Afdeling 2. De erkenning en tenuitvoerlegging: economisch en procedureel
5. Tussenconclusie erkenning en tenuitvoerlegging
94. Deze afdeling omschrijft de complexiteit en ruime toepasbaarheid van de internationale openbare orde binnen het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime. Het geheel geeft een evolutie weer die al meer dan 32 jaar aan de gang is, met het principe van continuïteit als constante. De besproken arresten behouden dus hun relevantie, zelfs voor de nieuwe Brussel Ibis-Verordening.
95. Het Hof van Justitie maakt bij de internationale openbare orde een tweeledige opsplitsing. Zo bestaat het concept uit de procedurele openbare orde, die opvallend veel voorkomt, en de materiële openbare orde, die minder optreedt. Van de tien besproken zaken hebben er drie betrekking op een regel
484 Art. 47, lid 1 Brussel Ibis ( A.P.M.J. VONKEN, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer, Kluwer, 2018, randnr. 527).
485 Zie bijv. in de rechtspraak: Meroni, punt 47; Diageo Brands, punt 40 en punt 63; FlyLAL, punt 45; Trade Agency,
punt 40; Prism Investments, punten 27-28.
486 M. SELIE, “De nieuwe Brussel Ibis-Vo op het vlak van de exequaturprocedure en de openbare orde-exceptie: meer
praktische problemen dan praktische relevantie”, TBH 2013/5, 346, randnr. 48.
487 In deze conclusie verwijs ik telkenmaal naar Brussel Ibis maar deze conclusie is ook geldig voor Brussel I en het
van materiële openbare orde.488 Daartegenover staat de procedurele openbare orde die in negen van de tien zaken een rol speelt.489 De materiële openbare orde komt dus minder voor en speelt m.a.w. een relatief onbeduidende rol in het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime; wat reeds in Hoofdstuk 1 werd opgemerkt. Daarnaast is er bij de procedurele openbare orde een homogenere invulling. Dit is het resultaat van de richtlijnen van het Hof van Justitie die telkens verwijzen naar artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest; bijgevolg is er daar duidelijker sprake van een Europese openbare orde, gebaseerd op gemeenschappelijke constitutionele tradities, neergelegd in verdragen zoals het EVRM en het Handvest.490 De grootste invullingsverschillen kunnen zich dus schuilhouden bij de minst voorkomende ‘soort’ openbare orde, wat het onderzoek interessant maakt.
96. Doorheen de arresten legt het Hof van Justitie de klemtoon op de strikte uitlegging van de openbare orde en het feit dat ze voorbehouden is voor uitzonderlijke situaties.491 Beide elementen vloeien voort uit het doel en systeem van het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime. De finaliteit van de ‘Brussel-instrumenten’ is immers het vrije verkeer van rechterlijke beslissingen realiseren en bevorderen.492 Die ambitie krijgt invulling door het wederzijdse vertrouwen met een wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen. Dit alles geldt nu meer dan ooit door de afschaffing van de exequaturprocedure.493
Uit dit stelsel van wederzijdse vertrouwen komt ook de ‘uitputtingsregel’ voort.494 Rechters kunnen er immers op vertrouwen dat de rechtzoekenden voldoende bescherming krijgen door de lokale rechtsmiddelen, aangevuld met de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU.495 De keerzijde van de medaille: rechtzoekenden moeten eerst alle beschikbare rechtsmiddelen aanwenden in de lidstaat van herkomst alvorens een beroep op de openbare orde kan slagen. Hiervan zijn zij enkel vrijgesteld bij bijzondere omstandigheden die de lokale uitputting te moeilijk of onmogelijk maken.496 Deze uitputtingsregel kan in sommige gevallen botsen met het rechtvaardigheidsgevoel maar is te beschouwen als een ‘noodzakelijk kwaad’ in het licht van het wederzijdse vertrouwen.497
488 Cfr. Arrest Renault, arrest FlyLAL, arrest Diageo.
489 Enkel het arrest Renault heeft enkel betrekking op de materiële openbare orde. 490 Gambazzi, punt 28; Krombach, punt 25-26.
491 Meroni, punt 38; Diageo Brands, punt 41; FlyLAL, punt 27; Trade Agency, punt 48; Apostolides, punt 55; Renault,
punt 26; Krombach, punt 21; Hendrikman, punt 23; Hoffmann, punt 21.
492 P. JENARD, “Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial
matters”, Pb.L. 5 maart 1979, C-59/1, 42.
493 Overweging 3 juncto 26 Brussel Ibis. Zie ook: art. 67; lid 4 juncto art. 81, lid 1, a), c) en d) VWEU.
494 Term gebruikt door STRIKWERDA (L. STRIKWERDA, noot onder HvJ C-559/14, NJ 2017/34, 595, randnr. 9-11). 495 Meroni, punt 47; Diageo Brands, punt 63; Apostolides, punt 60; Renault, punt 33.
496 Meroni, punt 48; Diageo Brands, punt 64.
497 Zie bespreking Diageo Brands. Zie tevens opnieuw EIJSVOGELS die stelt dat het een kafkaëske situatie was of
D’OLIVEIRA die het wederzijdse vertrouwen een ideologie noemt en geen realistisch basisprincipe (F.W.E. EIJSVOGELS, noot onder HvJ C-681/13, Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2015/49, randnr. 14.; H.U.J. D’OLIVEIRA, “inlijving van de openbare orde van de EU in die van de lidstaten?” NJB 2015/1734, 2355, randnr. 7).
97. Ruim twintig jaar geleden – in het arrest Krombach – maakte het Hof van Justitie de cruciale verduidelijking over haar bevoegdheid.498 De taak van het rechtscollege is immers beperkt tot het toezicht op de grenzen waarbinnen een rechter het concept van de internationale openbare orde kan gebruiken; dit valt onder de uitleggingsbevoegdheid van het Hof van Justitie. Daartegenover hebben de lidstaten de invullingsbevoegdheid van hun eigen openbare orde.499 Volgens deze regel blijft het nationale karakter van de open norm dus ongeschonden. Het is nochtans niet te ontkennen dat het Hof van Justitie een alsmaar toenemende invloed heeft op invulling van het concept. Deze impact ontstaat door de voortdurende afbakening van het begrip die in se een (onrechtstreeks) effect heeft op de invulling ervan. Op deze manier ontstaat er een normaliserende werking op een eerder diffuus, lidstaatafhankelijk concept.500
Van de afbakeningsbevoegdheid is er al uitvoerig gebruik gemaakt; in vijf van de tien besproken arresten is er sprake van een negatieve omschrijving van de openbare orde. Volgens het Hof van Justitie is een beroep op de openbare orde, en dus een weigeringsbeslissing, niet toegelaten om de enkele reden dat er sprake is van een:
1. louter verschil in recht, i.e. het feit dat de rechter van de forumstaat een andere rechtsregel zou hebben toegepast dan de verwijzende rechter;501
2. schending van de bevoegdheidsregels;502
3. eventuele rechtsfout of vergissing bij de toepassing van gemeenschapsrecht of nationaal recht;503 4. onuitvoerbare beslissing, daar waar het stuk land gelegen is;504
5. maatregel die ernstige economische gevolgen behelst;505
6. kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht, als het geen fundamentele rechtsregel is;506 7. beslissing die strijdig is met de regels van aanhangigheid.507
498 In mijn bespreking werd dit kortweg de ‘invullingsbevoegdheid nationale staat-HvJ’ genoemd.
499 Meroni, punt 39-40; Diageo Brands, punt 42; FlyLAL, punt 47; Trade Agency, punt 49; Apostolides, punt 56-57;
Renault, punt 27-28; Krombach, punt 22-23.
500 S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private
International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 879,
randnr. 15.
501 Krombach, punt 36. Later bevestigd in Meroni punt 41; Diageo Brands, punt 43; FlyLAL, punt 48; Trade Agency,
punt 50; Apostolides, punt 58; Renault, punt 29.
502 Krombach, punt 31. Zie ook: art. 45, lid 3 Brussel Ibis met uitzondering van de bevoegdheidsregel waar art. 45, lid
1, e) Brussel Ibis naar verwijst.
503 Renault, punt 32-33. 504 Apostolides, punt 61-71. 505 FlyLAL, punt 58.
506 Diageo Brands, punt 51-52. 507 Liberato, punt 57.
98. In datzelfde arrest werkt het Hof van Justitie de ‘Krombach test’ uit die omschrijft wanneer het beroep op de openbare orde (als weigeringsgrond) wel kan slagen.508 Dit is enkel het geval als de erkenning of tenuitvoerlegging “op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat, doordat inbreuk op een fundamenteel beginsel zou worden gemaakt.” Dit behelst de facto een proportionaliteitstoets. De toevlucht tot de openbare orde is immers pas toegelaten als er een volstrekte onverenigbaarheid is met de fundamentele beginselen van een lidstaat. Hierbij moet een rechter ook rekening houden met het verbod op de révision au fond. Het Hof van Justitie draagt dat verbod hoog in het vaandel en verwijst ernaar in negen van de tien zaken.509 Dit verbod wordt enkel in acht genomen als er sprake is van een inbreuk die bestaat uit een “kennelijke schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte staat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht”, wat op zijn beurt een marginaal toetsingsrecht inhoudt. Bij dit beroep is het van primordiaal belang dat de rechter of rechtzoekende uitdrukkelijk het geschonden fundamenteel beginsel identificeert, anders zal het beroep falen.510 Tevens moet de rechter een evenwicht zoeken tussen het fundamentele beginsel en het verbod op de révision au fond. Bij twijfel dient het verbod voor te gaan.511
99. Voorlopig is er over de materiële openbare orde, en dus ook de economische internationale openbare orde, minder duidelijkheid geschapen. Zij werd slechts besproken in drie van de tien zaken. Daarbij ging het in de zaak Renault over de beginselen van het vrij verkeer van goederen en de vrije mededinging, in de zaak FlyLAL over de financiële implicaties van de tenuitvoerlegging van een beslissing en in het arrest Diageo Brands over artikel 5, lid 3 Merkenrichtlijn. Daarbij zou men zelfs kunnen stellen dat het Hof van Justitie de economische openbare orde heeft uitgesloten in het arrest FlyLAL, maar dit is incorrect. Het ging in de zaak over de ernstige financiële gevolgen van een maatregel, een specifiek aspect van de economische openbare orde dat wel wordt uitgesloten.512 Deze uitsluiting is te verklaren door het feit dat de openbare orde de belangen beschermt uit rechtsregels die betrekking hebben op de politieke, economische, sociale of culturele orde van een lidstaat – niet zuiver economische belangen.513
100. Het verdient opmerking dat het Hof van Justitie nog geen enkele materiële regel heeft erkend als onderdeel van de openbare orde. Er is daarentegen wel al een materiële regel getoetst aan de exceptie
508 Meroni, punt 42; Diageo Brands, punt 44; FlyLAL, punt 49; Trade Agency, punt 51; Gambazzi, punt 27; Apostolides,
punt 59; Renault, punt 30; Krombach, punt 37.
509 Zaak Hoffmann is de uitzondering. 510 Apostolides, punt 61-62.
511 Meroni, punt 52-54.
512 F. VAN OVERBEEKE, “Noot” (noot onder HvJ C-302/13), DCCR 2015/2, 138-139. Zie ook: L.
DESCHUYTENEER en J. VERHELLEN, “Vallen ernstige economische gevolgen onder de economische internationale openbare orde?” (noot onder HvJ C-302/13), RW 2015-16, 113, randnr. 14.
waarna het (economische) openbare orde karakter uitdrukkelijk werd afgewezen, ondanks het effect van de regel op de interne markt.514 De vaststelling dat het Hof van Justitie nog geen regel heeft erkend als onderdeel van de materiële openbare orde is te verklaren door het nationale karakter van het concept, het feit dat het een open norm is en door de invullingsbevoegdheid. Niettemin is het paradoxaal dat het Hof van Justitie stelt dat de nationale staten de open norm zelf invullen, waarna de vrijheid steeds wordt beperkt door de afbakeningen en ‘verduidelijkingen’ van het Hof van Justitie.515 Het gaat bijna om een woordenspel waarbij het Hof van Justitie de openbare orde niet mag invullen, maar wel ‘uitvullen’. Door deze negatieve invullingen, gecombineerd met de louter theoretische directe invulling, kan er een openbare orde van de Gemeenschap.516 De openbare orde bestaat dus uit zowel nationaal recht als gemeenschapsrecht. Zij verdienen allebei eenzelfde bescherming en behandeling waardoor gelijke voorwaarden gelden bij een beroep op de openbare orde bepaling.517
514 Diageo Brands, punt 51; Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:137,
11, punt 52.
515 Meroni, punt 39-40; Diageo Brands, punt 42; FlyLAL, punt 47; Trade Agency, punt 49; Apostolides, punt 56-57;
Renault, punt 27-28; Krombach, punt 22-23.
516 Supra randnr. 89 ev.