds het openbaar gezag, anderzijds de veiligheid van ‘groepen van de bevolking’.9 De Nederlandse regering achtte de toevoeging van art. 137 aan het Wetboek van Strafrecht noodzakelijk gezien ‘de tegenwoordige tijdomstandigheden’, zo stelde de toenmalige minister van Justitie van Schaik in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel.10 Met de ‘tegenwoordige tijdsomstandigheden’ werd op de opkomst van het antisemitisme en fascisme gedoeld, welke politieke bewegingen in de jaren dertig floreerde.11 In andere Europese landen, zoals Italië en Duitsland, waren deze bewegingen al verder ontwikkeld dan in Nederland.12 Met het invoeren van deze artikelen werd gepoogd om deze stroming al in zijn vroegste stadium af te kappen en verdere ontwikkeling er van te voorkomen.13 Opvallend is dan ook dat de wetgever niet het belang van het beschermen van de openbare orde als primaire reden voor de nieuwe wetsartikelen noemt, maar de ‘Christelijke naastenliefde’ en ‘saamhorigheid’ als grond voor de wetswijziging.14 De bescherming van de openbare orde lijkt voor de wetgever een bijzaak te zijn bij de totstandkoming van de artikelen 137a t/m d Sr.
1.2.2 Vorm van de strafbare uiting
Bij een strafbare uitlating in de zin van art. 137a t/m d Sr heeft de wetgever bepaald dat de stijl waarop en de vorm waarin deze gedaan wordt bepalend was. Strafbaar werd de ‘formele belediging’.15 Minister van Schaik verklaarde voor het formele beledigingsbegrip gekozen te hebben om het risico
5
De artikelen 137a en b zijn vervallen bij de Wet van 25 maart 1978, Stb 155.
6 Wanneer hier gesproken wordt over ‘belangen’, dan wordt gedoeld op de belangen die de wetgever in acht genomen heeft bij het totstandkoming en wijziging van de artikelen 137a t/m e Sr. Deze belangen zijn onder andere: het bewaren van de openbare orde, het beschermen van de kwetsbare groepen in de samenleving en het naleven van internationale verdragen.
7 Vrijheid van meningsuiting werd in 1848 vastgelegd in de Grondwet. 8 Kamerstukken II 1933/34, 237, nr. 1-2, p. 1.
9
Kamerstukken II 1933/34, 237, nr. 5, p. 5. 10 Kamerstukken II 1933/34, 237, nr. 3. 11 Rosier 1997, p. 12.
12 Rosier 1997, p. 12. Rosier verwijst hier naar de teloorgang van de Weimar Republiek als gevolg van de opkomst van het Nationaal Socialisme en andere conflicten binnen de republiek tussen verschillende groeperingen als ook de communisten.
Zie ook Hart 1980,
13 Handelingen II, 1933-1934, p. 1855L & Kamerstukken II 1933-1934, nr 3, p. 4L. 14
Kamerstukken II 1933-1934, nr. 3, p. 4L. 15
van een te grote inperking van de vrijheid van meningsuiting door de wetswijziging van artikel 137 Sr te voorkomen. Door te kiezen voor strafbaarstelling van formele belediging, bleef de mogelijkheid tot het geven van inhoudelijk (zware) kritiek betreffende groepen in Nederland nog wel open. Deze formele vorm van beledigen houdt in dat alleen de manier waarop men de woorden uit beledigend kan zijn, niet per se de inhoud van de belediging. Wanneer het ‘naar de vorm beledigende, louter minachting uitdrukkende, kwalificaties’ betreft treedt men echter uit de ruimte die door het recht van vrijheid van meningsuiting beschermd wordt.16 Wat ertoe deed was dus niet wat men precies zei, maar de manier waarop men het zei.
1.2.3 137c & d
De wetgever koos er opzettelijk voor om de formulering van het artikel vaag te houden.17 De vaagheid van het artikel betrof de onbepaaldheid van de groep die werd gediscrimineerd of waartegen haat gezaaid werd. Geen enkel kenmerk van de groep werd in het artikel gegeven. Het enige vereiste was dat het ‘een groep van de bevolking of een ten deele tot de bevolking behorende groep’ betrof.18 Minister van Schaik probeerde in de kamer te expliciteren dat in principe iedere groep die een gemeenschappelijk kenmerk draagt, onder de regel van art. 137d Sr valt.19 Het voordeel van deze formulering was dat zo niet alleen de op het geloof betrekking hebbende uitingen aangepakt konden worden, maar ook die op grond van een ander kenmerk van een groep, als ras of beroep.20
1.3
Implementatie IVUR
Ondanks de poging van de wetgever om in de jaren’ 30 van de 20ste eeuw het antisemitisme een halt toe te roepen, moest er toch aan toegeven worden toen op 10 mei 1940 Adolf Hitler Nederland binnenviel. In het voorjaar van 1945 capituleerde Duitsland onder invloed van de geallieerden en de Russen. Naar aanleiding van de Tweede Wereldoorlog en de gedachte ‘dit nooit meer’, werden op 24 oktober 1945 de Verenigde Naties opgericht.21 Met het oog op het bewaren van de vrede en veiligheid, het promoten van humanitaire rechten en de ontwikkeling van de wereldeconomie tekenden toentertijd 50 landen het Handvest van de VN. Met het ondertekenen van het verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie [verder IVUR] in 1966 verbond Nederland zich aan een internationale verplichting om discriminatie strafrechtelijk zwaarder aan te pakken.22 De reden van het tot stand komen van het IVUR was een nieuwe oplaaiing van het antisemitisme in de jaren’ 60.23 Uit het verdrag vloeit de plicht voort om de rechten van de mens aan te moedigen en te eerbiedigen zonder onderscheid op grond van ras, geslacht, taal of godsdienst.24 De gedachte achter de implementatie van dit verdrag is niet zozeer de bescherming van de openbare orde, maar het voorkomen van achterstelling van groepen op basis van het gelijkheidsbeginsel.
1.3.1 Wetswijziging artikel 137c & d Sr.
Op grond van het IVUR werden destijds een aantal veranderingen doorgevoerd.25 Ten eerste werd de te beschermen groep nader gespecificeerd.26 Door groepen aan de artikelen toe te voegen die
16 Rosier 1997, p. 23. 17 Kamerstukken II 1933/34, 237, nr. 5, p. 1. 18 Kamerstukken II 1933/34, 237, nr. 5, p. 15. 19 Handelingen II 1933-1934, 2 mei 1934, p. 1854 L. 20 Rosier 1997, p. 24. 21
Charter of the United Nations, 24 October 1945.
22 Internationaal verdrag van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. 23 Kamerstukken II 1967/68, 9723, nr. 3.
24 Trb. 1967, 48. 25
gedefinieerd zijn op basis van bepaalde kenmerken, zoals ras, godsdienst en levensovertuiging, kwam er een duidelijkere afbakening en verdween er vaagheid uit de artikelen, waarover bij de totstandkoming van de vorige artikelen 137 a t/m d door de Kamerleden nog geklaagd werd.27 Een andere belangrijke verandering betrof de overgang van het formele naar het materiele beledigingsbegrip. Waar eerder nog de vorm van de uiting tot een strafrechtelijke veroordeling kon leiden, werd dit veranderd naar de inhoud van de uiting tot strafbaarheid kon leiden.28 Kritiek is nog steeds toegestaan, wanneer dit echter binnen de grens van haat zaaien en groepsbelediging komt is er sprake van een strafbare uiting.
1.3.2 Aanmerkingen wetgever
De wetgever merkte nog een aantal belangrijke punten op in de memorie van toelichting over het risico en de mate waarin de strafwet moet treden in de vrijheid van meningsuiting teneinde bepaalde groepen van de bevolking te ‘beschermen’ tegen belediging. Ten eerste is de wetgever van mening dat de maatschappij over het vermogen beschikt om zelf corrigerend op te treden tegen aanvallen op een groep in de maatschappij. Ook stelt de wetgever dat wanneer er gepoogd wordt maatschappelijke spanningen teveel op te lossen door middel van het strafrecht, er een risico is op escalatie van het conflict.29 Op grond van deze redenen heeft de wetgever er voor gekozen om de strafbaarstelling van uitingen en haat zaaien in de artikelen 137a t/m e te regelen op een minimum niveau. Het is opmerkelijk te noemen dat het minimum niveau waarop de wetgever de strafbaarstelling van uitingsdelicten regelde, alsnog ligt boven het niveau dat de Verenigde Naties met het IVUR nastreefden. Op grond van het IVUR was een strafbaarstelling en de implementatie van ‘ras’ in de wet niet verplicht. Voor deze opname is gekozen omdat de wetgever zo dacht voor te lopen op internationale ontwikkelingen.30
1.4
Wetswijzigingen door toevoeging extra discriminatiegronden
Aanleiding voor de wetswijzigingen van de artikelen 137c t/m e en art. 429quater was het onderwerp in de bijlage die de toenmalige minister van Justitie Korthals bij de brief over de Wet gelijke behandeling meezond.31 De bijlage bevatte een voorstel om strafrechtelijk op te treden tegen discriminatie op grond van seksuele geaardheid of sekse. Na inwinnen van advies over de wenselijkheid van voorgestelde wetswijzigingen en de onderschrijving door de adviesgroepen van de wenselijkheid van een dergelijke wijziging, kwam het wetsvoorstel tot stand.32
1.4.1 Opname geslacht
Aan de artikelen 137c en d werd hetero- en homoseksuele geaardheid als grond voor strafbare discriminatie toegevoegd. Op grond van het advies van de emancipatieraad werd het wenselijk bevonden om geslacht alleen op te nemen in de artikelen 137d en e. De reden dat men ervoor koos om ‘geslacht’ niet op te nemen in art. 137c Sr is dat de vrijheid van meningsuiting hierdoor teveel ingeperkt zou worden. Wanneer deze opname wel had plaatsgevonden dan werd er teveel getreden in
26 Kamerstukken II 1969/70, 9724, nr. 6. p. 4A & Rosier 1997, p. 38 27 Handelingen II 1969/70, 4347
28 Handelingen II 1969/70, 4347 R 29
In de memorie van antwoord staat echter niet vermeld op grond van welke onderzoeksresultaten of gegevens de wetgever deze aannames maakte.
30 Rosier 1997, p. 36 31
Kamerstukken II 1987/88, 20239, nr. 3, p. 2. 32
de persoonlijke levenssfeer en zou er afbreuk worden gedaan aan de effectiviteit van de strafbepaling, aangezien er dan problemen qua handhaving zouden ontstaan.33
1.4.2 Rechtvaardigingsgronden
De memorie van toelichting bevatte eveneens het voorstel om een extra artikel, 137f, te realiseren waarin rechtvaardigingsgronden opgenomen zouden worden34. Niet strafbaar zouden de openbare uitlatingen zijn die een oordeel gaven over de behartiging van openbare belangen en die er niet op zijn gericht om zwaar te grieven. Er heerste enige verdeeldheid in de Tweede Kamer over het nut en de weerbaarheid van het artikel.35 Volgens kamerlid Schuurmans was het spijtig dat het artikel uiteindelijk in de eerste nota van wijziging geschrapt werd, aangezien het een waarborg was voor de vrijheid van meningsuiting. Schuurmans was echter ook van mening dat het niet anders kon: ‘het wil iets vastleggen wat zich eigenlijk niet laat vastleggen’.36
1.5
De positie van de wetgever begin 21
steeeuw
Het losbarsten van maatschappelijke onrust en debat over immigratie en buitenlanders aan het begin van de 21ste eeuw zien verscheidene auteurs als de start van de discussie over de grenzen van vrijheid van meningsuiting en discriminatie.37 De opkomst van Pim Fortuyn en de moord op hem in 2001 hebben geleid tot aanwakkering van dit debat.38 Na de moord op Theo van Gogh in 2004, begaan in naam van de Islam door de geradicaliseerde Mohammed B., was men van mening dat de vrijheid van meningsuiting niet beperkt mocht worden door invloeden van buitenaf, wel te verstaan de Islam.39
1.5.1 WOCD rapport
Naar aanleiding van de moord van Theo van Gogh gaf de Minister van Justitie Donner in 2006 opdracht om onderzoek te verrichten naar de mogelijkheid om middels het strafrecht een betere bescherming te bieden tegen discriminatie en belediging.40 Dit leidde tot het onderzoeksrapport ‘Godslastering, discriminerende uitingen wegens godsdienst en haatuitingen’ opgemaakt door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum [WOCD].41 In dit rapport werd de reikwijdte van de strafbepalingen die haatuitingen en beledigen betreffende het geloof strafbaar stellen getoetst. Haat zaaien en beledigen vanwege ras werden buiten dit onderzoek gehouden. Onderzoekers concluderen dat er meer mogelijkheden zijn op het gebied van strafrecht om op te treden tegen haaruitingen wegens het geloof.
Als motivering hiervoor nemen zij de rechtspraak van het EHRM over vrijheid van meningsuiting. Zij menen dat de rechtspraak meer ruimte geeft aan lidstaten betreffende de vervolging.42 In een reactie op dit rapport zette het toenmalige kabinet vraagtekens bij de conclusies van de onderzoekers. Het kabinet meende dat de maatschappij een corrigerend vermogen heeft om tegen onrechtmatigheden op te treden en gaf aan in dit kader zo min mogelijk te willen ingrijpen door middel van het strafrecht.43
33 Kamerstukken II 1987/88, 20239, nr. 3, p. 4. 34
Kamerstukken II 1987-1988, 20239, nr. 3, p. 9.
35 Handelingen II 1989/90, 28 maart 1990 & Handelingen II, 27 maart 1990. 36 Handelingen I 1991/92, 12 november 1991, p. 79
37 M. Noorloos 2006, p. 229.
38 Kabinetsreactie bij het WODC-rapport ‘Godslastering, discriminerende uitingen wegens godsdienst en haatuitingen’, 2007 & Rechtbank Amsterdam 26 juli 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU0025.
39
Noorloos 2011, p. 248
40 https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/godslasterings.aspx 41 Stokkom & Sackers & Wills 2007.
42
Stokkom & Sackers &Wils 2007, p. 88 43
1.5.2 Monitor Racisme en Extremisme
In 2009 werd de negende editie van de Monitor Racisme en Extremisme uitgebracht, opgemaakt onder leiding van Peter Rodriques en Jaap van Donselaar.44 In deze editie stond de vraag ‘Waar eindigt de grens van de vrijheid van de vrije meningsuiting en begint die van het verbod op discriminatie’ centraal. Met het onderzoek werd geprobeerd een bijdrage te geven aan het leveren van inzichten met betrekking tot bestrijding van racisme, discriminatie en extremisme. In het rapport worden de verzamelde data geanalyseerd en op grond hiervan werden suggesties gedaan die de situatie in de toekomst zouden kunnen verbeteren. In het laatste hoofdstuk ging men in op de aard en de omvang van rassendiscriminatie en de rol van politie en justitie. Cijfers van aanhoudingen, instroom bij het OM en afdoening bij de rechtbank worden per subonderdeel van artikel 137 Sr bekeken over een periode van 5 jaar (van 2005 tot en met 2009).45 Uit de cijfers blijkt dat er sprake is van een daling met betrekking tot het tot discriminatie in het algemeen. Wanneer echter specifiek gekeken wordt naar de discriminatiegrond, dan is er een stijging te zien, als het gaat om ras, met name jegens personen met een Marokkaanse afkomst. Eveneens is een stijging te zien als het gaat om antisemitisme.46 In de conclusie van het betreffende hoofdstuk haalt de auteur van het hoofdstuk, M. Davidovic, uit naar het beleid van de overheid. Op basis van de cijfers is er namelijk een stijging te zien van delicten ten aanzien van specifieke rassen en tegen godsdienst. Davidovic verwijt de overheid te generaliserend op te treden en hiermee ‘een verharding van de maatschappij te ontkennen’.47
Uit onderzoeken verricht door het WOCD en de Monitor Racisme en Extremisme, blijkt uit gegevens van POLDIS dat de maatschappij aan het verharden is. Aangiftes wegens haatuitingen op basis van ras en geloof nemen toe en onderzoekers vermoeden dat dit nog het topje van de ijsberg is nu de drempel hoog ligt om voor deze delicten aangifte te doen.48 Onderzoekers roepen de wetgever dan ook op om tot betere strafrechtelijke bescherming over te gaan.
1.4.3 Huidige stand van zaken
Sinds 2009 is de maatschappij alleen maar roeriger geworden betreffende onderwerpen als discriminatie op grond van ras en godsdienst en vrijheid van meningsuiting. In tegenstelling tot de opinie van de wetgever in 2009, wordt de verharding van de maatschappij en het grimmiger wordende debat nu wel erkend.49 Ook geeft men aan te zullen optreden om de cijfers betreffende discriminatie terug te dringen. In een rapport uit 2013 opgesteld door de Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie [verder: ECRI] wordt het optreden van de overheid aanbevolen op strafrechtelijk gebied.50 Dit heeft geresulteerd in het opstellen van beleidsregels en het verbeteren van registratie van discriminatie.51 Tot het overgaan van de bestrijding van discriminatie en het zaaien van haat via wetgeving wordt echter niet gerept. Wel is overgegaan tot het schrappen van het artikel wat godslastering strafbaar stelde (art 147 en 147a Sr) en er is een wetsvoorstel ingediend (door het kamerlid van Klaveren) om de artikelen die discriminatie en het zaaien van haat strafbaar aan te passen.52
44 Peter Rodriques & Jaap van Donselaar, Monitor Racisme en Extremisme. Negende rapportage, Amsterdam: Pallas Publications 2010.
45 Stokkom & Sackers &Wils 2007 p. 227.
46 Stokkom & Sackers &Wils 2007 p. 222 tabel 10.6. 47 Stokkom & Sackers &Wils 2007 p. 225
Kamerstukken II 2009/10, 30950, nr. 18. 48
Zie Hoofdstuk 1 paragraaf 1.5.1. 49 Kamerstukken II 2014/15, 30950, nr. 76.
50 Europese Commissie tegen Racisme en Intolerantie, ECRI-rapport over Nederland, 2013. P. 18. 51
Kamerstukken II 2010/11, 30950, nr. 34. 52
1.5
Tussenconclusie
Begin 20ste eeuw was de prioriteit van de wetgever het beschermen van de openbare orde, voornamelijk om weerstand te bieden jegens het opkomende fascisme en antisemitisme. Het tot stand brengen van de artikelen 137a t/m d vond echter plaats onder het mom van ‘christelijke naastenliefde’. Het was duidelijk dat de vrijheid van meningsuiting voor deze belangen moest wijken. De tendens na Tweede Wereldoorlog was bijna dezelfde als de vooroorlogse. Op grond van verdragen verschoof de prioriteit naar het voorkómen discriminatie en het beschermen rechten van kwetsbare groepen in de samenleving. Vrijheid van meningsuiting moest ook hier wijken. Hoewel de artikelen beperkt werden tot vooraf gedefinieerde kenmerken van groepen zoals ras en geloof, werd de vrijheid van meningsuiting nog meer ingeperkt door de verschuiving van het formele naar het materiele beledigingsbegrip
Beïnvloed door de heftigheid van het maatschappelijk debat betreffende integratie en de Islam lijkt de wetgever de weg kwijt. Steeds geeft de wetgever aan de veranderingen in de maatschappij op te merken en laat aan de hand daarvan ook onderzoeken uitvoeren naar de noodzakelijkheid van ingrijpen in de huidige situatie door middel van het strafrecht. Als de onderzoekers aanbevelen om over te gaan tot wettelijk ingrijpen, doet de wetgever echter een stap terug. Er wordt dan een beroep gedaan op het vermogen van de maatschappij om zich daar zelf te corrigeren. Een excuus dat ook gebruikt werd bij de wetswijziging van 1971 om drastischer strafrechtelijk in te grijpen uit de weg te gaan. De terughoudendheid van de wetgever lijkt te ontstaan daar waar hij niet weet welk belang hij voorop moet stellen. Moet hij meer toepassing geven aan artikel 137c &d en hiermee voorkomen dat kwetsbare groepen buiten het debat en de samenleving gesteld worden, of moet hij kiezen voor de vrijheid van meningsuiting, een essentieel beginsel van de democratie. De wetgever lijkt zelf bang voor maatschappelijke kritiek waardoor hij niet durft over te gaan tot het inperken van de vrijheid van meningsuiting om zo de openbare orde en de kwetsbare groepen in de samenleving te kunnen beschermen.
Hoofdstuk 2
Grondrechten
2.1 Inleiding
Grondrechten worden omschreven als ‘fundamentele rechtsnormen die de strekking hebben het individu persoonlijke vrijheid en menswaardig bestaan te verzekeren en die de handelingsvrijheid van met name de overheid beperken’.53 De prioriteit van grondrechten is afhankelijk van de tijdsgeest en de normen en waarden in de samenleving. Zo werd door veel landen de prioriteit van grondrechten, soms ook wel mensenrechten genoemd, pas ingezien na het einde van de Twee Wereldoorlog.54 In Nederland werd de belangrijke status van grondrechten verwezenlijkt in 1983 bij de laatste grondwetswijziging. Dit vond plaats na de totstandkoming van het Europees Verdrag van de rechten van de mens [verder: EVRM] in 1950 en het Internationale Verdrag inzake Politieke en Burgerrechten [verder: IVBPR] in 1963.55 Grondrechten kunnen worden opgedeeld in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. Klassieke grondrechten leggen de overheid op om zich te onthouden van een inmenging in de rechten van de burger.56 Sociale grondrechten daarentegen leggen de overheid een inspanningsverplichting op om deze rechten te kunnen faciliteren voor de burgers.57 Het bestaan van grondrechten wordt vaak gezien als een essentieel onderdeel van de democratie.58
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen verschillende artikelen en grondrechten die invloed hebben op de werking en reikwijdte van artikel 137d Sr. Bijvoorbeeld het recht van vrijheid van meningsuiting met name waar dit recht eindigt en waar aantasting van een ander recht aanvangt. Wanneer de grens van de vrijheid van meningsuiting wordt overschreden, zou sprake kunnen zijn van belediging, dan wel discriminatie of het uiten van haat. Anderzijds zijn er grondrechten die de fundering zijn van artikel 137d Sr., zoals bijvoorbeeld het recht op gelijke behandeling vervat in artikel 1 van de grondwet. Ten eerste komen de grondrechten aan de orde, zowel de grondrechten zoals ze in de Nederlandse wet staan, als de grondrechten vervat in de Europese en internationale verdragen. Deze rechten waarborgen de menselijke waardigheid en integriteit. Op deze rechten moet door de wetgever bij het vormgeven van nieuwe regelgeving, zo min mogelijk inbreuk gemaakt worden.
53
Nieuwenhuis 2014, p. 5.
54 Het einde van de Tweede Wereld Oorlog was voor veel Europese landen een reden voor het vastleggen van grondrechten in het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. In de bewoording van het verdrag worden deze grondrechten ook wel ‘mensenrechten’ genoemd. In deze scriptie is ervoor gekozen om dezelfde visie aan te hangen als die van A. Nieuwenhuis in ‘Hoofdstukken Grondrechten’. Hij gebruikt zowel de termen
grondrechten als mensenrechten om ‘internationale en nationale vastgelegde fundamentele rechten’ aan te duiden. Nieuwenhuis 2014, p. 2.
55 Trb. 1978, 177
56 Voorbeelden hiervan zijn vrijheid van godsdienst (artikel 6 GW, 9 EVRM en 18 IVBPR), vrijheid van meningsuiting (artikel 6 GW, 10 EVRM en 19 IVBPR) en recht op gelijkheid en non-discriminatie (Artikel 1 GW, 14 EVRM en artikel 26 IVBPR).
57 Zoals bijvoorbeeld het recht op een vrije arbeidskeuze (art 19 lid 3 GW, art 6 IVESCR) of het recht op rechtsbijstand (artikel 18 lid 2 GW).
58
2.2
Vrijheid van meningsuiting
Het grondrecht dat lijnrecht tegenover het verbod van discriminerende en haatuitingen staat is het recht op vrijheid van meningsuiting.59 In dit hoofdstuk wordt gepoogd een beschrijving te geven van de grondslag en invulling van dit grondrecht. De manier waarop het recht van vrijheid van meningsuiting ingevuld wordt met betrekking tot het zaaien van haat en discriminatie in de rechtspraak komt later aan de orde.
2.2.1 Art. 7 Grondwet
In de eerste instantie bevatte de grondwet van het Koninkrijk der Nederlanden in 1814 nog geen regeling met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. In 1815 achtte de Nederlandse wetgever de opname van de vrijheid van meningsuiting onnodig aangezien deze vanzelfsprekend was, uiteindelijk is de opname ervan toch nog doorgezet door de Belgen.60 De meest recente grondwetswijziging in 1983 breidde de vrijheid van meningsuiting uit tot het artikel dat wij tot de dag van vandaag kennen. De Grondwet definieert kort wat onder de bescherming valt van artikel 7. De leden 1 en 2 beschermen de vrijheid van drukpers en communicatie via de radio en televisie. Lid 3 beschermt vervolgens de ‘algemene’ vrijheid van meningsuiting, ‘het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen. Al sinds de wijziging in 1983 is er al kritiek op de formulering van het artikel.61 Onduidelijk is nog steeds wat precies onder de clausule ‘gedachten en gevoelens’ valt en hoe het openbaringscriterium precies ingevuld moet worden.62
2.2.1.1
Beginselen achter artikel 7 GW
Artikel 7 GW wordt beheerst door twee idealen die centraal staan bij het beschermen van de vrijheid van meningsuiting. Enerzijds vanuit het perspectief van het individu. Men moet vrij kunnen zijn om informatie te kunnen geven en te kunnen ontvangen. Dit ten behoeve van de menselijke vooruitgang, waarheidsvinden en zelfontplooiing.63 Anderzijds is er de vrijheid van meningsuiting gebaseerd op het beginsel van de democratie.64 Laatstgenoemd beginsel draagt bij aan de mogelijkheid om vrij te kunnen spreken in het openbaar wat bijvoorbeeld resulteert in een kritische blik op het functioneren van de overheid en het maatschappelijk debat. Het is mogelijk dat beide beginselen tegelijkertijd naast elkaar gewaarborgd worden.65 Nu de Nederlandse Grondwet geen hiërarchie van grondrechten kent, moet in ieder specifiek geval gekeken worden welk grondrecht prioriteit verdient66. De enige beperkingen van het recht die de Nederlandse wet kent zijn te vinden in het Wetboek van Strafrecht (zie art. 261 ev.) en in het Burgerlijk Wetboek.67
59
Nieuwenhuis 2006, p. 265
60 J. Vrielink, Van haat gesproken? Een rechtsantropologisch onderzoek naar de bestrijding van rasgerelateerde uitingsdelicten in Belgie, Antwerpen: Maklu Uitgevers 2010
61 Artikel 7 zou te vaag geformuleerd zijn door geen duidelijke definitie te geven van ‘gevoelens en gedachten’. Ook is er kritiek op het feit dat het artikel geen beperkingsgronden bevat of dat er überhaupt geen artikel in de grondwet terug is te vinden betreffende misbruik van recht.
62 Peters en de Vré 2005, p. 22, p. 28. & E. Janssen, NJB 2014, 1336, p. 393. Zie ook Kamerstukken II 2014/15, 34051, nr. 3.p. 3 over Lex Certa.
63 Peters en de Vré 2005, p. 13. 64 Nieuwenhuis 2006, p. 35.
65 Peters en de Vré 2005, p. 13. Volgens verscheidene auteurs had de Nederlandse Grondwet het
democratiebeginsel meer aan, nu de bewoording van artikel 7 meer het openbare communicatieproces lijkt te beschermen.
66 Kamerstukken II, 1975/76, 13872, nr. 3. p. 11
67 Het Burgerlijk Wetboek bevat in artikel 6:162 BW de onrechtmatige daad. Op basis van dit artikel zou een civielrechtelijke procedure bij de rechter aanhangig gemaakt kunnen worden. Op deze mogelijkheid wordt niet verder ingegaan nu dit onderwerp zich buiten het strafrecht bevindt.
2.2.1.2
Verschil public and private speech
Wanneer men de democratie als grondslag van art. 7 GW neemt, zal bij de invulling van het artikel meer bescherming gegeven worden aan de uitingen die gedaan worden in het openbaar: ‘Public speech’. Aan de personen die deze uitlatingen doen, met name politici, komt een grotere vrijheid toe om te zeggen wat men goeddunkt, ook al kunnen deze uitingen als kwetsend, discriminerend of haatzaaiend kunnen worden ervaren68. Voor hun uitingen in de kamer staan de leden van de Eerste en Tweede kamer al onder bescherming van artikel 71 van de Grondwet, waarin het recht op parlementaire onschendbaarheid gewaarborgd wordt. Door dit artikel kunnen Kamerleden niet strafrechtelijk vervolgd worden voor alle uitingen die ze in de kamer doen. Naar aanleiding van de uitspraken van Wilders o.a. ‘willen wij meer of minder Marokkanen’ is de vraag of de vrijheid die hij in de kamer heeft zich ook uitstrekt tot plekken buiten dat domein, zoals een kroeg waar de uitspraak werd gedaan. Op deze vraag zal in hoofdstuk 5 antwoord gegeven worden.
2.2.2 Vrijheid van meningsuiting onder het EVRM
Het recht op vrijheid van meningsuiting is op Europees niveau vervat in het EVRM. Het verdrag legt verplichting aan de lidstaten op om mensen- en burgerrechten te erkennen, na te streven en deze te waarborgen.69 Door de artikelen 93 en 94 van de Nederlandse Grondwet werkt het EVRM direct door in de Nederlandse rechtsorde.70 Voor de Nederlandse burger een gunstige zaak aangezien de grondwet verbiedt om de wet te toetsen aan de grondwet zelf en hiermee dus ook aan de grondrechten die in de grondwet staan. Door de directe werking van het EVRM kan de burger de wet nu wel laten toetsen aan de fundamentele rechten die gewaarborgd zijn in het EVRM.
Net als beginselen die de vrijheid van meningsuiting in artikel van de Nederlandse grondwet invullen, vloeit uit de preambule van het verdrag voort dat zowel in de democratie als de menselijke autonomie een grond gevonden kan worden voor de vrijheid van meningsuiting.71 ‘Democratie is een kernpunt voor het behoud van de openbare orde, voor het verdere behoud en de verdere uitwerking van mensenrechten is het vereist dat er sprake is van een effectief politiek systeem en een goed besef van mensenrechten’, zo stelt de grote kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.72
Het recht op vrijheid van meningsuiting, ‘freedom of speech’, is vastgelegd in artikel 10 van het EVRM. Het artikel geeft een ruimere beschrijving van de gedragingen die onder het bereik van het artikel vallen dan de Nederlandse Grondwet. Anders dan artikel 7 van de Nederlandse Grondwet wat alleen het ‘openbare van gevoelens en gedachten’ wettelijk vastgelegd heeft, spreekt artikel 10 over de vrijheid om meningen te koesteren en het ontvangen dan wel geven van meningen zonder inmenging van enig openbaar gezag. Het recht om zich te uiten onder het EVRM omvat naast verbale communicatie en communicatie via schrift ook het recht om te protesteren, artistieke expressie of het dragen van symbolen.73
68
Nieuwenhuis 2006, p. 270. 69 Preambule EVRM.
70 De grondwettelijke bepalingen 93 en 94 kennen rechtstreekse werking toe aan verdragsrechtelijke bepalingen wanneer deze ‘eenieder verbindend’ zijn. Deze verbindendheid moet gelezen worden dat: ‘de betreffende bepaling rechten of plichten moet voor particulieren moet bevatten’. Schokkenbroek 1996. p. 196. 71
Nieuwenhuis 2006, p. 289.
72 EHRM 30 Januari 1998, nr. 19392/92, par 45 (United communist party vs. Turkey).
73 EHRM 23 september 1998, nr. 24838/94 (Steel vs.United Kingdom) & EVRM 8 juli 2008, nr. 33629/06 (Vajnai vs.Hungary). Overigens is het niet onbelangrijk om op te merken dat het uiten van ideeën of feiten wel
2.2.2.1
Beperkingen art 10 EVRM
Het recht op vrijheid van meningsuiting in art 10 EVRM is geen absoluut recht, waardoor er beperkingen op het recht zijn toegestaan74. Deze beperkingen moeten een grondslag in de wet vinden. Uit de rechtspraak van het Hof is gebleken dat de regel ‘prescribed by law’ geen enge toepassing kent, waardoor er geen grondslag in een formele wet nodig is, maar dat aangenomen wordt dat aan dit vereiste is voldaan wanneer de beperking ‘accesible’ en ‘forseeable’ is75. Een tweede eis is dat de beperkingen een ‘legitimate aim’ moeten hebben. Bijvoorbeeld wanneer deze een sociaal belang dienen, zoals de nationale gezondheid, openbare orde of wanneer de rechten van anderen in de knel komen76. Ten slotte is er nog sprake van het noodzakelijkheidscriterium. Dit criterium impliceert dat er sprake moet zijn van een ‘pressing social need’ en dat de beperking proportioneel is met het doel dat met de beperking nagestreefd wordt.
2.2.2.2
Margin of appriciation
Het Hof kent bij het bepalen van de geoorloofdheid van de toegepaste grondrechtelijke restricties in de lidstaat, aan iedere lidstaat een ‘margin of appreciation’ toe. Dit wil zeggen dat het Hof de redelijkheid van de beperkingen bepaalt in het licht van het nationale recht, nu de grondrechten uit het EVRM in ieder land een eigen invulling gekregen hebben door middel van interpretatie.77 Afhankelijk van het beperkte grondrecht, wordt een grote (wide margin of appreciation) of een kleine beoordelingsruimte toegekend (narrow margin of appreciation).78 De omvang van de margin of appreciation wordt bepaalt door een aantal factoren: ‘The margin will tend to be narrower where the right at stake is crucial to the individual’s effective enjoyment of intimate or key rights.. where a particularly important facet of an individuals’ existence or identity is at stake, the margin allowed to the State will be restricted’.79
2.1.2.3
Verschil public and private speech
Nu het EVRM net als Nederland een groot belang toekent aan de democratische rechtstaat en de democratie als grondslag neemt voor het recht op uitingsvrijheid, komt onder het EVRM ook een grote bescherming toe aan openbare communicatie. Met betrekking tot artikel 10 EVRM wordt de ruimte die de lidstaat krijgt bij de margin of appreciation bepaalt door het doel van de gedane uiting. Wanneer deze uiting plaatsvindt met het doel om bij te dragen aan het maatschappelijk debat, zal aan de lidstaat een kleinere ruimte toekomen om de vrijheid in te perken. Wanneer de uitingen echter alleen betrekking hebben op het maken van reclame of het zijn uitingen puur gericht op gebeurtenissen in de privésfeer, zal die ruimte kleiner zijn.
2.1.2.4
Korte uiteenzetting: hatespeech onder EVRM en vrijheid van meningsuiting
In sommige voorkomende zaken waarin een partij een beroep doet op artikel 10 EVRM komt het Hof niet toe aan een inhoudelijke toetsing. In die zaken bevat de betreffende uiting zo’n extreme inhoud dat het in de ogen van het Hof een misbruik van de rechten (art. 17 EVRM) zou zijn wanneer er over gegaan zou worden tot inhoudelijke toetsing aan de rechten van het EVRM.80 Wanneer deze extreme inhoud bevat betreffende het verspreiden of promoten van haat jegens immigranten of minderheden, dan wel oproepen tot antisemitisme of intolerantie, spreekt het Hof ook wel van ‘hate speech’.81 Hate speech is in de case law van het EHRM gedefinieerd en is niet terug te vinden in het EVRM zelf.
74 Gerards 2011, p. 109.
75 EHRM 26 april 1979, nr. 6538/7 (Sunday Times vs. VK). 76 EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, (Handyside vs. VK). 77
EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72, p. 48. (Handyside vs. VK). 78 Peters en de Vré 2005, p. 18.
79 EHRM 4 december 2009, nr. 30562/04 en 30566/04 (S. & Marper vs.VK). 80
EHRM 23 september 1998, nr. 24662/94 (Lehideux & Isorni vs. France). 81
Wanneer van hate speech sprake is kan het Hof artikel 17 toepassen, welke het verbod op het misbruik van recht bevat. Dit artikel vervat de regel dat geen van de rechten in dit Verdrag zo uitgelegd worden dat zij door middel van activiteiten of handelingen van personen andere rechten zouden beperken of teniet te doen.
2.2.3 IVBPR
Het IVBPR is van belangrijke invloed geweest op de Nederlandse wetgeving met betrekking tot de artikelen betreffende discriminatie en haat zaaien. Door ratificatie van dit verdrag door de Nederlandse staat heeft Nederland de eigen wetgeving in overeenstemming gebracht met de eisen van het verdrag met betrekking tot discriminatie en haat zaaien. Artikel 19 IVBPR kent een zeer brede perceptie van vrijheid van meningsuiting. Niet alleen bevat het artikel het recht om informatie te ontvangen, freedom of expression, maar ook het recht om gerechtigd zijn om een eigen mening te hebben: freedom of opinion. Freedom of opinion betreft ‘inner freedom’, dit recht kan niet beperkt worden in tegenstelling tot het recht op ‘outer freedom’, waarvan de beperkingen in het derde lid van artikel 19 staan.82 In Nederland wordt in de rechtspraak weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een grondrecht uit het IVBPR op te roepen, nu deze artikelen grotendeels overlapt worden door artikel 10 van het EVRM.83
2.3
Gelijkheidsbeginsel
2.3.1 Grondwet
De grondwetswijziging in 1983 bracht mee dat er een speciaal lid werd toegevoegd aan artikel 1. Het oude artikel dat een verbod op discriminatie inhield luidde: ‘Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hebben gelijke aanspraak op bescherming van personen en goederen’. De wijziging van 1983 betrof een toevoeging aan het artikel door middel van discriminatiegronden, zoals godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. Artikel 1 van de Grondwet bevat zowel het recht op gelijke behandeling als het verbod op discriminatie. Lid 1 van het artikel bevat het gelijkheidsbeginsel. Nu de grondwet een verticale werking heeft legt de overheid het gebod om het recht op gelijkheid aan zijn onderdanen te waarborgen aan zichzelf op.84 Het gelijkheidsbeginsel dient in acht genomen te worden bij ieder overheidshandelen, o.a. bij het tot stand komen van wetgeving en rechtspraak. Lid 2 ziet op het verbod van discriminatie, op deze norm zijn de artikelen 137c t/m e terug te voeren. Het artikel bevat het verbod op discriminatie in de meest algemene zin, onder dit artikel valt namelijk elke vorm van discriminatie.85 Ondanks dat het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie in het eerste artikel van de Grondwet staan, krijgen deze rechten geen voorrang boven andere grondrechten. Wanneer er een botsing is met een ander grondrecht, bijvoorbeeld de uitingsvrijheid, zal de rechter aan de hand van een algemene afweging van de belangen in de onderhavige zaak tot een beslissing moeten komen. De effectuering van het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie vindt plaats door de werking van artikel 137c t/m e Sr.86 Sinds de wetswijziging van artikel 137c t/m e vallen ook andere gronden onder het discriminatieverbod als zoals hetero- of homoseksuele gerichtheid.
82
Van Noorloos 2011, p. 145. 83 Peters & de Vré. p. 9.
84 Akkermans & Bax & Verhey 1999, p. 191. 85
Harteveld & Halkema & Keulen 2004, p. 270. 86
2.3.2 EVRM
Het gelijkheidsbeginsel is in het EVRM vervat in artikel 14. Ook dit artikel kan rechtstreeks tegen de overheid worden ingeroepen. Het artikel heeft een accessoir karakter, dat wil zeggen dat het artikel alleen toepassing vindt wanneer een ander recht uit de eerste titel van het verdrag in het geding is, wat samen met artikel 14 EVRM wordt ingeroepen.
2.5
Tussenconclusie
Wanneer het beschermingsniveau van artikel 7 van de Grondwet met artikel 10 van het EVRM vergeleken wordt is het duidelijk dat door de formulering en door de constructie van de Nederlandse wet, artikel 7 minder bescherming biedt voor de vrijheid van meningsuiting. Het criterium in artikel 7 beschermt het ‘openbaren van gevoelens en gedachten’. De wetgever heeft gesteld dat dit een verbod op censuur inhoudt, maar geeft geen preciezere omschrijving van ‘openbaren gevoelens en gedachten’. De Grondwet is onduidelijk over de door de rechter te maken belangenafweging en biedt geen handvatten voor de gronden op basis waarvan de rechter tot een beperking zou mogen overgaan. Door de onduidelijkheid over het prevaleren van het ene grondrecht boven het ander ontstaat het risico van rechtsonzekerheid, nu de rechter naar eigen inzicht moet oordelen welk grondrecht meer bescherming verdient. De gebreken van de Nederlandse Grondwet zouden kunnen worden weggenomen door de doorwerking van het EVRM in de Nederlandse rechtsorde. Nu het EVRM het overnemen van de rechtsoverwegingen van het EHRM niet verplicht stelt is het de vraag of de bescherming van het EVRM aan de Nederlandse burger geboden kan worden.
Hoofdstuk 3
Nederlandse rechtspraak
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt artikel 137d Sr ontleed. Per bestanddeel wordt gekeken welke interpretatie er aan gegeven wordt (grammaticaal en wetshistorisch) en hoe de rechtsprekende macht de bestanddelen tientallen jaren na totstandkoming van het wetsartikel interpreteert. Getracht wordt de vraag te beantwoorden of de interpretatie van het artikel onderhavig is geweest aan verandering en wanneer die verandering heeft plaatsgevonden. Artikel 137d Sr wordt veelal gebruikt in combinatie met artikel 137c Sr, wat groepsbelediging strafbaar stelt, nu beide artikelen ertoe dienen dezelfde kwetsbare groepen te beschermen tegen kwetsende uitingen met betrekking tot ras, godsdienst, levensovertuiging etc. Omdat beide bepalingen een specifieke vorm van belediging, te weten discriminatie, strafbaar stellen zal ook artikel 137c ook aan de orde komen, met name omdat hiervan in de praktijk veelvuldiger gebruik gemaakt wordt. Alleen de bestanddelen ras en godsdienst zullen uitgebreid besproken worden nu deze in het huidige maatschappelijke debat het meest centraal staan en de wetgever vooral met de strafbaarstelling van deze twee categorieën in zijn maag lijkt te zitten87.
3.2
Ontleding bestanddelen
Artikel 137d luidt als volgt:
1.Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2.Indien het feit wordt gepleegd door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of door twee of meer verenigde personen wordt gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie opgelegd.
3.2.1 ‘Openbaar, mondeling, bij geschrift of afbeelding aanzetten tot’
In artikel 137d Sr draait het om de strafbare uiting. Voor strafbaarheid op grond van dit artikel moet de content zich geopenbaard hebben, mondeling, dan wel bij geschrift of afbeelding. In Nederland is het niet strafbaar om discriminerende denkbeelden te hebben, de grens ligt bij het doelbewust in de openbaarheid brengen van deze denkbeelden.88 Wanneer er sprake is van het ‘in het openbaar aanzetten tot’ dan is er impliciet sprake van een voorwaardelijk opzet, dat zich deels gericht moet hebben op het openbaren van de uiting als het aanzetten tot haat, discriminatie of geweld.89 ‘Vereist is dat de dader ten minste de kans dat anderen door zijn uitlating tot haat, discriminatie of gewelddadig optreden zouden worden bewogen, willens en wetens heeft aanvaard.90 Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een persoon doelbewust zijn hatelijke redevoering aan een journalist overhandigt, er is dan de kans aanvaard dat de journalist de redevoering onder de aandacht van een groot publiek zal brengen.91 Niet strafbaar is het wanneer de uiting voortkomt uit een kortstondige frustratie of wanneer het zakelijke berichtgeving betreft, zoals publicatie van uitingen in een krant of het journaal.92
87 Zie de bevindingen met betrekking tot het huidige standpunt van de wetgever in de tussenconclusie van hoofdstuk 1. 88 HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 89 HR 30 september 2003, NJ 2004/189 90Kamerstukken II 1968/69, 9724, nr. 5. p. 3. 91 HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 92
‘Aanzetten tot’ hoeft niet daadwerkelijk te leiden tot het gevoel van haat bij mensen, noch hoeft hetgeen waartoe opgeroepen wordt verwezenlijkt te worden. Vereist is wel dat de uiting tot dat resultaat zou kunnen leiden.93 De omstandigheden waarin de gedraging of uiting plaatsvindt zijn in belangrijke mate bepalend voor het oordeel of de uiting aan te merken is als aanzetten tot haat of discriminatie. Het hangt van de context af of een afbeelding of gebaar onder de delictsomschrijving valt. Zo is het tonen van een hakenkruis of een Keltisch kruis niet per definitie in strijd met de wet.94 Het dragen van T-shirts met daarop ‘Combat-18’ en ‘Whatever it takes’ moeten daarom ‘nooit op zichzelf worden bezien, maar tevens in de gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van mogelijke associaties die ermee worden opgewekt.95
3.2.2 ‘haat of discriminatie’
De term haat in het Wetboek van Strafrecht is in de wet niet verder gedefinieerd. Het is afkomstig uit artikel 4 van het IVBPR, waarin gesproken wordt van de term ‘rassenhaat’.96 De term ‘rassenhaat’ wordt in het artikel echter niet nader uitgelegd. De jurisprudentie stelt het vereiste dat haat op zijn minst een ‘intrinsiek conflictueuze tweedeling tussen verschillende groepen waarbij de betreffende groep tegenover de rest van de samenleving wordt geplaatst’ wordt verondersteld.97 Voor de invulling van het bestanddeel discriminatie wordt gekeken naar artikel 90quater Sr: ‘Onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast’. Het komt derhalve neer op feitelijke achterstelling van mensen waardoor hun fundamentele rechten en vrijheden worden aangetast. Zoals al eerder besproken in hoofdstuk 1 en 2 zijn deze artikelen opgesteld om zo de openbare orde en kwetsbare groepen in de samenleving te beschermen. Om deze reden werd met het verwerken van het bestanddeel discriminatie in het artikel voornamelijk beoogd haatuitingen op politiek niveau zoals het propageren van de agenda die aanzet tot het discrimineren van bevolkgingsgroepen strafbaar te stellen.98 Zo werden in de jaren’ 80 en 90 van de 20ste eeuw verscheidene politici vervolgd voor het aanzetten tot discriminatie vanwege een politieke agenda die pleitte voor het afschaffen van de multiculturele samenleving.99
93 Noorloos 2011, p. 20.
94 HR 3 November 2009, NJ 2009, 555.
95 Hoge Raad 23 november 2010, NJ 2011/115. Het arrest betrof de rechtsvraag of het dragen van t-shirts met daarop het opschrift ‘Combat-18’ en ‘Whatever it takes’ strafbaar zijn op grond van artikel 137e Sr. De Hoge Raad oordeelde op basis van de context waarin de shirts gedragen werden, de algemene bekendheid van het feit dat de shirts verwezen naar een racistisch netwerk voorgekomen uit een groep neonazi’s.
96 Nieuwenhuis 2006, 250. 97 HR 2 april 2002, NJ 2002, 421. 98
Noorloos, Strafbaarstelling van ‘belediging van het geloof’, Boom Lemma uitgevers 2014, Den Haag, p. 22. 99 Zie bijvoorbeeld het arrest HR18 mei 1999, NJ 1999, 634 waarin de politicus Hans Janmaat werd vervolgd
voor uitspraken waarin hij opriep om de multiculturele samenleving af te schaffen. De Hoge Raad was van mening dat juist een politicus terughoudend zou moeten zijn met het doen van zulke uitspraken en achtte daarom de vervolging op basis van artikel 137d Sr gepast.
3.2.3. ‘Ras, godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele
gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap’
-Ras
De invulling van het bestanddeel ras vindt zijn grondslag in het Internationaal Verdrag van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. In de rechtspraak worden de volgende kenmerken genoemd met betrekking tot ras: ‘een andere huidskleur, van een andere afkomst of van een andere nationale en/of etnische afstamming’. 100
-Godsdienst of levensovertuiging
Onder het bestanddeel godsdienst worden vanzelfsprekend de grootste traditionele godsdiensten geschaard, zoals het Christendom, Jodendom en de Islam.101 Een essentieel element van godsdienst als bestanddeel lijkt het aanvaarden van een bovennatuurlijke macht te zijn.102 Het is duidelijk dat de wetgever niet alleen aan de christelijke of joodse godsdienst dacht, maar aan alle religies die het bestaan van een bovennatuurlijke macht aanvaarden. Is dat laatste niet het geval, dan zal men terugvallen op de rubricering levensovertuiging. Ook dan zal het echter moeten gaan om een voor de betrokken persoon heilige en existentiële opvatting over de betekenis van zijn bestaan en de wijze waarop dat geleefd moet worden.103 Een politieke overtuiging valt niet onder het mom van levensovertuiging. Deze uitingen zijn niet strafbaar op grond van artikel 137c of 137d Sr nu zij niet vallen onder de beschermde bestanddelen van het geloof of levensovertuiging.104
-Geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of
verstandelijke handicap
In vergelijking met artikel 137c, gaat artikel 137d een stap verder nu dit artikel ook het zaaien van haat jegens het geslacht strafbaar stelt. Zoals in het eerste hoofdstuk besproken, werd dit doorgevoerd in de jaren’ 90 van de vorige eeuw. Zo werd bijvoorbeeld gepoogd het zaaien van haat tegen het vrouwelijke geslacht strafbaar te stellen, om te voorkomen dat zij een nadeligere positie op de arbeidsmarkt zouden verkrijgen.105 Het toevoegen van handicap aan het artikel 137d Sr is de meest recentelijke wijziging geweest.106 Het nader definiëren van wat een handicap inhoudt heeft de wetgever bewust nagelaten. Als aanwijzing werd in de memorie van toelichting gegeven dat een handicap niet afhankelijk is van het feit of iemand iets als een handicap ervaart. Het moet wel een voldoende objectiveerbare handicap betreffen die in het maatschappelijk verkeer ook is aangemerkt als handicap.107
3.3
Kenmerkende arresten
In de voorgaande paragraaf is beschreven hoe de bestanddelen van artikel 137d Sr geïnterpreteerd dienen te worden op grond van de bedoeling van de wetgever en de arresten van de Hoge Raad.
100 HR 13 december 1991, NJ 1993, 363.
101 Het woordenboek Van Dale formuleert het als volgt: ‘het geheel van de plechtigheden, leerstellingen van een godsverering; geloof, religie: de christelijke, de islamitische godsdienst’.
102 Noorloos, p. 248 103 Kamerstukken II 1969/70 nr. 9724 104 Noorloos 2014, p. 19. 105Kamerstukken II 1988/89, 20239, p. 6. 106 Stb. 2005, 111. 107 Kamerstukken II 2001/02, 28221, nr. 3
Recentelijk lijken er echter wijzigingen te hebben plaatsgevonden, met name met betrekking tot standpunten waar de Hoge Raad het eerder nagelaten had om duidelijkheid te verschaffen. In deze paragraaf zal worden ingegaan op het Gezwel-arrest van de Hoge Raad en de Wilders uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Beide uitspraken worden gezien als wijziging van de koers die de rechtspraak eerder gekozen had.
3.3.1 Gezwel-arrest
Kernpunt in dit arrest betrof de uitleg van de rechtsvraag over de strafbaarheid van de uiting ‘Stop het gezwel dat Islam heet. Theo is voor ons gestorven, wie wordt nu de volgende? Kom in verzet nu! Nationale alliantie, wij buigen niet voor Allah. Word lid! Deze uiting was geschreven op een poster, opgehangen achter een raam en duidelijk zichtbaar vanaf de openbare weg. De vraag was of deze tekst aan te merken was als uiting met als doel de aanhangers van een godsdienst te discrimineren.108 Het Hof had overwogen dat: ‘Door de Islam aan te duiden als een gezwel, en daarmee tot uitdrukking te brengen dat het daarbij gaat om iets kwaadaardigs dat verwijderd of uitgebannen zou moeten worden, heeft verdachte middels de tekst op de poster onnodig grievend uitgelaten over de Islam, en gezien de verbondenheid tussen de Islam en haar gelovigen, ook ten aanzien van de groep mensen die de islam belijden’.109 Ook het feit dat het ophangen van de poster plaatsvond kort na de dood van Theo van Gogh, droeg bij in de besluitvorming dat de ‘grenzen van het toelaatbare waren overschreden’.110
In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat wanneer er sprake is van groepsbelediging op basis van godsdienst, de uiting niet alleen beledigend dient te zijn jegens het geloof als geheel, maar ook de aanhangers van het geloof rechtstreeks dient te kwetsen.111 Wil er sprake zijn van groepsbelediging op grond van geloof in de zin van art. 137c Sr, dan moet de discriminatie onmiskenbaar betrekking hebben op een groep mensen. Door indirecte belediging niet binnen de grenzen van het strafrecht te plaatsen sloeg de Hoge Raad met dit arrest een nieuwe weg in. Door verscheidene auteurs en commentatoren worden echter vraagtekens geplaatst bij de wenselijkheid van deze uitspraak. In de annotatie geschreven door Mevis, werd kritiek geuit op de redenering van de Hoge Raad.112 Mevis stelde dat voorheen de strafbaarheid van de uiting draaide om de het feit dat de uiting grievend was, niet om de vraag of de uiting specifiek over een groep ging. Een tweede kritiekpunt was het feit dat de Hoge Raad compleet voorbij ging aan het belang van de context waarin de poster tentoongesteld werd. Door alleen in te gaan op de betekenis van de letterlijke tekst liet de Hoge Raad het belang van de grotere context aan zich voorbij gaan, stelde Veraart in het artikel ‘Beledigen kan alleen in context‘.113 Veraart wijst op de ten tijde van het ophangen van de poster, agressieve maatschappelijke debat rond moslims en immigranten zo kort na de dood van Theo van Gogh.114 Dat de Hoge Raad heeft nagelaten de poster in deze context te beoordelen acht Veraart verbazingwekkend.
Hij stelt dat het beledigen van een godsdienst niet automatisch leidt tot het beledigen van de gelovigen, echter wanneer de omstandigheden zodanig zijn dat met de uitingen ook wordt beoogd de groep gelovigen in hun vrijheid aan te tasten dan kan daar volgens hem niettemin sprake van zijn.115
108 HR 10 maart 2009, NJ 2010, 19.
109 Hof ’s-Hertogenbosch 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2009:BF0655, p.5. 110 Ibid. p.5.
111 HR 10 maart 2009, NJ 2010, 15, r.o. 2.5.1. 112
HR 10 maart 2009, NJ 2010 (met noot P.A.M. Mevis) 113 W. Veraart, NJB 2010, 519, p. 725.
114 Veraart verwijst naar een ‘ongekende, racistische en islamofobe geweldsgolf die in ruim 60% van de gevallen gericht was tegen moslims, tegen moskeeën en islamitische basisscholen.
115
Ten slotte merkten een aantal auteurs op dat de Hoge Raad heeft verzuimd de uiting te toetsen aan art. 137d Sr, terwijl dit artikel wel subsidiair ten laste werd gelegd bij het Hof.116 Hierdoor is verwarring ontstaan of de niet strafbaarstelling van indirecte belediging doorgetrokken dient te worden naar artikel 137d Sr.117
3.3.2. Wilders uitspraak
Ten tijde van de uitspraak van de Hoge Raad in het Gezwel-arrest werd opdracht gegeven voor de vervolging van Geert Wilders. Men vroeg zich af hoe de rechtbank de artikelen 137c en d Sr zou interpreteren, daar waar de Hoge Raad tekort geschoten was in de motivering.
3.3.2.1
Artikel 12 procedure
De zaak nam zijn aanvang toen verscheidene personen aangifte deden tegen Wilders vanwege de uitingen in de door Wilders geproduceerde film ‘Fitna’ en een aantal interviews in de Volkskrant waarin Wilders uitlatingen doet over de Islam, Koran en moslimimmigranten. De klagers stelden dat Wilders zich schuldig zou hebben gemaakt aan belediging, smaad, groepsbelediging en het zaaien van haat. Het OM ging echter over tot een sepot van de zaak, nu het OM van mening was dat de uitingen waren gedaan ten behoeve van het maatschappelijk debat en dat op grond van het debat aan Wilders een grotere vrijheid toekwam om deze uitingen te doen.118 Klagers startten vervolgens een artikel 12 procedure. Het Hof gaf in de uitspraak van de artikel 12 procedure een aantal aanmerkingen op de eerdere uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het gemaakte onderscheid in het Gezwel-arrest tussen belediging van het geloof en belediging van gelovigen met betrekking tot art 137c Sr.119 Het Hof achtte het onderscheid gekunsteld en voerde aan dat indirecte belediging eerder in de rechtspraak geaccepteerd was.120 Daarom kon Wilders in de ogen van het hof ten aanzien van de uitingen waarin hij de Islam vergelijkt met het fascisme en nazisme, ook vervolgd worden voor groepsbelediging, ook al waren de uitingen niet onmiskenbaar gericht tegen moslims.121 Het Hof volgde het OM ook niet in de redenering betreffende het ontvallen van de strafbaarheid door de politieke context en maatschappelijk debat. Het Hof zag de politieke context juist als een factor om Wilders te vervolgen en verwees hierbij naar het doel van de wetgever om met de haatzaaiartikelen de minderheiden in de samenleving te beschermen tegen ‘haatcampagnes van politieke groeperingen’.122 Een belangrijk punt om te noemen is dat het Hof het zaaien van haat aanwezig achtte wanneer ‘bepaalde uitdrukkingen uitdrukking bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan erop gericht om de gepropageerde ideeën tot uitvoering te brengen’.123 Dat de uitingen niet daadwerkelijk deze gevoelens of acties bij personen oproepen is voor het Hof niet van belang.
3.3.2.2.
Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank koos in zijn uitspraak een hele andere lijn dan het Hof.124 Allereerst behandelde de rechtbank groepsbelediging en herhaalde de motivering van de Hoge Raad in het Gezwel-arrest met betrekking tot de indirecte discriminatie. Van groepsbelediging kan geen sprake zijn wanneer de uiting
116 Veraart 2010, p. 730.
117 B. Vermeulen, 2011. p. 663. Vermeulen vermoedt dat de strikte interpretatie van de Hoge Raad in dit arrest alleen geldt voor art. 137c Sr. Dit leidt hij af aan het feit dat De Hoge Raad in de aanvang van het arrest kenbaar maakte dat het ging over de interpretatie van art. 137c, en niet art. 137d Sr. Wanneer dit inderdaad het geval is komt door dit arrest alleen een restrictievere interpretatie toe aan art 137c Sr.
118 Arrondissementsparket Amsterdam, ‘Wilders niet vervolgd voor Fitna en uitingen in krant, 30 juni 2008. 119 Hof Amsterdam, 21 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BH0496
120
HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261 121 Hof Amsterdam 2009, r.o. 12.1.2. 122 Hof Amsterdam 2009, r.o. 12.1.2. 123
Hof Amsterdam 2009, r.o. 12.1.2. 124
